Uitspraak
Arrest d.d. 26 mei 2004
Rolnummer 0200239
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
gevestigd te [plaats van vestiging appellant],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in de vrijwaring,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr V.M.J. Both,
tegen
Laurus Nederland B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in de vrijwaring,
hierna te noemen: Laurus,
procureur: mr J.V. van Ophem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 2 april 2002 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 10 juni 2002 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Laurus tegen de zitting van 19 juni 2002.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
''bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad het op de minuut en op alle dagen en uren, te vernietigen het vonnis tussen eiseres in vrijwaring en gedaagde in vrijwaring, gewezen onder rolnummer 36328 en alsnog rechtdoende de vordering van eiseres in vrijwaring toe te wijzen, met veroordeling van gedaagde in vrijwaring in de kosten van het geding.''
Bij memorie van antwoord is door Laurus verweer gevoerd met als conclusie:
''bij arrest, voorzover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zonodig met verbetering van gronden het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen d.d. 2 april 2002 (zaaknummer 36328) tussen partijen in vrijwaring gewezen, te bekrachtigen c.q. appellante in haar vordering alsnog niet-ontvankelijk te verklaren wegens het ontbreken van voldoende belang, althans haar die vordering te ontzeggen met haar veroordeling in de kosten in eerste aanleg en appèl.''
Voorts heeft elk der partijen nog een akte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Ingevolge art. 205 Overgangswet Pro nieuw Burgerlijk Wetboek wordt het geding beheerst door de bepalingen omtrent overeenkomsten van huur en verhuur, zoals die tot 1 augustus 2003 hebben gegolden.
2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 2 van het genoemde vonnis van 2 april 2002 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
3. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende:
(i) [betrokkene], hierna ook te noemen [betrokkene], is eigenaar van een bedrijfsruimte, staande en gelegen te [plaats] aan de [adres], hierna ook te noemen de bedrijfsruimte.
(ii) [appellant] heeft de bedrijfsruimte tot en met 31 maart 2006 in huur van [betrokkene].
(iii) Ingevolge de tussen [betrokkene] en [appellant] bestaande huurovereenkomst heeft de bedrijfsruimte als bestemming supermarkt. Bij de bedrijfsruimte gaat het om bedrijfsruimte, als bedoeld in art. 7A:1624 (oud) BW.
(iv) De huurovereenkomst legt [appellant] als huurder de verplichting op om de bedrijfsruimte overeenkomstig die bestemming te gebruiken.
(v) Laurus heeft op haar beurt de bedrijfsruimte in huur van [appellant] met als bestemming winkel. Laurus, die in de bedrijfsruimte een supermarkt onder de Basismarkt-formule heeft geëxploiteerd, is met die exploitatie opgehouden op 23 maart 2002, nadat zij [appellant] had meegedeeld bedoelde exploitatie te staken.
(vi) Bij het genoemde vonnis van 2 april 2002 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [betrokkene] in de hoofdzaak welke vordering strekt tot veroordeling van [appellant] om de bedrijfsruimte overeenkomstig de overeengekomen bestemming te gebruiken, afgewezen en de vordering van [appellant] in de vrijwaringszaak, welke vordering strekt tot veroordeling van Laurus tot al datgene waartoe [appellant] in de hoofdzaak ware te veroordelen, eveneens afgewezen op de grond dat de vordering van [betrokkene] in de hoofdzaak is afgewezen.
Het hof heeft evenwel in hoger beroep bij arrest van 22 januari 2003 de vordering in de hoofdzaak tussen [betrokkene] en [appellant] alsnog toegewezen.
(vii) Naar aanleiding van deze veroordeling hebben [betrokkene] en [appellant] een overeenkomst gesloten. De ter zake daarvan opgemaakte onderhandse akte d.d. 12 februari 2003 houdt onder meer in:
'1. [appellant] heeft op grond van de huurovereenkomst een exploitatieverplichting. Tot het einde van de looptijd van de huurovereenkomst (31 maart 2006) of zoveel eerder als de huurovereenkomst is beëindigd, vervalt deze exploitatieverplichting.
