Uitspraak
Arrest d.d. 11 augustus 2004
Rolnummer 0000359
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
de rechtspersoon naar vreemd recht Shortsea Shipping LTD.,
gevestigd te St. Johns, Antigua and Barbuda,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: Shortsea,
procureur: mr. J.V. van Ophem,
voor wie gepleit heeft mr. E.A. Bik, advocaat te Rotterdam,
tegen
de rechtspersoon naar vreemd recht Finbeta S.P.A.,
gevestigd te Napels, Italië,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: Finbeta,
procureur: mr. V.M.J. Both,
voor wie gepleit heeft mr. M.Wattel, advocaat te Rotterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 26 mei 2000 door de rechtbank te Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 2 augustus 2000 is door Shortsea hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Finbeta tegen de zitting van 11 oktober 2000.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"dat het Hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis gewezen door de Arrondissementsrechtbank te Groningen tussen Shortsea Shipping Limited, als gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie, thans appellante, en Finbeta S.P.A., als eiseres in conventie, gedaagde in (voorwaardelijke) reconventie, thans geïntimeerde, zal vernietigen, althans geïntimeerde in die vordering niet ontvankelijk zal verklaren, althans de vordering af zal wijzen of die zal ontzeggen, althans geïntimeerde zal belasten met het bewijzen van haar stellingen, de (voorwaardelijke) vorderingen van Shortsea Shipping Ltd, thans appellante, zal toewijzen, althans zodanig beslissingen zal nemen als het Hof juist zal achten, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedures in beide instanties".
Bij memorie van antwoord is door Finbeta verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"het vonnis van de Rechtbank Groningen van 26 mei 2000, gewezen onder rolnummer HA ZA 98-849 tussen Finbeta als eiseres in conventie, gedaagde in (voorwaardelijke) reconventie, thans geïntimeerde, incidenteel appellante, en Shortsea als gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie, thans appellante, incidenteel geïntimeerde zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering en aanvulling van gronden en Shortsea in haar vorderingen, zowel in appel als in (voorwaardelijke) reconventie in eerste aanleg, niet ontvankelijk te verklaren althans deze vorderingen af te wijzen met veroordeling van Shortsea in de kosten van beide instanties en de zaak terug te verwijzen naar de Rechtbank Groningen teneinde Finbeta in staat te stellen zich uit te laten over de samenstelling van het door haar gestelde schadebedrag".
Door Shortsea is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"tot verwerping van alle, (met uitzondering van de tweede incidentele grief (B)), incidentele grieven".
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Door Shortsea is ten pleidooie een akte houdende overlegging produkties genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Shortsea heeft in het principaal appel zeven grieven opgeworpen.
Finbeta heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
De bevoegdheid
1. Op grond van art. 635 lid 1 in Pro fine Rv (oud) - en niet op grond van de artikelen 728 juncto 765 en 767 Rv, zoals de rechtbank ten onrechte heeft overwogen - is de rechtbank te Groningen, en mitsdien in hoger beroep het hof te Leeuwarden, bevoegd van dit geschil kennis te nemen.
Het vonnis waarvan beroep
2. Ten pleidooie in hoger beroep is aan het licht gekomen dat er twee verschillende afschriften van het vonnis waarvan beroep in omloop zijn. Shortsea heeft zich beroepen op de grosse van het ongedateerd eindvonnis dat op 26 mei 2000 is gewezen. Finbeta heeft echter een op 26 mei 2000 gedateerd tussenvonnis overgelegd. Dit tussenvonnis is op 14 juni 2000 door de griffier van de rechtbank aan de procureurs van partijen afgegeven met de opmerking dat het een "aangepast" vonnis betreft dat het eerder gewezen vonnis doet vervallen. Partijen verschilden ten pleidooie van mening welk van beide exemplaren rechtskracht heeft.
