Uitspraak
Arrest d.d. 24 maart 2004
Rolnummer 0300112
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant 1],
2. [appellant 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
procureur: mr P. Stehouwer,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr W.M. Sturms.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 28 juni 2000, 29 november 2000, 30 januari 2002, 22 mei 2002 en 4 december 2002 door de rechtbank te Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 19 februari 2003 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 maart 2003.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
''te vernietigen de vonnissen d.d. 29 november 2000, 30 januari 2002, 22 mei 2002 en 4 december 2002, in de zaak met zaak/rolnr. 39859 / HA ZA 00-323 (VR), gewezen door de rechtbank te Leeuwarden en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de oorspronkelijke vorderingen van geïntimeerde als eiser in eerste aanleg alsnog af te wijzen, alles met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties.''
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en (voorwaardelijk) incidenteel geappelleerd met als conclusie:
''bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat, het principaal appel af te wijzen en naar aanleiding van het incidenteel appel het vonnis op 4 december 2002 tussen partijen gewezen te vernietigen en in aanvulling op de toegewezen hoofdsom aan [geïntimeerde] tevens toe te wijzen het bedrag ad Euro 4.776,02, vermeerderd met rente als gevorderd, onder veroordeling van [appellanten] in de kosten van het principaal en incidenteel appel.''
Door [appellanten] is in het (voorwaardelijk) incidenteel appel geantwoord, waarbij zij tevens in het principaal appel een akte hebben genomen, met als conclusie:
''In incidenteel appel:
Dat het het gerechtshof behage, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, incidenteel appellant niet te ontvangen in diens appel, althans de vorderingen van incidenteel appellant af te wijzen, alles met veroordeling van incidenteel appellant in de kosten van deze procedure.
In principaal appel:
Waarvan akte!
Overigens: tot persistit!!.''
Hierna heeft [geïntimeerde] in het principaal appel een akte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben in het principaal appel elf grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het (voorwaardelijk) incidenteel appel drie grieven opgeworpen, waarvan twee voorwaardelijk.
De beoordeling
In het principaal en het (voorwaardelijk) incidenteel appel
Met betrekking tot de omvang van de rechtsstrijd
1. Het hof constateert dat [geïntimeerde] geen grieven heeft opgeworpen tegen de tussenvonnissen d.d. 28 juni 2000 en 22 mei 2002, zodat hij in zoverre niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep. Genoemde tussenvonnissen vallen derhalve buiten de rechtsstrijd in hoger beroep. Weliswaar richt grief III in het (voorwaardelijk) incidenteel appel zich naar de letter tegen rechtsoverweging 4 van laatstgenoemd tussenvonnis d.d. 22 mei 2002, doch naar het oordeel van het hof is hier sprake van een kennelijke verschrijving. Nu ook [geïntimeerde] de grief inhoudelijk heeft besproken, en daarbij is ingegaan op de feitelijke inhoud van de in de grief besloten klacht, is geen van partijen door de navolgende correctie geschaad. Het hof zal bedoelde grief dan ook opvatten als zijnde gericht tegen de rechtsoverwegingen 5 en 6 van het eindvonnis d.d. 4 december 2002.
Ook het niet-interlocutoire deel van het deelvonnis d.d. 29 november 2000 (m.b.t. de reconventionele vordering van [appellanten]) valt buiten de rechtsstrijd in hoger beroep, nu [appellanten] daartegen niet (tijdig) hoger beroep hebben ingesteld.
Met betrekking tot de vaststaande feiten
2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.3) van genoemd vonnis d.d. 29 november 2000 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Het geschil
3. In hoger beroep houden - in essentie - twee geschilpunten partijen verdeeld, te weten:
1) Zijn [appellanten] jegens [geïntimeerde] aansprakelijk voor de kosten van verwijdering van asbest, dat zich bevond in de kelderplaat van de ligboxstal, ad Euro 6.131,71 (fl. 13.512,50) op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen hen gesloten koopovereenkomst d.d. 8 augustus 1997 (hierna: de koopovereenkomst)?
2) Zijn [appellanten] jegens [geïntimeerde] aansprakelijk voor de kosten van verwijdering van verontreinigd puin, dat zich bevond (schuin) onder de kuilplaat, ad Euro 9.313,83 (fl. 20.524,98; zie memorie van antwoord tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel) op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst?