(...)
6. Enkel in verband met de veroordeling tot het in exploitatie nemen en de vraag van [appellant] om daarvan af te zien inclusief de inning van de inmiddels verbeurde dwangsommen, betaalt [appellant] uiterlijk donderdag 13 februari 2003 Euro 320.000,- te vermeerderen met 19% BTW, zijnde in totaal Euro 380.000,-.
(...)
12. Als de overeenkomst op woensdag 12 februari 2003 door beide partijen wordt ondertekend, zal [betrokkene] afzien van het incasseren van de verbeurde dwangsommen.
(...)
15. Na effectuering van deze overeenkomst zullen partijen over en weer afzien van het incasseren van de proceskostenveroordeling met betrekking tot (...) het hoger beroep (...).'
Kern van het geschil
4. In hoger beroep spitst het geschil tussen partijen zich toe op de vraag of [appellant] thans nog toewijzing van haar vordering in de vrijwaring kan verlangen. In dat verband merkt het hof op dat [appellant], blijkens haar verwijzing naar het petitum van de eerste aanleg, nog immer feitelijke vrijwaring door Laurus nastreeft, en ook bij akte haar eis niet heeft gewijzigd naar aanleiding van hetgeen is neergelegd in de akte zoals omschreven in r.o. 3 sub vii.
De grieven
5. De grieven leggen de zaak in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Het hof zal daarom de grieven gezamenlijk behandelen.
6. Vooropgesteld kan worden dat de aard van de vrijwaring meebrengt dat de vordering van de eiser in de vrijwaring niet toewijsbaar is, indien de vordering van de eiser in de hoofdzaak is afgewezen. Met die situatie is, naar het voorlopig oordeel van het hof, het onderhavige geval gelijk te stellen. In het onderhavige geval is, gelijk hiervoor overwogen, in hoger beroep de vordering van [betrokkene] als oorspronkelijk eiser in de hoofdzaak alsnog toegewezen, maar heeft [betrokkene] zijn recht om het arrest waarbij die veroordeling is uitgesproken, ten uitvoer te leggen inmiddels prijsgegeven. Aan vorenstaand oordeel kan niet afdoen dat [betrokkene] bedoeld recht heeft prijsgegeven tegen betaling aan hem door [appellant] van een bedrag van Euro 320.000,-, te meer nog nu [appellant] blijkens haar petitum van de memorie van grieven (ook) in hoger beroep geen betaling van een concreet geldsbedrag - anders dan datgeen waartoe [appellant] in de hoofdzaak jegens haar verhuurder [betrokkene] zal worden veroordeeld - nastreeft. Bijgevolg ontbreekt het [appellant] aan belang bij hetgeen zij (ook) thans van Laurus vordert, en is de vordering van [appellant] als oorspronkelijk eiseres in de vrijwaring, hoewel de vordering van [betrokkene] als oorspronkelijk eiser in de hoofdzaak in hoger beroep alsnog is toegewezen, niet toewijsbaar zodat het hof zich ontslagen kan achten van de verplichting om te onderzoeken of bedoelde vordering van [appellant] niet op andere gronden moet worden afgewezen.
7. De grieven falen derhalve.
8. Hetgeen partijen anderszins nog te berde hebben gebracht, moet, als in het hiervoor overwogene begrepen dan wel als niet ter zake doende, worden verworpen.
De slotsom.
9. Het vonnis in kortgeding waarvan beroep waarin het door [appellant] gevorderde is afgewezen, dient op de gronden als boven omschreven te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Deze kosten zullen worden berekend naar tarief II van het liquidatietarief voor de hoven (1 pt. à Euro 771,--).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis in kortgeding gewezen waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Laurus tot aan deze uitspraak op Euro 230,-- aan verschotten en Euro 771,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en Breemhaar, raden,
en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige
kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter
openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 26 mei 2004.