Uitspraak
Arrest d.d. 7 april 2004
Rekestnummer 0400075
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest in de zaak van
[appellant],
woonplaats kiezende te [woonplaats],
thans verblijvende te [buitenland],
appellant in het principale appel,
geïntimeerde in het incidentele appel,
hierna te noemen: [appellant],
procureur mr W.M. Sturms,
tegen
1. De naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
hierna ook te noemen: de ABN AMRO bank,
en
2. [de curator],
kantoor houdende te [plaats van vestiging],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten
vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BV 1],
gevestigd te [plaats van vestiging BV 1],
hierna te noemen: [de curator],
en
3. Het Uitvoeringsinstituut Werknemers Verzekeringen,
gevestigd te Amsterdam,
hierna te noemen: het UWV,
geïntimeerden in het principale appel,
appellanten in het incidentele appel,
hierna gezamenlijk te noemen: de schuldeisers,
procureur mr T.H. Pasma.
Het geding in eerste instantie
Bij vonnis van 26 februari 2004 heeft de rechtbank te Leeuwarden op het daartoe strekkende verzoek van de schuldeisers, [appellant] in staat van faillissement verklaard onder aanstelling van mr [de curator], advocaat en procureur te [plaats van vestiging], tot curator. De rechtbank heeft afgewezen het verzoek om [de echtgenote van appellant] in staat van faillissement te verklaren.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 4 maart 2004, heeft [appellant] verzocht het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden op 26 februari 2004 gewezen en strekkende tot zijn faillietverklaring onder benoeming van mr [de curator] tot curator, te vernietigen onder veroordeling van verzoekers in eerste aanleg in de kosten van beide instanties.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 16 maart 2004, hebben de schuldeisers het verzoek bestreden en verzocht de vorderingen van [appellant] af te wijzen, hetzij door hem deze te ontzeggen, hetzij door hem niet-ontvankelijk te verklaren, met bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 26 februari 2004 ten aanzien van hem.
Tevens hebben de schuldeisers bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 26 februari 2004 te vernietigen in dier voege dat alsnog in staat van faillissement wordt verklaard [de echtgenote van appellant], één en ander met aanvulling dan wel wijziging van de gronden waarop de rechtbank haar beslissing van 26 februari 2004 heeft gestoeld.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 26 maart 2004, heeft [appellant] het verzoek in het incidenteel beroep bestreden.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 12 maart 2004 met bijlagen van mr Sturms en een brief van 24 maart 2004 met bijlagen van [de curator].
Ter zitting van 30 maart 2004 is de zaak behandeld. Aldaar zijn verschenen mr Pasma en mr Sturms.
De inleiding
1. Bij vonnis van 1 mei 2003 van de rechtbank te Leeuwarden is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BV 2] (hierna te noemen [BV 2]) in staat van faillissement verklaard. [de curator] is in dit faillissement als curator aangesteld. [BV 2] is een dochteronderneming van [BV 1]. [appellant] is (enig) directeur van [BV 2].
2. Bij vonnis van 25 september 2003 van de rechtbank te Leeuwarden is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BV 1] (hierna te noemen [BV 1]) in staat van faillissement verklaard.
[de curator] is ook in het faillissement van [BV 1] als curator aangesteld. [appellant] is ook van [BV 1] (enig) directeur.
3. Op het daartoe strekkende verzoek van [de curator] in de hoedanigheid van curator in de faillissementen van [BV 1] en [BV 2] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BV 3] is bij vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 20 november 2003 [appellant] in staat van faillissement verklaard.
4. Op het door [appellant] tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep heeft het hof bij arrest van 24 december 2003 - na vaststelling dat er in hoger beroep van moest worden uitgegaan dat de door [de curator] in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [BV 1] en [BV 2] aan het verzoek ten grondslag gelegde vordering op [appellant] niet summierlijk was gebleken - de behandeling van de zaak aangehouden tot 15 januari 2004 en [appellant] opgedragen het hof uiterlijk 14 januari 2004 te berichten omtrent de afwikkeling van de betaling van de schuld aan [BV 3]
5. Bij arrest van 21 januari 2004 heeft het hof vastgesteld dat de vordering van [BV 3] (inmiddels) door betaling teniet gegaan was, zodat [BV 3] geen vordering meer op [appellant] had. Daarop is het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 20 november 2003 vernietigd, aangezien aan het oorspronkelijke verzoek van [BV 3] tot faillietverklaring van [appellant] alsnog de grondslag was komen te ontvallen.