Over het hierboven als eerste genoemde geschilpunt gaan de grieven I, II, V, VII en VIII in het principaal appel en voorts de - voorwaardelijke - grieven I en II in het incidenteel appel. Het hierboven als tweede aangeduide geschilpunt is (mede) onderwerp van de grieven I, III, IV, V,VI, IX en X in het principaal appel en voorts van grief III in het incidenteel appel.
Het hof stelt vast dat [appellanten] geen grief hebben gericht tegen de afwijzing door de rechtbank in het tussenvonnis d.d. 29 november 2000 van hun vordering in reconventie, zodat deze vordering niet langer een geschilpunt tussen partijen vormt.
Het hof zal thans overgaan tot een behandeling van de grieven.
Met betrekking tot de grieven omtrent het asbest
4. Grief I in het principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 4.4 van het tussenvonnis d.d. 29 november 2000, waarin de rechtbank overweegt dat naar haar oordeel in art. 2 lid 3 van Pro de transportakte niet wordt afgeweken van art. 5 lid 2 van Pro de koopovereenkomst, zodat deze laatste bepaling haar werking heeft behouden. Volgens [appellanten] moet art. 2 lid 3 van Pro de transportakte worden aangemerkt als een exoneratieclausule, op grond waarvan de vorderingen van [geïntimeerde] direct hadden moeten worden afgewezen. Het hof overweegt hierover het volgende.
5. In genoemd art. 5 lid 2 van Pro de koopovereenkomst (productie 1 bij de conclusie van eis in prima) staat - voor zover thans van belang - het volgende: "De registergoederen zullen bij de aflevering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als in lid 6 (hof: lees lid 9) van dit artikel omschreven, nodig zijn." In bedoeld lid 9 van het artikel staat - in essentie - in dat de koper voornemens is om de registergoederen te gebruiken voor permanente bewoning.
In art. 2 lid 3 van Pro de transportakte (productie 2 bij de conclusie van eis in prima) staat - voor zover thans van belang - het volgende: "Het gekochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, vrij van huur of andere gebruiksrechten, ongevorderd en thans geheel ontruimd, zulks met inachtneming van hetgeen in de koopovereenkomst is bepaald en onder verwijzing naar de hieronder genoemde punten 4 tot en met 7".
6. [appellanten] stellen dat met laatstbedoelde zinsnede "zulks met in achtneming ... 4 tot en met 7" slechts is beoogd een verband te leggen tussen de koopovereenkomst en het bepaalde in art. 2 lid Pro 4 t/m 7 van de transportakte, waarbij het gaat om zaken die [appellanten] op grond van lid 4 t/m 7 van art. 5 van Pro de koopovereenkomst vóór de overdracht dienden af te wikkelen. In hun visie wordt in art. 2 lid 3 van Pro de transportakte dan ook afgeweken van het bepaalde in art. 5 lid 2 van Pro de koopovereenkomst.
7. Het hof wil nog wel meegaan met de uitleg die [appellanten] geven aan de zinsnede "zulks met inachtneming ... 4 tot en met 7" in art. 2 lid 3 van Pro de transportakte, namelijk dat hiermee een verband wordt gelegd met lid 4 t/m 7 van art. 5 van Pro de koopovereenkomst. Hieraan kan naar het oordeel van het hof echter niet de gevolgtrekking worden verbonden die [appellanten] daaraan verbinden. Art. 2 lid 3 van Pro de transportakte houdt immers ook - in essentie - in dat de aflevering van het verkochte aan de koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt. Wat dit betreft vormt het artikel niet meer dan een herhaling van art. 5 lid 1 van Pro de koopovereenkomst. Dat vervolgens art. 5 lid 2 van Pro de koopovereenkomst niet in de transportakte is herhaald, is onvoldoende grond om aan te nemen dat partijen hebben beoogd een van bedoeld artikel afwijkende regeling te treffen. Hier komt betekenis toe aan art. 8 van Pro de transportakte, waarin is bepaald: "Voor zover daarvan bij de onderhavige akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen vóór het verlijden van deze akte overigens tussen hen is overeengekomen." Nu naar het oordeel van het hof, anders dan [appellanten] betogen, partijen in de transportakte niet zijn afgeweken van het bepaalde in art. 5 lid 2 van Pro de koopovereenkomst, heeft deze bepaling - op grond van art. 8 van Pro de transportakte - haar werking behouden.
