Uitspraak
Arrest d.d. 28 juli 2004
Rolnummer 0200336
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Lely Center Noord N.V.,
gevestigd te Maasland,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Lely Center,
procureur: mr A.H. Lanting,
tegen
Total Advies B.V.,
gevestigd te Oosterend,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Total Advies,
procureur: mr J.V. van Ophem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 31 juli 2002 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 9 augustus 2002 is door Lely Center hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Total Advies tegen de zitting van 21 augustus 2002.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen de ten deze bestreden uitspraak van de Voorzieningenrecehter in de Rechtbank te Leeuwarden, d.d. 31 juli 2002, KG-nummer 52570 KG ZA 02-187, en opnieuw rechtdoende geïntimeerde te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, bij wege van voorschot op het uiteindelijk verschuldigde, aan appellante te betalen het bedrag groot Euro 140.333,96 (zegge: honderdveertigduizend-driehonderddrieëndertig euro en 96 erocents), zonodig onder verplichting van appellante terzake een garantie te stellen terzake het restitutierisico, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties;"
Bij memorie van antwoord is door Total Advies verweer gevoerd met als conclusie:
"appellante niet ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans het beroep te verwerpen en het bestreden vonnis, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van appellante in de kosten van dit geding in hoger beroep."
Tenslotte heeft Total Advies de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Lely Center heeft één grief opgeworpen.
De beoordeling
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 1 van het beroepen vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
2. De memorie van grieven moet met redenen omkleed zijn, zodat de wederpartij weet waartegen zij zich heeft te verweren. Naar het oordeel van het hof voldoet de memorie van grieven in het onderhavige geval daaraan. Weliswaar heeft Lely Center slechts één algemene grief tegen het beroepen vonnis geformuleerd, maar uit de aan die grief voorafgaande toelichting blijkt duidelijk dat Lely Center het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof wenst te onderwerpen, alsmede waarom zij van mening is dat de voorzieningenrechter tot een ander voorlopig oordeel had behoren te komen.
3. Het hof stelt vast dat Lely Center haar vordering bij memorie van grieven heeft verminderd, in die zin dat zij de vordering tot het ter zekerheid van de serviceverlening over de periode juni 2002/januari 2003 betalen van Euro 25.000,-- heeft laten vallen. Het hof zal recht doen op die verminderde vordering.
4. Voor het antwoord op de vraag of een geldvordering in kort geding voor toewijzing in aanmerking komt is van belang of de vordering voldoende aannemelijk is en of er sprake is van voldoende spoedeisend belang. Bij de afweging van de belangen van partijen zal bovendien het restitutierisico moeten worden meegewogen.
5. In casu heeft Total Advies bij brief d.d. 25 juni 2002 de koopovereenkomst en de serviceovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van beweerdelijk toerekenbaar tekortkomen van Lely Center in de nakoming van de uit die overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen. Hetgeen Total Advies aan die ontbinding aan feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd, is niet van die aard of inhoud dat bij wijze van voorlopig oordeel kan worden beslist dat van de gestelde tekortkomingen geen sprake is, dan wel dat deze de algehele ontbinding van de bedoelde overeenkomsten niet zouden rechtvaardigen. Om een en ander goed te kunnen beoordelen, is bewijslevering en/of een deskundigenbericht nodig, hetwelk het kader van de kort geding procedure ver te buiten gaat.
6. Dat Lely Center voldoende spoedeisend belang had en thans nog heeft is niet gebleken. De in eerste aanleg verwachte - en inmiddels gerealiseerde - liquidatie van de bedrijfsactiviteiten van Total Advies had immers, gegeven de door Total Advies terzake van de eventuele betaling aan Lely Center afgegeven bankgarantie van Euro 155.000,-- , geen gevolgen voor de verhaalsmogelijkheden van Lely Center.
7. In hoger beroep komt daar nog bij dat Lely Center, nadat de zaak ter zitting van 21 augustus 2002 was aangebracht, eerst op 4 februari 2004 van grieven heeft gediend.
8. Ongeacht of er enig restitutierisico bestaat, moet daarom voorshands worden geoordeeld dat de vordering van Lely Center niet voldoende aannemelijk is en dat Lely Center evenmin spoedeisend belang had en heeft bij toewijzing van haar vordering(en).
9. Geheel ten overvloede merkt het hof nog op dat het landelijk rolreglement van de rechtbanken voldoende mogelijkheden aan partijen biedt om een wederpartij die een vertragingstactiek hanteert, hetgeen volgens Lely Center het geval is in de door haar tegen Total Advies aangespannen bodemprocedure, tot de orde te roepen.
Slotsom
10. Het beroepen vonnis dient te worden bekrachtigd. Lely Center zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep( salaris procureur: 1 punt tarief II).
Beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het kort geding vonnis d.d. 31 juli 2002, waarvan beroep;
veroordeelt Lely Center in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Total Advies begroot op Euro 3.765,-- aan verschotten en op Euro 771,-- aan salaris voor de procureur.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Streppel en Meijeringh, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 28 juli 2004.