6. Bij inleidend verzoek van 22 januari 2004 hebben de schuldeisers verzocht het faillissement van [appellant] en zijn [echtgenote] (hierna te noemen: [de echtgenote van appellant]), in privé uit te spreken.
Met betrekking tot [appellant]
7. De ABN AMRO bank heeft aan het verzoek ten aanzien van [appellant] ten grondslag gelegd een vordering ten bedrage van Euro 49.915,82.
[de curator] heeft in de hoedanigheid van curator in het faillissement van [BV 1] aan voornoemd verzoek ten aanzien van [appellant] ten grondslag gelegd een vordering ten bedrage van in totaal Euro 540.357,-- op [appellant].
Het UWV heeft aan het verzoek ten aanzien van [appellant] ten grondslag gelegd een vordering ten bedrage van Euro 16.708,18.
8. In haar vonnis van 26 februari 2004 heeft de rechtbank ten aanzien van [appellant] geoordeeld dat de vordering van de ABN AMRO bank summierlijk is komen vast te staan, dat ten aanzien van de aansprakelijkheid van [appellant] met betrekking tot de vordering van het UWV onvoldoende is gebleken dat [de curator] van onjuiste gegevens is uitgegaan, althans dat dit onvoldoende is betwist, en ten slotte dat de ter zitting aangegeven steunvorderingen onvoldoende zijn betwist. Op grond daarvan heeft de rechtbank geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en is het faillissement van [appellant] uitgesproken.
9. Tegen deze beslissing is het principaal appel van [appellant] en het incidenteel appel (deels) van de schuldeisers gericht.
Met betrekking tot [de echtgenote van appellant]
10. Bij vonnis van 26 februari 2004 heeft de rechtbank afgewezen het verzoek van de schuldeisers om [de echtgenote van appellant] in staat van faillissement te verklaren.
11. Tegen deze beslissing is het incidenteel appel (deels) van de schuldeisers gericht.
De ontvankelijkheid van het incidenteel appel met betrekking tot [de echtgenote van appellant]
12. De geïntimeerde kan slechts incidenteel appel instellen tegen een partij die principaal appel tegen hem heeft ingesteld, niet tegen anderen.
13. In aanmerking genomen dat [de echtgenote van appellant] geen principaal appel heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 26 februari 2004, kunnen de schuldeisers niet worden ontvangen in het door hen ingestelde incidenteel appel voor zover dat is gericht tegen (de beslissing die de rechtbank ten aanzien van) [de echtgenote van appellant] (heeft genomen). De schuldeisers zullen dan ook in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in hun incidenteel appel.
De ontvankelijkheid van de schuldeisers in hun inleidende verzoek(en)
14. [appellant] heeft gesteld dat de schuldeisers niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun inleidende (gecombineerde) verzoek tot faillietverklaring van [appellant] en [de echtgenote van appellant], nu de wet niet de mogelijkheid biedt om in één verzoekschrift van twee personen tegelijk het faillissement aan te vragen.
15. Het door [appellant] gestelde vindt geen steun in het recht, zodat de schuldeisers kunnen worden ontvangen in hun inleidende verzoek. Echter, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 13 is overwogen, komt het hof enkel toe aan de inhoudelijke behandeling van het verzoek ten aanzien van [appellant].
Fair trial
16. [appellant] klaagt erover dat de faillissementsaanvraag van de schuldeisers is behandeld door de rechter die eerder het (later door het hof vernietigde) faillissement van [appellant] had uitgesproken.
17. Voorzover [appellant] klaagt over partijdigheid van de behandelende rechter in eerste aanleg, had hem in eerste aanleg de mogelijkheid van een wrakingsverzoek ter beschikking gestaan. Het gerechtshof in hoger beroep is niet het aangewezen forum voor een dergelijke klacht.
Voorzover [appellant] klaagt over de wijze van totstandkomen van de bestreden beschikking heeft [appellant] geen belang bij behandeling van die klacht. Immers, [appellant] heeft thans in hoger beroep de zaak in zijn geheel ter beoordeling aan het hof voorgelegd en is in de gelegenheid gesteld zijn inhoudelijke bezwaren tegen de beschikking van 26 februari 2004 kenbaar te maken. Voorts strekt de procedure in hoger beroep er mede toe eventuele onvolkomenheden uit de eerste aanleg te verbeteren.
De beoordeling van de aanvraag van het faillissement van [appellant]
18. De faillietverklaring wordt op grond van het bepaalde in artikel 6 lid 3 Faillissementswet Pro uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en indien een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.