8. Nu art. 5 lid 2 van Pro de koopovereenkomst een overeenkomstige uitwerking vormt van hetgeen in art. 7:17 lid Pro 2, tweede zin BW is bepaald, geldt naar het oordeel van het hof bij de beoordeling van de onderhavige aansprakelijkheidskwestie als uitgangspunt dat partijen - behoudens bijzondere (afwijkende) contractuele bepalingen - niet zijn afgeweken van de wettelijke conformiteitseis, zoals neergelegd in art. 7:17 BW Pro.
9. Grief I in het principaal appel, voor zover deze betrekking heeft op het asbest, faalt derhalve.
10. Grief II in het principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 4.7 van het tussenvonnis d.d. 29 november 2000, waarin de rechtbank overweegt dat indien [appellanten] op de hoogte was van de (beweerde) aanwezigheid van asbest in de kelderplaat, [appellanten] niet te goeder trouw een beroep kan doen op art. 6 lid 3 van Pro de transportakte, en voorts tegen rechtsoverweging 4.8, waarin de rechtbank [geïntimeerde] heeft toegelaten tot het bewijs van diens stelling dat [appellanten] van de aanwezigheid van asbest in de kelderplaat op de hoogte was.
In de toelichting op de grief voeren [appellanten] de volgende argumenten aan:
1) Bij het sluiten van de koopovereenkomst heeft [appellanten] niet bewust gezwegen over de mogelijke aanwezigheid van asbesthoudende golfplaten onder de kelderplaat.
2) Nu het mogelijk asbesthoudende materiaal reeds in 1987 is aangebracht, had de rechtbank, gelet op het tijdsverloop, dienen te oordelen dat het (rest)risico met betrekking tot de aanwezigheid van enig ander dan de in art. 10 j van de koopovereenkomst genoemde asbesthoudende zaken, zonder nadere bewijslevering, voor risico van [geïntimeerde] diende te komen.
3) Van nonconformiteit in de zin van art. 7:17 BW Pro jo. art. 5 lid 2 van Pro de koopovereenkomst is geen sprake, nu de mogelijke aanwezigheid van asbest onder de kelderplaat van de mestkelder niet van invloed is op het gebruik van het gekochte als woonboerderij.
4) Nu [geïntimeerde] pas bij brief d.d. 23 juli 1999, derhalve bijna een jaar na de juridische levering, gewag heeft gemaakt van de aanwezigheid van asbest, heeft hij dit, gelet op art. 7:23 BW Pro, niet binnen bekwame tijd aan [appellanten] meegedeeld.
Grief V in het principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte in het bepaalde in de tweede volzin van art. 14 van Pro de koopovereenkomst in verband met het bepaalde in art. 7:23 BW Pro geen aanleiding heeft gezien om de vorderingen van [geïntimeerde] - zowel met betrekking tot het asbest als met betrekking tot het verontreinigde puin - af te wijzen.
Grief VII in het principaal appel houdt in dat de rechtbank [geïntimeerde] ten onrechte heeft toegelaten tot het bewijs van de aanwezigheid van asbest in de kelderplaat en voorts [geïntimeerde] ten onrechte in dit bewijs geslaagd heeft geacht.
Grief I in het incidenteel appel (voorwaardelijk) houdt in dat de rechtbank in het tussenvonnis d.d. 29 november 2000 in rechtsoverweging 4.3 ten onrechte heeft overwogen dat art. 6 lid 3 van Pro de transportakte geen zelfstandige garantieverplichting ter zake van afwezigheid van asbest in de kelderplaat inhoudt.
Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
11. Vooropgesteld dient te worden dat [appellanten] geen grief hebben opgeworpen tegen rechtsoverweging 4.4 van het tussenvonnis van 30 januari 2002, waarin de rechtbank - in essentie - overweegt dat [geïntimeerde] is geslaagd in zijn - tweede - bewijsopdracht, namelijk dat [appellanten] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst tussen partijen op de hoogte was van de aanwezigheid van asbest in de kelderplaat. Voor zover er inderdaad asbest aanwezig was in de kelderplaat, dient er derhalve als vaststaand van te worden uitgegaan dat [appellanten] hiervan op de hoogte waren.