3. Het hof is van oordeel dat in beginsel enkel aan het eerste vonnis - het ongedateerde eindvonnis - rechtskracht toekomt. Hieraan kan niet afdoen dat de griffier in zijn brief d.d. 14 juni 2000 aan de procureurs van partijen heeft verklaard dat het tweede vonnis - het kennelijk op 26 mei 2000 geantedateerde tussenvonnis - het eerste vonnis doet vervallen. Immers, uit de brief van de griffier blijkt niet op wiens gezag dit eerste vonnis zou zijn komen te vervallen, terwijl bovendien uit het tweede vonnis niet blijkt dat dit een herstelvonnis is.
4. In zijn brief d.d. 2 juni 2004 aan de griffier van het hof is de raadsman van Shortsea echter teruggekomen op zijn eerder ten pleidooie ingenomen standpunt, en heeft hij verklaard akkoord te zijn gegaan met het verzoek tot aanpassing van het hiervoor genoemde ongedateerde eindvonnis, dat de toenmalige raadsman van Finbeta aan de rechtbank had gedaan. Bij nader inzien gaat Shortsea er daarom - evenals Finbeta - vanuit dat alleen het tweede vonnis - derhalve het tussenvonnis -rechtskracht heeft.
5. Het hof overweegt dat nu is gebleken dat beide partijen het er kennelijk over eens zijn dat het op 26 mei 2000 gedateerde tussenvonnis het tussen partijen gewezen vonnis is, waarvan zij in hoger beroep zijn gekomen, het bij de beoordeling van het hoger beroep uit zal gaan van het tweede vonnis (het op 26 mei 2000 gedateerde tussenvonnis).
De ontvankelijkheid
6. Omdat het tussenvonnis waarvan beroep is gewezen voor 1 januari 2002, dient de vraag of tegen het vonnis hoger beroep kan worden ingesteld, beoordeeld te worden naar het destijds geldende recht. Omdat de rechtbank in het tussenvonnis niet uitdrukkelijk het tegendeel heeft bepaald, dient er op grond van art. 337 lid 2 Rv Pro (oud) vanuit gegaan te worden dat de tussentijds ingestelde appellen ontvankelijk zijn.
De feiten
7. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 van het beroepen vonnis zijn - met uitzondering van hetgeen in grief 1 van het principaal appel en de grieven A, B en C in het incidenteel appel is vermeld - geen grieven opgeworpen, zodat het hof in zoverre van die feiten zal uitgaan.
Het principaal appel
8. Het gaat in dit appel in essentie om de vraag welk schip - in welke mate - schuldig is aan de aanvaring tussen de "Marie Bouanga" en de "Zircone" op 17 februari 1998 omstreeks 5.50 uur. Omtrent de toedracht van de aanvaring nemen partijen - voor zover van belang en kort samengevat - de volgende standpunten in.
8.1. Finbeta betoogt dat de "Marie Bouanga" verwijtbaar heeft gehandeld door plotseling en onverwacht haar koers scherp naar bakboord te wijzigen, terwijl men wist waar de opvarende "Zircone" zich op dat moment bevond. De "Zircone" die niet op deze manoeuvre bedacht was, en ook niet behoefde te zijn, heeft bovendien voor en na de koerswijziging van de "Marie Bouanga" datgene gedaan wat van haar in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze verwacht mocht worden.
8.2. Shortsea daarentegen stelt dat de aanvaring in de eerste plaats is veroorzaakt door het achterwege blijven van adequate maatregelen danwel het nemen van verkeerde, althans niet afdoende maatregelen door de "Zircone", zowel voor als na de koerswijziging door de "Marie Bouanga". Dit betreft in het bijzonder:
- het onvoldoende acht slaan op de door haar opgevaren "Marie Bouanga" - hetgeen volgens Shortsea in de gegeven omstandigheden had moeten geschieden door het afluisteren van de relevante VHF-frequenties, alsmede door visuele waarneming met de radar en een extra uitkijk -, zodat de "Zircone" veel te laat de manoeuvre van de "Marie Bouanga" bemerkte;
- het niet in acht nemen van een veilige passeerafstand;
- het onvoldoende acht slaan op de positie van "Marie Bouanga" in het verkeersscheidingsstelsel, waar koerswijzigingen te verwachten waren;
- het achterwege laten van een passende uitwijkmanoeuvre, alsmede het niet minderen van zoveel mogelijk vaart door de aandrijfschroeven achteruit te laten draaien, nadat de "Zircone" de koerswijziging van de "Marie Bouanga" gewaar werd.