19. [appellant] stelt dat hij niet verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. [appellant] heeft de vorderingen van elk der schuldeisers betwist, alsmede een deel van de steunvorderingen. Voor zover er enige vordering van de ABN AMRO bank op [appellant] mocht worden vastgesteld, heeft [appellant] aangegeven bereid te zijn tot betaling, mits het faillissement wordt vernietigd. Datzelfde geldt ook, aldus [appellant], voor de - hierna in rechtsoverweging 35 genoemde - vordering van [de curator].
De vordering van de ABN AMRO bank
20. De ABN AMRO bank heeft gesteld een vordering op [appellant] te hebben ten bedrage van Euro 49.915,82. Deze vordering is als volgt onderbouwd.
In het kader van de bedrijfsvoering van de gefailleerde vennootschappen [BV 1] en [BV 2] heeft de ABN AMRO bank in 1999 een krediet van ƒ 50.000,-- verstrekt aan beide vennootschappen, waarbij [appellant] en [de echtgenote van appellant] zich hoofdelijk hebben verbonden voor al hetgeen de ABN AMRO bank op de datum van het sluiten van de overeenkomst of te eniger tijd uit hoofde van de onderhavige kredietverhouding van de kredietnemer te vorderen heeft of zal hebben. In 2000 zijn de condities van deze kredietovereenkomst gewijzigd. Het krediet is verhoogd tot ƒ 110.000,--.
De vordering van de ABN AMRO bank bedraagt Euro 87.404,80. [appellant] (en [de echtgenote van appellant]) zijn aansprakelijk tot een bedrag van Euro 49.915,82 (ƒ 110.000,--).
21. [appellant] heeft tegen deze vordering ingebracht dat hij en [de echtgenote van appellant] zich weliswaar hoofdelijk hebben verbonden voor het in 1999 verstrekte krediet ten bedrage van ƒ 50.000,--, doch dat de kredietverhoging in 2000 tot een bedrag van ƒ 110.000,-- tijdelijk is geweest, nog daargelaten dat hij en [de echtgenote van appellant] niet automatisch hoofdelijk zijn verbonden tot het bedrag van die verhoging. Voorts heeft [appellant] gesteld dat [BV 1] en [BV 2] over een drietal rekeningen bij de ABN AMRO bank beschikten, welke onderling rente- en saldo-compensabel waren. [appellant] stelt dat het op de weg van de ABN AMRO bank ligt om door middel van het tonen van een drietal bankafschriften behorende bij voornoemde bankrekeningen te onderbouwen dat er op de datum van het faillissement een vordering bestond.
[appellant] heeft zich ten slotte - onder protest - bereid verklaard een bedrag van Euro 22.689,01 (ƒ 50.000,--) te voldoen, mits het faillissement wordt vernietigd.
22. Uit de stukken en de behandeling ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken.
Tussen [BV 1] en [BV 2] (later genoemd: [BV 2]) als kredietnemer en de ABN AMRO bank is een kredietovereenkomst gesloten, inhoudende dat de kredietnemer een krediet van ƒ 50.000,-- in rekening-courant ter beschikking krijgt ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de kredietnemer. Op 8 augustus 1999 heeft [appellant] zich tegenover de ABN AMRO bank - tezamen met [de echtgenote van appellant] - hoofdelijk verbonden voor al hetgeen de ABN AMRO bank op die datum of te eniger tijd uit hoofde van de bovengenoemde kredietverhouding van de kredietnemer te vorderen heeft of zal hebben.
Bij brief van 21 oktober 2003 van Solveon Incasso B.V. is [appellant] en [de echtgenote van appellant] medegedeeld dat [BV 2] in gebreke is gebleven het totale debetsaldo binnen de gestelde termijn aan te zuiveren en dat de vordering thans opeisbaar is. In verband daarmee zijn [appellant] en [de echtgenote van appellant] op grond van hun hoofdelijke aansprakelijkheid ten aanzien van het aan [BV 2] verstrekte krediet aangesproken tot betaling van een bedrag van
Euro 87.064,28.
Uit een rekeningafschrift van 4 juli 2003 met betrekking tot rekeningnummer [bankrekeningnummer 1] ten name van [BV 2] blijkt dat deze rekening op voormelde datum een debetsaldo van Euro 87.064,28 vertoonde.
Uit een rekeningafschrift van 11 november 2003 met betrekking tot rekeningnummer [bankrekeningnummer 2] ten name van [BV 1] blijkt dat deze rekening op voormelde datum een debetsaldo van Euro 11.757,85 vertoonde.