12. Gelet op het naar aanleiding van grief I in het principaal appel overwogene, dient de vraag of de aanwezigheid van asbest in de kelderplaat een toerekenbare tekortkoming zijdens [appellanten] oplevert en derhalve lijdt tot schadeplichtigheid van [appellanten] jegens [geïntimeerde], te worden beantwoord aan de hand van art. 7:17 BW Pro in samenhang met de in dit verband relevante bepalingen in de koopovereenkomst en de transportakte.
13. Tegen rechtsoverweging 4.5 van genoemd tussenvonnis d.d. 29 november 2000, waarin de rechtbank overweegt dat, indien de stelling van [geïntimeerde] juist is dat zich asbest in de kelderplaat bevond, de boerderij in zoverre niet voldeed aan de garantie van art. 5 lid 2 van Pro de koopovereenkomst, namelijk niet de eigenschappen had die voor een normaal gebruik als (erf van een) woonhuis nodig zijn, hebben [appellanten] geen expliciete grief gericht, zodat hiervan in beginsel als vaststaand dient te worden uitgegaan. Voor zover hetgeen [appellanten] in de toelichting bij grief II (memorie van grieven, sub 16; zie hierboven r.o. 10 sub 3) als verholen, zelfstandige grief tegen bedoelde rechtsoverweging dient te worden opgevat, overweegt het hof het volgende.
14. Gelet op art. 10 j van de koopovereenkomst (vergelijk art. 6 lid 3 van Pro de transportakte), waarin de verkoper verklaart dat er asbest aanwezig is in (het dak van) de ligboxstal, tot verwijdering waarvan de verkoper zich verplicht, en dat voorts asbesthoudende materialen aanwezig zijn op de tussendeur tussen schuur en woning, op de melktankruimte en op het dak en de wand van de garage, ten aanzien waarvan de koper de verkoper vrijwaart, en waarin de verkoper voorts verklaart dat er, voor zover hem bekend, zich verder geen asbest bevindt in het gekochte, mocht [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof in beginsel redelijkerwijs verwachten dat zich geen asbest bevond in de kelderplaat van de ligboxstal (art. 7:17 lid Pro 2, eerste zin BW). Nu, er vooralsnog van uitgaande dat zich asbest in de kelderplaat bevond, [appellanten], gelet op het hiervoor in rechtsoverweging 11 overwogene, ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend waren met de aanwezigheid van asbest in de kelderplaat en zij derhalve in zoverre - door te verklaren dat er, voor zover hen bekend, zich overigens geen asbest in het gekochte bevond - een onjuiste mededeling jegens [geïntimeerde] hebben gedaan, acht het hof voldoende grond aanwezig om tot nonconformiteit te kunnen concluderen. Dat van de zijde van [appellanten] op het moment van het opmaken van de schriftelijke koopovereenkomst door kandidaat-notaris Rispens mogelijk onopzettelijk vergeten is om de aanwezigheid van asbest in de kelderplaat te melden (zie hierboven r.o. 10 sub 1), vermag hier niet aan af te doen, te meer daar [appellanten] deze vergissing nimmer hebben hersteld.
15. Nu reeds op basis van art. 7:17 lid Pro 2, eerste zin BW in samenhang met art. 10 j van de koopovereenkomst tot nonconformiteit geconcludeerd kan worden, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat de - door de overeenkomst gegarandeerde - geschiktheid voor permanente bewoning ook omvatte de verwijdering van de kelderplaat met het oog op het gebruik als erf dan wel tuin, aan welk gebruik de aanwezigheid van asbest in de weg stond, nu ter verwijdering daarvan met kosten gepaard gaande saneringsmaatregelen genomen dienden te worden (art. 7:17 lid Pro 2, tweede zin BW jo. art. 5 lid 2 jo Pro. lid 9 van de koopovereenkomst).