9. Het hof stelt voorop dat deze zaak aan de hand van de Internationale Bepalingen ter voorkoming van aanvaringen op zee (hierna:IB) beoordeeld dient te worden.
9.1. Het hof is van oordeel dat uit de voorschriften 10(b)(i), 13 en 17 IB - in onderlinge samenhang gelezen - volgt dat de "Marie Bouanga" als opgelopen schip in een verkeersscheidingsstelsel verplicht was koers en vaart te behouden.
9.2. Niet is komen vast te staan dat de "Marie Bouanga" tijdig aan de "Zircone" melding heeft gedaan van de voorgenomen koerswijziging. Uit de stukken blijkt weliswaar dat er om 5.47.01 uur (zie blz. 4 van de memorie van grieven) - naar moet worden aangenomen zeer kort voordat de aanvaring heeft plaats gevonden - VHF-contact tussen beide schepen over de koerswijziging is geweest, maar de "Marie Bouanga" had, zoals uit het relaas van Shortsea blijkt (memorie van grieven, blz. 5) op dat moment haar koers al gewijzigd. Bovendien blijkt uit dit contact niets van afspraken op welke wijze de "Zircone" op de koerswijziging had moeten anticiperen danwel reageren.
9.3. Overigens heeft de raadsman van Shortsea ten pleidooie desgevraagd beaamd dat uit dit VHF-contact geen passeerafspraak blijkt, zodat het hof ervan uitgaat dat Shortsea in hoger beroep terugkomt van haar stelling in prima dat er tussen partijen een passeerafspraak gold.
9.4. Het hof is voorts van oordeel dat de "Zircone" ook niet op andere gronden bedacht behoefde te zijn op de koerswijziging van de "Marie Bouanga", met name omdat de "Marie Bouanga" niet - zoals gebruikelijk in situaties als de onderhavige, waarin een schip een verkeersbaan van een verkeersscheidingsstelsel wenst te verlaten, - tegen de bakboordzijde van de bevaren westgaande verkeersbaan had voorgesorteerd. Ook uit hoofde van het VHF-contact tussen de "Marie Bouanga" en het loodsstation "Westereems" had de "Zircone" niet kunnen afleiden dat de "Marie Bouanga" het door haar opgevaren schip was dat naar Delfzijl zou afslaan. Door Shortsea is immers niet gesteld dat de "Marie Bouanga" zich in dit VHF-contact op voor de "Zircone" duidelijke wijze kenbaar heeft gemaakt op welke positie zij zich bevond.
10. Het hof is dan ook van oordeel dat de "Marie Bouanga" had dienen te beseffen dat haar koerswijziging in verband met de haar opvarende "Zircone", wier koers zij door de manoeuvre zou kruisen, grote risico's met zich bracht.
10.1. Dat de "Marie Bouanga" zich van deze risico's ook daadwerkelijk bewust was, blijkt wel uit de eigen stellingen van Shortsea:
"De derde stuurman zag dat beide toplichten open stonden en ook dat het groene boordlicht van de "Zircone" duidelijk zichtbaar was. Voorts was hem duidelijk dat de "Zircone" zijn schip aan het oplopen was, oplopen in de betekenis van Voorschrift 13 van de Bepalingen ter voorkoming van Aanvaringen op Zee. Hij besefte voorts dat de hem oplopende "Zircone" wellicht een probleem zou kunnen gaan opleveren voor wat betreft het voornemen van de "Marie Bouanga" om koers te gaan veranderen naar bakboord ter hoogte van de Borkumriff Racon boei. (...) " (memorie van grieven, blz. 4, tweede alinea)
10.2. Dat de "Marie Bouanga" er bovendien rekening mee hield dat de "Zircone" de koerswijziging niet verwachtte blijkt uit de verklaring van derde stuurman [derde stuurman]:
"Ik riep de echo van de oploper voor de eerste keer aan op kanaal 16 VHF teneinde duidelijk te maken dat ik koers naar bakboord wilde veranderen. Er kwam geen antwoord. Kort daarop riep ik voor de tweede keer. Weer op kanaal 16 VHF. Er kwam weer geen antwoord. Direct daarna heb ik mijn koers naar 200 graden verlegd. Ik deed dit om het andere schip mijn bedoelingen te laten zien. (...)."