23. Gelet op hetgeen mr Pasma ter zitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht, is aannemelijk geworden dat voornoemde bankrekeningen de enige bankrekeningen bij de ABN AMRO bank ten name van [BV 2] en [BV 1] waren ten tijde van de faillissementen van deze ondernemingen en dat er geen derde rekening van de vennootschappen bij de ABN AMRO bank bestond ten tijde van de faillissementen, laat staan een derde rekening met een zodanig positief saldo dat uit hoofde van voormelde kredietovereenkomst geen vordering van de ABN AMRO bank zou resteren. Overigens zou het op de weg van [appellant] als bestuurder van de gefailleerde vennootschappen hebben gelegen om de curator te informeren over het bestaan van baten. Hetgeen [appellant] voorts heeft ingebracht doet aan het voorgaande niet af, mede in aanmerking genomen dat mr Pasma zich heeft gebaseerd op informatie afkomstig van de ABN AMRO bank en de administratie van de bank in geval van conflict tussen de bank en zijn cliënt als doorslaggevend dient te worden beschouwd.
24. Op grond van het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, is summierlijk gebleken dat de ABN AMRO bank een vordering heeft op [appellant] ter hoogte van Euro 22.689,01 (ƒ 50.000,--).
De vordering van [de curator] in de hoedanigheid van curator in het faillissement van [BV 1]
25. [de curator] heeft gesteld een vordering op [appellant] te hebben ten bedrage van Euro 540.357,--. Deze vordering is als volgt onderbouwd.
Blijkens de jaarrekening 2001 van [BV 1] is [appellant] op 31 december 2001 uit hoofde van geldlening een bedrag van Euro 453.780,-- schuldig aan [BV 1]. Voorts bestond er tussen genoemde onderneming en [appellant] een rekening-courant verhouding, op grond waarvan [appellant] aan [BV 1] een bedrag van Euro 155.055,-- verschuldigd was. Onderzoek van de jaarstukken van 2001 tot het faillissement van [BV 1] door de accountant heeft er toe geleid dat op het totaal door [appellant] aan [BV 1] aldus verschuldigde bedrag van Euro 608.835,-- een bedrag van Euro 68.478,-- in mindering dient te worden gebracht wegens door [appellant] gedane betalingen aan [BV 1], zodat de resterende vordering op [appellant] Euro 540.357,-- bedraagt.
26. [appellant] heeft tegen deze vordering ingebracht dat de fiscus de bedragen die in de jaarstukken van [BV 1] als vorderingen op hem worden aangeduid, heeft aangemerkt als inkomen, waarover hij inkomstenbelasting dient te voldoen. [appellant] stelt zich op het standpunt dat er daardoor niet (langer) sprake is van een vordering van [BV 1] op hem op grond van een rekening-courant verhouding tussen hem en [BV 1] en uit hoofde van door [BV 1] aan hem verstrekte leningen.
Voorts stelt [appellant] dat het door [de curator] genoemde bedrag dient te worden gecorrigeerd met meerdere bedragen. Het saldo dat dan resteert zal zodanig zijn dat dat probleemloos kan worden aangemerkt als billijke salarisvergoeding voor de directie.
27. Uit een bij brief van 12 maart 2004 van mr Sturms in het geding gebracht rapport dat op 3 juli 2002 is opgemaakt door [de registeraccountant], registeraccountant, en uitgebracht aan de directie van [BV 1] inzake de jaarrekening over 2001, blijkt het volgende.
Op 31 december 2001 bedroeg het saldo van de rekening-courant van de directie bij [BV 1] Euro 155.055,--. Op 31 december 2001 bedroeg de stand van een door [BV 1] aan [appellant] verstrekte lening Euro 453.780,--.
28. Een brief van 11 december 2003 van [de registeraccountant] voornoemd aan [de curator], eveneens als bijlage gevoegd bij eerdergenoemde brief van 12 maart 2004, houdt - onder meer - in:
"In de jaarrekening over 2001 van [BV 1], waarbij een samenstellingsverklaring is afgegeven blijkt onder leningen u/g te zijn opgenomen een vordering op [appellant], groot Euro 453.780
Onder de vorderingen is onder het hoofd rekening-courant
directie ([appellant]) opgenomen Euro 155.055
TOTAAL Euro 608.835
Uit de ons ter beschikking staande administratie en gegevens over
2002 van [BV 1] is ten behoeve van de aangifte
inkomstenbelasting 2002 een opstelling gemaakt van de privé-
mutaties, waarvan bijgesloten een kopie. Dit overzicht sluit met
een storting van per saldo Euro 68.478
Zodat resteert verschuldigd Euro 540.357"
29. Op grond van het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, is summierlijk gebleken dat [de curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [BV 1] een vordering heeft op [appellant].