16. Derhalve faalt deze (verholen) grief.
17. Wat betreft de vraag of aan [geïntimeerde] terecht bewijs is opgedragen van de aanwezigheid van asbest in de kelderplaat en of [geïntimeerde] in dit bewijs is geslaagd, kan het hof zich verenigen met het oordeel van de rechtbank. De omstandigheid dat [geïntimeerde] het materiaal niet op de aanwezigheid van asbest heeft laten onderzoeken, vermag niet mee te brengen dat hij zijn recht op schadevergoeding ter zake heeft verspeeld. Voor [geïntimeerde] bestond immers, gegeven alle omstandigheden van het geval, geen enkele aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de constatering door [onderzoeker] dat de betreffende golfplaten asbest bevatten. Bovendien heeft [geïntimeerde] [appellanten] tijdig - bij brief van 23 juli 1999 - op de hoogte gesteld van de aanwezigheid van asbest in de kelderplaat en daarbij aanspraak gemaakt op verwijdering door [appellanten] van de asbestplaten en het daaraan vastgekoekte beton. Zijdens [appellanten] is hierop bij brief van 29 juli 1999 (productie 4 bij de conclusie van eis in prima) enkel gereageerd met de mededeling dat dit voor risico van [geïntimeerde] is, zónder de aanwezigheid van asbest te betwisten. Ook in de onderhavige procedure hebben [appellanten] de aanwezigheid van asbest in de kelderplaat niet of nauwelijks (onderbouwd) betwist. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] opzettelijk bewijsmateriaal verloren heeft doen gaan. De rechtbank heeft hem dan ook terecht toegelaten tot het bewijs van aanwezigheid van asbest in de kelderplaat.
18. Het hof sluit zich voorts aan bij de motivering door de rechtbank van haar oordeel dat [geïntimeerde] in zijn bewijsopdracht is geslaagd. Hetgeen [appellanten] in de toelichting op grief VII aanvoeren, vermag hierin geen verandering te brengen. Niet valt immers in te zien dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] het materiaal na de sloop ongeveer een jaar op zijn terrein heeft laten liggen, alvorens het te laten verwijderen, erop duidt dat het geen asbest bevatte. Ook het beroep door [appellanten] op de (ongedateerde) verklaring van [onderzoeksbureau] (productie 2 bij de memorie van grieven), waarin [onderzoeksbureau] verklaart dat het wel om asbest moest gaan, nu het "pad" - volgens hun informatie - vóór 1985 is aangelegd, zodat [onderzoeksbureau] op basis van een onjuiste veronderstelling heeft aangenomen dat het ging om asbest, kan [appellanten] niet baten. De rechtbank heeft de omstandigheid dat [onderzoeksbureau] de platen door mannen in witte pakken heeft laten weghalen immers slechts beschouwd als ondersteuning van het oordeel van [onderzoeker], wiens oordeel doorslaggevend is geacht.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, dient ervan te worden uitgegaan dat er asbest in de kelderplaat aanwezig was, zodat het gekochte in dit opzicht non-conform was.
19. Vervolgens komt de vraag aan de orde of art. 6 lid 3 van Pro de transportakte [appellanten] op dit punt vrijwaart van aansprakelijkheid. De rechtbank heeft deze bepaling aldus uitgelegd (zie r.o. 4.6 van het tussenvonnis d.d. 29 november 2000), dat gevrijwaard is voor alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid van enig asbest in het gekochte kan voortvloeien, en derhalve niet als een vrijwaring die beperkt is tot de verwijdering van het asbest, waarvan de verkoper in genoemd artikellid heeft verklaard dat dit (nog) in het gekochte aanwezig is. Hiervan uitgaande, heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten] niet te goeder trouw een beroep kunnen doen op art. 6 lid 3 van Pro de transportakte, indien zij van de aanwezigheid van asbest in de kelderplaat op de hoogte waren. Het hof overweegt hierover het volgende.
20. Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van de vrijwaringsbepaling in samenhang met de overige inhoud van genoemd artikellid van de transportakte, mede gelet op het hierboven in rechtsoverweging 14 overwogene, mee dat deze niet ziet op aan de verkoper op dat moment bekend, doch niet door hem genoemd asbest. De bovengenoemde omstandigheid dat van de zijde van [appellanten] op het moment van het opmaken van de schriftelijke koopovereenkomst door kandidaat-notaris Rispens mogelijk onopzettelijk vergeten is om de aanwezigheid van asbest in de kelderplaat te melden (zie hierboven r.o. 10 sub 1), vermag ook hieraan niet af te doen. Zo hier al sprake is van een onopzettelijke vergissing zijdens [appellanten], gaat het immers niet aan om bedoelde omissie voor risico van [geïntimeerde] te brengen, te meer nu [appellanten] hun vergissing nimmer hebben hersteld.