10.3. Door niettemin haar koers te wijzigen, zonder de "Zircone" hiervan tijdig te verwittigen was de handelwijze van de "Marie Bouanga" in strijd met de IB, met name de voorschriften 2 (handelen naar gewoon zeemansgebruik), 10(b)(i) en 17(a)(i), en heeft Shortsea aldus ten opzichte van Finbeta verwijtbaar gehandeld.
10.4. Het hof overweegt voorts dat de op zichzelf al verwijtbare koerswijziging extra gevaarzettend is geweest, omdat de "Marie Bouanga" in strijd met de op haar rustende verplichting uit hoofde van voorschrift 10(b)(iii) IB, de manoeuvre niet onder een zo klein mogelijke hoek ten opzichte van de algemene richting van de verkeersstroom heeft uitgevoerd.
11. Door Shortsea is betoogd dat de aanvaring niet zozeer het gevolg is geweest van de manoeuvre van de "Marie Bouanga", doch veeleer doordat de "Zircone" onvoldoende heeft geanticipeerd en/of gereageerd op deze manoeuvre. Het hof is nochtans van oordeel dat, daar waar de "Marie Bouanga" de gevaarzettende situatie die heeft geleid tot de aanvaring door haar verwijtbare manoeuvre in het leven heeft geroepen, zij in de eerste plaats schuld heeft aan de aanvaring.
12. Eén en ander laat echter onverlet dat de "Zircone" medeschuld aan de aanvaring kan hebben, als zij in de gegeven omstandigheden niet de maatregelen heeft genomen die redelijkerwijze van haar gevergd hadden kunnen worden teneinde de aanvaring te voorkomen. Het hof zal beoordelen of daarvan sprake is.
13. Shortsea heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de "Zircone", voordat zij de koerswijziging van de "Marie Bouanga" gewaar werd, op zodanige wijze opliep dat dit het risico van een aanvaring vergrootte. Shortsea verwijt de "Zircone" met name dat zij een te korte passeerafstand (3 tot 4 kabels, dat is ca 555 tot 741 meter) ten opzichte van de "Marie Bouanga" in acht heeft genomen, terwijl zij bovendien vanaf ca 05.40 uur zonder (extra) uitkijk heeft gevaren.
13.1. Shortsea heeft haar stelling dat een passeerafstand van 3 tot 4 kabels in het onderhavige geval - daargelaten onverwachte koerswijzigingen van de "Marie Bouanga" - niet veilig was, niet, althans onvoldoende onderbouwd. Omdat uit de jurisprudentie, onder andere uit de door Shortsea aangehaalde zaak "Dutch Aquamarine" - "Ash" (Raad voor de Scheepvaart, 2003, nr. 12; prod. 17 bij de memorie van antwoord in het incidenteel appel) hoogstens afgeleid kan worden dat een passeerafstand van 1 tot 2 kabels in open water niet veilig is, gaat het hof aan deze stelling van Shortsea verder voorbij.