30. [appellant] heeft aangevoerd dat in de eerdere faillissementsprocedure is vastgesteld dat de vordering van [de curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [BV 1] niet summierlijk is komen vast te staan en dat dat dus ook thans onverkort heeft te gelden.
Hetgeen [appellant] aanvoert, gaat niet op. Hij ziet er immers aan voorbij dat de rechtbank in het vonnis van 20 november 2003 heeft geoordeeld, dat de vordering van [de curator] voorzover gegrond op paulianeus handelen en bestuursaansprakelijkheid niet summierlijk is komen vast te staan. Over de vordering van [de curator] voorzover gegrond op de rekening-courant-verhouding en de geldlening heeft de rechtbank geen oordeel gegeven en het hof kon bij gebreke van een grief over een en ander niet oordelen.
31. Aan het in overweging 29 gegeven oordeel doet niet af dat de fiscus een lening als inkomen aanmerkt, indien en zolang op een lening niet wordt terugbetaald.
32. Voorts maken de door [appellant] ter zitting in hoger beroep genoemde correctieposten dit oordeel evenmin anders. Immers, zelfs indien rekening wordt gehouden met de door [appellant] ter zitting in hoger beroep genoemde correctieposten ten bedrage van Euro 396.245,-- - wat daar verder ook van zij - resteert er een substantiële vordering van [BV 1] op [appellant].
Hetgeen [appellant] overigens nog heeft aangevoerd maakt dit oordeel evenmin anders.
33. Het voorgaande brengt reeds mee dat aan het vereiste van pluraliteit der schuldeisers is voldaan.
34. Daarnaast overweegt het hof dat van het bestaan van in ieder geval een viertal steunvorderingen is gebleken.
35. Uit de stukken van het geding en de behandeling ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [de curator] een vordering heeft op [appellant] van Euro 1.786,79. Deze vordering vloeit voort uit het arrest van het hof van 21 januari 2004, waarbij een bedrag van Euro 1.501,50, exclusief de (eventueel) verschuldigde omzetbelasting, aan salaris van de curator ten laste van [appellant] is gebracht.
36. Voorts is uit de stukken van het geding en de behandeling ter zitting in hoger beroep gebleken, dat de belastingdienst - ook wanneer de boekingen in rekening-courant en de in 2001 aan [appellant] door [BV 1] verstrekte lening niet als belastbare uitkeringen in aanmerking worden genomen - een aanzienlijke vordering heeft op [appellant].
37. Voorts is uit de stukken en de behandeling ter zitting in hoger beroep gebleken dat de Rabobank [woonplaats] e.o. een vordering heeft op [appellant] op grond van een aan hem en [de echtgenote van appellant] verstrekte hypothecaire geldlening.
38. Ten slotte is uit de stukken en de behandeling ter zitting in hoger beroep gebleken dat [schuldeiser] uit hoofde van een onherroepelijk vonnis van de rechtbank te Zwolle een vordering heeft op [appellant] van Euro 10.717,54.
39. Gelet op het hiervoor overwogene is - summierlijk - gebleken dat [appellant] - ten tijde van de behandeling in hoger beroep - verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
Dat [appellant] bereid is onder voorwaarden de vorderingen van de ABN AMRO bank en [de curator] te voldoen, doet daaraan niet af.
Hetgeen [appellant] overigens nog te berde heeft gebracht, kan in het vorenstaande geen verandering brengen.
40. Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat het faillissement van [appellant] moet worden gehandhaafd.
De slotsom
41. Het vorenoverwogene brengt mee dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, voorzover gewezen tegen [appellant].
42. Het verzoek van [appellant] de schuldeisers te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties dient te worden afgewezen nu [appellant] in het ongelijk is gesteld.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart de schuldeisers niet-ontvankelijk in het incidenteel appel, voorzover gericht tegen de beslissing van de rechtbank op de faillissementsaanvraag ten aanzien van [de echtgenote van appellant];
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voorzover gewezen tegen [appellant];
wijst af het verzoek van [appellant] de schuldeisers te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
Aldus gewezen door mrs Bloem, voorzitter, Wachter en Van Eck,
raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 7 april 2004.