Nu er, gelet op het in rechtsoverweging 11 overwogene, als vaststaand van dient te worden uitgegaan dat [appellanten] van de aanwezigheid van asbest in de kelderplaat op de hoogte waren, komt derhalve naar het oordeel van het hof aan [appellanten] geen beroep op bovenbedoelde vrijwaringsclausule toe.
21. Door bij brief van 23 juli 1999 aan [appellanten] mee te delen dat er asbest aanwezig was in de kelderplaat, welke brief overigens refereert aan een eerdere brief d.d. 22 juni 1999 met dezelfde mededeling, heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof binnen de door art. 7:23 BW Pro vereiste bekwame tijd gereageerd. Gesteld noch gebleken is immers dat bedoelde brief d.d. 23 juli 1999 niet binnen bekwame tijd na de ontdekking van het asbest door [geïntimeerde] is verzonden.
22. Voor zover [appellanten] betogen dat [geïntimeerde], gelet op de in art. 14, tweede en derde volzin van de koopovereenkomst neergelegde mogelijkheid voor [geïntimeerde] om in de periode tussen 1 november 1997 en 1 januari 1998 een bodemonderzoek te laten uitvoeren, het asbest redelijkerwijs in genoemde periode had dienen te ontdekken, zodat de mededeling in de brief van 23 juli 1999 niet binnen bekwame tijd nadien is gedaan, dient dit betoog te worden verworpen. [geïntimeerde] mocht immers, gelet op het in rechtsoverweging 14 overwogene, op basis van art. 10 sub j van Pro de koopovereenkomst redelijkerwijs verwachten dat zich geen asbest in de kelderplaat bevond. Nu [appellanten], zoals eveneens in rechtsoverweging 14 overwogen, ten aanzien van de aanwezigheid van asbest in de kelderplaat onjuiste informatie aan [geïntimeerde] hebben verstrekt, kunnen zij in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid niet aan [geïntimeerde] tegenwerpen dat deze een onderzoeksplicht heeft geschonden.
23. De stelling van [appellanten] dat de aanwezigheid van asbest in de kelderplaat, gelet op het tijdsverloop sinds 1987, zonder meer voor risico van [geïntimeerde] dient te komen, ontbeert elke grond, terwijl [appellanten] daaraan elke onderbouwing achterwege hebben gelaten, zodat het hof aan deze stelling voorbij zal gaan.
24. De grieven II, V, voor zover deze betrekking heeft op het asbest, en VII in het principale appel falen derhalve. Grief I in het incidenteel appel (voorwaardelijk) behoeft dan ook geen behandeling.
25. Grief VIII in het principaal appel bestrijdt de hoogte van het door de rechtbank toegewezen bedrag ad Euro 6.131,71 ter zake van de kosten van verwijdering van het asbest. Het hof overweegt hierover het volgende.
26. Nu [geïntimeerde] bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel een factuur heeft overgelegd, waaruit blijkt dat [onderzoeksbureau] voor de bewuste werkzaamheden een bedrag van fl. 12.713,03 incl. BTW in rekening heeft gebracht, is zijn vordering slechts tot genoemd bedrag, hetgeen overeenkomt met een bedrag van Euro 5.768,92, toewijsbaar.
27. Grief VIII in het principaal appel slaagt derhalve in zoverre. Het hof gaat daarbij voorbij aan de stelling van [appellanten] bij akte in principaal appel dat bedoelde factuur, gelet op de hoeveelheid tonnen, onmogelijk uitsluitend betrekking kan hebben op de kelderplaat met de daaraan vastgekoekte golfplaten, nu deze stelling volstrekt onvoldoende is onderbouwd.
Met betrekking tot de grieven omtrent het verontreinigde puin
28. Voor zover grief I in het principaal appel betrekking heeft op het verontreinigde puin, faalt deze op dezelfde gronden als hierboven overwogen (r.o. 5 t/m 8).