13.2. Het hof acht wel gegrond de stelling van Shortsea dat de "Zircone" laakbaar heeft gehandeld door vanaf ca 05.40 uur zonder uitkijk op de brug te varen. Immers uit de op voorschrift 5 IB gebaseerde jurisprudentie volgt dat in druk vaarwater - waartoe naar het oordeel van het hof het "Terschelling-German Bight Traffic Separation Scheme" gerekend moet worden - en 's-nachts naast de chef van de wacht altijd een extra uitkijk op de brug aanwezig dient te zijn. In het onderhavige geval bestond de verplichting van een (extra) uitkijk te meer, omdat de "Zircone" een ander schip, de "Marie Bouanga", in de buurt van de afslag van de Borkumriff Racon boei aan het opvaren was.
13.3. Het hof acht het aannemelijk dat, indien vanaf 05.40 uur een extra uitkijk op de brug van de "Zircone" aanwezig was geweest, de koerswijziging van de "Marie Bouanga" eerder was opgemerkt, zodat de "Zircone" meer tijd zou hebben gehad om maatregelen te nemen om de aanvaring te voorkomen. Er mag vanuit worden gegaan dat in dat geval het risico van een aanvaring minder groot zou zijn geweest. Het hof zal deze omstandigheid daarom mee laten wegen bij de beoordeling van de (mate van) medeschuld van de "Zircone".
14. Shortsea stelt bovendien dat de "Zircone", nadat zij de koerswijziging van de "Marie Bouanga" gewaar werd, niet adekwaat heeft gereageerd.
14.1. Het hof stelt in deze voorop dat de tijdspanne tussen het moment dat de Zircone middels VHF-communicatie de koerswijziging van de "Marie Bouanga" gewaar werd (tussen 05.47.04 en 05.47.19 uur; zie de weergave van het VHF-contact op blz. 4 van de memorie van grieven) en de aanvaring minder was dan de door Shortsea gestelde ca. 5 en maximaal 7 minuten (zie pleitnota mr Bik in hoger beroep, sub 9). De tijd tussen de waarneming van de koerswijziging door de "Zircone" en de aanvaring zal, naar het hof aanneemt, maximaal 2,5 minuten hebben bedragen, hetgeen erop neerkomt dat de aanvaring voor 05.50.15 zal hebben plaats gevonden. Het hof zal dan ook dienen te oordelen of de "Zircone" in de korte tijdspanne die zij tot haar beschikking had, adekwaat heeft gereageerd teneinde een aanvaring te voorkomen.
14.2. Finbeta stelt dat de "Zircone", nadat zij de koerswijziging van de "Marie Bouanga" gewaar werd, eerst korte tijd nam om de nieuw ontstane situatie in te schatten, en daarna - toen zij begreep dat een aanvaring dreigde - het roer van de automatische naar de handbesturing heeft overgezet om vervolgens de koers naar stuurboord te verleggen. Zij heeft bovendien vaart teruggenomen door de pitch van de schroef op '0' te zetten (memorie van antwoord, sub 16). Het schip heeft echter in de genoemde korte tijdspanne zijn koers niet meer dan 7 graden naar stuurboord kunnen wijzigen.
14.3. Volgens Shortsea blijkt uit de grafiek van de koersschrijver dat de "Zircone" in het geheel geen ontwijkende koersverandering naar stuurboord heeft gemaakt, terwijl bovendien uit de verklaring van de kapitein van de "Zircone" afgeleid kan worden dat de automatische besturing pas na de aanvaring is overgezet op handbesturing:
" (...) The steering, on tiller via the navigation computer was still connected, I put on hand directly and put two pumps on the steering gearing (...)." (blz. 105 van het proces-verbaal van politie; prod. 2 bij de conclusie van repliek).
14.4. Shortsea stelt bovendien dat de "Zircone" er in dit geval niet mee kon volstaan de "engine control" op stop te zetten, maar de verstelbare schroefbladen in de stand volle kracht achteruit had moeten zetten (memorie van grieven, blz. 12 onderaan).