29. Grief III in het principaal appel houdt onder meer in dat de aansprakelijkheidsvraag met betrekking tot het verontreinigde puin niet dient te worden beantwoord aan de hand van art. 5 lid 2 van Pro de koopovereenkomst, doch aan de hand van art. 6 en Pro 7 van de transportakte. Grief II (voorwaardelijk) in het incidenteel appel houdt in dat de rechtbank in het tussenvonnis d.d. 29 november 2000 in rechtsoverweging 5.4 ten onrechte heeft overwogen dat de vordering niet toewijsbaar is op grond van schending van art. 10 b van de koopovereenkomst. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
30. Art. 10 b van de koopovereenkomst luidt: "voorzover aan verkoper bekend zijn er geen feiten die erop wijzen dat het verkochte enige verontreiniging bevat, die ten nadele strekt van het hiervoor in artikel 5 lid Pro 6 (hof: lees lid 9) omschreven gebruik van de koper of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van het verkochte of tot sanering van de grond daarvan, dan wel tot het nemen van andere maatregelen dienaangaande". Het hof is met de rechtbank van oordeel dat hier geen sprake is van een garantie van [appellanten] dat de grond niet verontreinigd is, zodat genoemd artikel geen (zelfstandige) aansprakelijkheidsgrond bevat. Hetzelfde geldt naar het oordeel van het hof voor de artikelen 6 en 7 van de transportakte die, voor zover in dit verband van belang, een herhaling vormen van genoemd art. 10 b van de koopovereenkomst.
31. Wél spelen de genoemde artikelen een rol bij de vraag of er sprake is van nonconformiteit in de zin van art. 7:17 BW Pro. Naar het oordeel van het hof mocht [geïntimeerde] op grond van art. 10 b van de koopovereenkomst (vergelijk art. 6 en Pro 7 van de transportakte) in samenhang met art. 5 lid 2 jo Pro. lid 9 van de koopovereenkomst in beginsel redelijkerwijs verwachten dat in het gekochte niet een zodanige verontreiniging aanwezig was dat deze ten nadele strekte van het overeengekomen gebruik (permanente bewoning) of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot het nemen van saneringsmaatregelen. Omtrent de aard van de onderhavige verontreiniging van het puin overweegt het hof het volgende.
32. Als niet dan wel onvoldoende (onderbouwd) betwist, is komen vast te staan dat het puin onder meer fietswrakken en wasmachines bevatte, zodat daarvan als vaststaand dient te worden uitgegaan. Ook staat tussen partijen vast dat het puin niet kon blijven liggen, omdat het zulke grote puinbrokken betrof dat als er iets overheen zou worden gestort, het puin zichtbaar zou zijn (zie r.o. 5.6 van het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 29 november 2000). Voorts dient er als vaststaand van te worden uitgegaan dat [appellanten] wél op de hoogte waren van de aanwezigheid van puin onder de kuilplaat, doch niet van de onderhavige verontreiniging daarvan (zie r.o. 5.7 van genoemd tussenvonnis).
Tijdens de comparitie in eerste aanleg is van de zijde van [geïntimeerde] - onweersproken - gesteld dat het puin niet mocht worden afgevoerd en derhalve in een hoek van zijn perceel is gestort. Het hof gaat er op basis van het onderzoeksrapport van Fugro (productie 2 bij de conclusie van de zijde van [appellanten] d.d. 10 april 2002) van uit dat de reden hiervoor is gelegen in het Bouwstoffenbesluit dat volgens Fugro in het onderhavige geval hergebruik van de grond buiten het eigen terrein niet toestond, doch hergebruik op of nabij de locatie waar de grond is ontgraven wél. Uit genoemd rapport blijkt voorts dat de gemeten waarden op zich geen aanleiding vormen voor het instellen van een nader onderzoek of voor het overwegen van sanerende maatregelen.
33. Ten aanzien van de vraag of de aanwezigheid van - met onder meer fietsen en wasmachines - verontreinigd puin onder de kuilplaat ten nadele strekte van het (overeengekomen) gebruik voor permanente bewoning in de zin van art. 10 b van de koopovereenkomst respectievelijk art. 6 en Pro 7 van de transportakte in samenhang met art. 5 lid 2 jo Pro. lid 9 van de koopovereenkomst, overweegt het hof het volgende. Naar het oordeel van het hof mocht [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst, te meer nu partijen niets zijn overeengekomen omtrent de (verwijdering van de) kuilplaat, redelijkerwijs niet zonder meer verwachten dat de - door de overeenkomst gegarandeerde - geschiktheid van het gekochte voor permanente bewoning ook omvatte het verwijderen van de onderhavige kuilplaat met het oog op het gebruik als tuin. [geïntimeerde] had er, mede gelet op art. 14 van Pro de koopovereenkomst (zie ook grief V in het principaal appel), redelijkerwijs op bedacht dienen te zijn dat hij (extra) kosten zou moeten maken om de grond ter plaatse van de kuilplaat te egaliseren. Op [appellanten], die niet bekend waren met de onderhavige verontreiniging van het puin zoals boven omschreven noch met de plannen van [geïntimeerde] ter plaatse van de kuilplaat, rustte naar het oordeel van het hof niet de plicht om [geïntimeerde] uit eigen beweging te wijzen op de aanwezigheid van puin onder de kuilplaat (zie ook de grieven IV en VI in het principaal appel). Nu de verontreiniging bovendien slechts tot gevolg had dat het puin elders op het terrein diende te worden gestort om de grond ter plaatse van de kuilplaat te kunnen egaliseren - zoals ook daadwerkelijk is gebeurd - en [geïntimeerde] geen saneringskosten heeft moeten maken, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een verontreiniging in de zin van bovengenoemde artikelen. Het hof concludeert dan ook dat de onderhavige verontreiniging geen nonconformiteit oplevert.
34. Grief III in het principaal appel slaagt derhalve, terwijl grief II in het incidenteel appel faalt. Voor het overige behoeven de grieven in het principaal appel en grief III in het incidenteel appel dan ook geen bespreking meer.
De slotsom
35. [geïntimeerde] heeft derhalve, gelet op het bovenoverwogene, recht op vergoeding van een bedrag van Euro 5.768,92 ter zake van de kosten van verwijdering van het asbest. De vordering ter zake van de kosten van verwijdering van het verontreinigd puin ten bedrage van Euro 2.881,50 dient te worden afgewezen. Nu [appellanten] hiertegen geen grief hebben gericht, is op grond van het tussenvonnis d.d. 30 januari 2002 en het eindvonnis d.d. 4 december 2002 wél de vordering ter zake van de kosten van het onderzoek door Fugro Milieu Consult B.V. ad Euro 506,53 (fl. 1.116,25) toewijsbaar. Nu [geïntimeerde] in het incidenteel appel niet heeft gegriefd tegen de afwijzing door de rechtbank in het eindvonnis d.d. 4 december 2002 van de door hem gevorderde buitengerechtelijke kosten ten bedrage van fl. 2.500,-, zijn deze niet toewijsbaar. Derhalve zal in hoofdsom een totaalbedrag van Euro 6.275,45 (Euro 5.768,92 + Euro 506,53) aan [geïntimeerde] worden toegewezen.
36. Op grond van het bovenoverwogene zullen [appellanten] niet-ontvankelijk worden verklaard in hun appel tegen de tussenvonnissen d.d. 28 juni 2000 en 22 mei 2002. Het interlocutoire gedeelte van het tussenvonnis d.d. 29 november 2000, het tussenvonnis d.d. 30 januari 2002 en het eindvonnis d.d. 4 december 2002 dienen te worden vernietigd. [appellanten] zullen worden veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van Euro 6.275,45 in hoofdsom te betalen.
37. Nu partijen in het principaal appel over en weer ten dele in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof [appellanten] veroordelen in de helft van de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie (6 punten in tarief II) en voorts in hoger beroep de proceskosten compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen kosten van het principaal appel draagt. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel (1 punt x 0,5 in tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel:
verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun beroep tegen de tussenvonnissen d.d. 28 juni 2000 en 22 mei 2002;
In het principaal en het incidenteel appel:
vernietigt het interlocutoire deel van het tussenvonnis d.d. 29 november 2000, het tussenvonnis d.d. 30 januari 2002 en het eindvonnis d.d. 4 december 2002;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellanten] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van Euro 6.275,45, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 4 december 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellanten] in de helft van de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op Euro 291,20 aan verschotten en Euro 1.170,- aan salaris voor de procureur;
compenseert de kosten van het geding in het principaal appel aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] op nihil aan verschotten en
Euro 385,50 aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en De Bock, raden,
en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 24 maart 2004.