15. Het hof is van oordeel dat uit hetgeen Shortsea terzake heeft aangevoerd - met name de hierboven in r.o. 14.2 geciteerde verklaring van de kapitein van de "Zircone" - voldoende aannemelijk is geworden dat de "Zircone" voor de aanvaring niet, althans in onvoldoende mate gepoogd heeft haar koers naar stuurboord te verleggen. Uit de stellingen van Finbeta blijkt bovendien dat de "Zircone" niet de schroefbladen in de stand volle kracht achteruit heeft gezet, terwijl de raadsman van Finbeta ten pleidooie in hoger beroep desgevraagd geantwoord heeft geen verklaring voorhanden te hebben op de vraag waarom de "Zircone" dit niet heeft gedaan.
15.1. Nu Finbeta de stelling van Shortsea dat deze beide maatregelen (ieder op zich of gezamenlijk) in de gegeven situatie van de "Zircone" gevergd hadden mogen worden, niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, gaat het hof ervan uit dat de "Zircone" door deze maatregelen achterwege te laten niet de in de gegeven situatie vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen, en aldus heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed zeemanschap. Meer in het bijzonder heeft de "Zircone" zich door deze nalatigheid schuldig gemaakt aan overtreding van voorschrift 8(a) en (e) IB.
15.2. Ook deze omstandigheden zal het hof mitsdien betrekken bij de beoordeling van de (mate van) medeschuld van de "Zircone" aan de aanvaring.
16. Met betrekking tot de door Shortsea opgeworpen grieven overweegt het hof thans als volgt.
16.1. Grief 1 in het principaal appel richt zich tegen de door de rechtbank - in r.o. 1 sub c en e - als vaststaand aangenomen koers van de "Marie Bouanga" vanaf 1.20 uur tot de koerswijziging naar 200 graden vlak voor de aanvaring. Het hof is van oordeel dat, wat hiervan ook zij, één en ander niet van belang is voor de beoordeling van de vraag welk schip - in welke mate - schuldig is aan de aanvaring. Het hof gaat daarom aan deze grief verder voorbij.
16.2. Uit hetgeen het hof in r.o. 9 t/m 15.2 heeft overwogen, volgt dat in het principaal appel grief 2 gedeeltelijk gegrond is, en tevens dat de grieven 3 en 5 geen doel treffen. Grief 4 slaagt slechts voor zover gericht tegen de overweging van de rechtbank dat er aan boord van de "Zircone" goede uitkijk werd gehouden.
16.3. Ook grief 6 kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden, omdat de hier opgeworpen kwestie buiten het debat van partijen staat. Grief 7 tenslotte heeft geen zelfstandige betekenis en kan derhalve buiten bespreking blijven.
In het incidenteel appel
17. Omdat het hof de grieven 2 en 4 in het principaal appel gedeeltelijk gegrond heeft bevonden, komt het toe aan de behandeling van het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel.
18. Grief A richt zich tegen het door de rechtbank als vaststaand aangenomen feit dat de "Zircone" zich kort voor de eerste oproep van de "Marie Bouanga" ongeveer tussen 34 en 45 graden achterlijker dan dwars bevond. Het hof overweegt dat, wat hiervan ook zij, dit punt geen invloed heeft gehad op de verplichtingen van beide schepen, zoals deze voortvloeien uit de IB. Het hof gaat daarom aan deze grief verder voorbij.
19. Volgens grief B is de rechtbank er ten onrechte vanuit gegaan dat het eerste rechtstreekse contact tussen beide schepen om 05.44.57 uur heeft plaatsgehad. Het hof overweegt dat, nu uit de stellingen van "Shortsea" in de memorie van grieven (blz. 4) blijkt dat de "Zircone" pas om 05.47.01 uur voor het eerst heeft gereageerd op de oproepen van de "Marie Bouanga", deze grief slaagt. Dit kan echter niet afdoen aan de overwegingen die het hof hiervoor in r.o. 14 t/m 15.2 bij de beoordeling van het principaal appel heeft gegeven.
20. Grief C betwist tenslotte het oordeel van de rechtbank dat het moment van de aanvaring rond of om 05.50 uur was. Volgens Finbeta heeft de aanvaring ruim voor 5.50.15 plaats gevonden.
20.1. Het hof overweegt dat het oordeel van de rechtbank in deze niet wezenlijk afwijkt van de stellingen van Finbeta. Immers ook indien de aanvaring tussen 05.48 en 05.49 uur zou hebben plaats gevonden valt dit onder de globale tijdsaanduiding "rond of om 05.50 uur". In zoverre treft grief C dan ook geen doel.
20.2. Terzijde merkt het hof echter op dat het hiervoor in r.o. 14.1 reeds overwogen heeft dat de aanvaring uiterlijk op 05.49.49 uur zal hebben plaats gevonden (05.47.19 + 2,5 minuten). Het hof zal het korte tijdsbestek tussen de waarneming van de koerswijziging van de "Marie Bouanga" door de "Zircone" - overeenkomstig hetgeen het hiervoor in r.o. 14.1 heeft overwogen - mee laten wegen bij de schuldverdeling.
In het principaal en het incidenteel appel
21. De conclusie van het hof is dat naast de onverwachte koerswijziging van de "Marie Bouanga" ook de volgende fouten van de "Zircone" hebben bijgedragen tot de (mogelijkheid van een) aanvaring:
- de afwezigheid van een (extra) wacht vanaf ca. 05.40 uur;
- het niet, althans in onvoldoende mate, doorvoeren van een ontwijkende koersverandering naar stuurboord, nadat zij de koerswijziging van de "Marie Bouanga" gewaar werd;
- het feit dat op de "Zircone" - na het gewaar worden van de koerswijziging - niet de schroefbladen in de stand "volle kracht achteruit" zijn gezet.
22. De wederzijdse fouten afwegende, komt het hof tot een schuldverdeling 80:20 ten nadele van de "Marie Bouanga".
23. Over de omvang van de schade zijn partijen het niet eens, doch die kwestie is nog aanhangig bij de rechtbank en is dientengevolge in dit hoger beroep geen onderwerp van geschil.
Slotsom
24. Het principaal appel is gedeeltelijk terecht ingesteld. Het incidenteel appel is ongegrond.
24.1. Nu de rechtbank de gevorderde verklaring van recht niet in het dictum van haar vonnis heeft uitgesproken, zal het hof dit vonnis niet vernietigen, maar bekrachtigen onder bepaling dat de rechtbank in de nog uit te spreken verklaring van recht tot uitdrukking dient te brengen dat de "Marie Bouanga" 80% schuld heeft aan de aanvaring en de "Zircone" 20%.
24.2. Shortsea zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Het hof ziet aanleiding om de proceskostenveroordeling van Shortsea in het principaal appel - overeenkomstig de schuldverhouding - te matigen tot 80% van het toepasselijke liquidatietarief. Finbeta zal in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld.
25. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat, dan wel als niet terzake dienende, buiten beschouwing blijven.
De beslissing
het gerechtshof:
In het principaal appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met dien verstande dat in afwijking van de door de rechtbank in r.o. 4.10 gegeven eindbeslissing, inhoudende dat de "Marie Bouanga" volledig schuld heeft aan de aanvaring, in de door Finbeta gevorderde verklaring voor recht tot uitdrukking dient te worden gebracht dat de "Marie Bouanga" 80% schuld heeft aan de aanvaring en de "Zircone" 20%;
veroordeelt Shortsea in de kosten van het hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Finbeta op Euro 4.242,85 aan verschotten en Euro 1.850,40 (tarief II, 3 punten x 80%) voor salaris voor de procureur;
wijst af het meer of anders gevorderde.
In het incidenteel appel
verklaart het hoger beroep van Finbeta ongegrond;
veroordeelt Finbeta in de kosten van het hoger beroep en begroot die aan de zijde van Shortsea op nihil aan verschotten en Euro 771,-- (tarief II, 1 punt) voor salaris voor de procureur.
In het principaal en incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rechtbank te Groningen ter verdere behandeling en beslissing;
verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Verschuur en Van der Hoek, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 11 augustus 2004.