Uitspraak
Arrest d.d. 25 augustus 2004
Rolnummer 0400266
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr P.R. van den Elst,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geintimeerde],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr P. Tuinman.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 7 mei 2004 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen, sector kanton, locatie Groningen, verder aan te duiden als de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 2 juni 2004 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 16 juni 2004.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"I. te vernietigen het vonnis van de Rechtbank, sector kanton te Groningen d.d. 7 mei 2004; II. en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, te begroten volgens het gebruikelijke tarief".
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"het vonnis van de kantonrechter ge Groningen van 7 mei 2004, gewezen met rol/zaaknummer: 224297/04-28, zonodig met verbetering van gronden, te bekrachtigen en [appellant] te veroordelen in de kosten van dit geding in hoger beroep".
Door [appellant] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"dat de grief van [geïntimeerde] als ongegrond moet worden verklaard".
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel de volgende zeven grieven opgeworpen:
Grief 1: "Ten onrechte heeft de Rechtbank, sector kanton in rechtsoverweging 4.a. overwogen dat [geïntimeerde] het spoedeisend belang bij zijn vordering, gelet op de aard van zijn vordering, voldoende aannemelijk heeft gemaakt."
Grief 2: "Ten onrechte is de Rechtbank, sector kanton volledig voorbij gegaan aan de stelling van [appellant] dat er sprake zou zijn van een incasso kort geding."
Grief 3: "Ten onrechte heeft de Rechtbank, sector kanton in rechtsoverweging 4.b. overwogen dat de uitzonderingen in artikel 14 van Pro de Verordening zich niet voor doen."
Grief 4: "Ten onrechte heeft de Rechtbank, sector kanton in rechtsoverweging 4.b. overwogen dat vast staat dat de TK Schwerin de E 101-verklaring op 19 mei 2003 heeft ingetrokken en de verzekering van onder anderen [geïntimeerde] met terugwerkende kracht heeft beëindigd."
Grief 5: "Ten onrechte overweegt de Rechtbank, sector kanton in rechtsoverweging 5 dat voor [geïntimeerde] de verzekeringsplicht geldt in Nederland."
Grief 6: "Ten onrechte heeft de Rechtbank niet gereageerd op de stelling dat er nog veel onduidelijk is en dat deze procedure zich niet leent voor een beslissing in een kort geding."
Grief 7: "De kantonrechter is volledig voorbij gegaan aan de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] halverwege januari 2003 contact met de TK in Duitsland had moeten opnemen om een uitkering aan te vragen."
[geïntimeerde] heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel de volgende grief opgeworpen:
"Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4a van het vonnis van 7 mei 2004 overwogen: De regeling voor doorbetaling van loon tijdens ziekte maakt deel uit van het sociale zekerheidsrecht."
De beoordeling
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 1a van het beroepen vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. De kantonrechter heeft voorts, als gesteld en erkend, als vaststaand aangenomen dat, gegeven het feit dat [geïntimeerde] in de periode van 12 augustus 2002 tot 4 december 2002 zijn werkzaamheden feitelijk in Nederland heeft verricht, op grond van het bepaalde in het tweede lid van artikel 6 EVO Pro het Nederlands arbeidsrecht van toepassing is op de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Nu ook daartegen geen grief is ontwikkeld, zal het hof daarvan eveneens hebben uit te gaan.
2. Als gesteld en niet (voldoende) gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de niet weersproken inhoud der overgelegde producties, staat voorts voorshands het volgende genoegzaam vast:
- Tegen [appellant] is op 20 januari 2004 door het Ambtsgericht Rostock (BRD) een "Strafbefehl" uitgevaardigd, waarbij [appellant], wegens het niet afdragen van premies voor de sociale verzekeringen ten behoeve van een groot aantal bij hem in dienst zijnde werknemers, waaronder [geïntimeerde], is veroordeeld tot een geldboete van Euro 5.400,--.
- Op 8 april 2004 heeft de Techniker Krankenkasse te Schwerin (BRD) aan [appellant] een zogeheten E 101 verklaring afgegeven. Bij brief d.d. 19 mei 2004 heeft de Techniker Krankenkasse te Schwerin (BRD) deze E 101 verklaring met terugwerkende kracht ingetrokken. Tegen deze intrekking heeft [appellant] bezwaar gemaakt, op welk bezwaar nog geen beslissing bekend is.
Met betrekking tot de grieven in het principaal appel:
3. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4. In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij vanaf 15 januari 2003 tot 4 december 2003 geen inkomen heeft genoten. Op grond daarvan is de kantonrechter terecht tot de conclusie gekomen dat [geïntimeerde] - gegeven de aard van zijn vordering - voldoende spoedeisend belang had bij zijn vordering. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] wellicht een arbeidsongeschiktheidsuitkering had kunnen aanvragen, nu immers het antwoord op de vraag welk sociaal zekerheidsrecht op de onderhavige dienstbetrekking van toepassing is, niet alleen partijen, maar kennelijk ook de Duitse en Nederlandse uitkeringsinstanties verdeeld houdt, hetwelk mede blijkt uit het (gestelde en niet weersproken) feit dat [geïntimeerde] in Nederland thans een WAO- uitkering ontvangt op voorschot basis.
Nu niet is gesteld of gebleken dat op de hiervoor bedoelde vraag inmiddels een eenduidig antwoord is gegeven, is het spoedeisend belang ook in hoger beroep voldoende aannemelijk. Het hof tekent daarbij nog aan dat [geïntimeerde], conform de in Nederland geldende algemeen verbindend verklaarde CAO voor het bouwbedrijf, aanspraak maakt op doorbetaling van 100 % van het overeengekomen loon gedurende het eerste jaar van zijn arbeidsongeschiktheid en dat niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde], wanneer hij zich had aangemeld bij de Techniker Krankenkasse in Duitsland (hetgeen hij in de visie van [appellant] had behoren te doen) en die aanvraag zou zijn gehonoreerd, hem 100 % van het overeengekomen loon zou zijn uitgekeerd.
5. In casu is sprake van een geldvordering in kort geding, zodat voor het antwoord op de vraag of de vordering voor toewijzing in aanmerking komt, naast het vereiste van voldoende spoedeisend belang, ook moet worden onderzocht of de vordering voldoende aannemelijk is. Bij de afweging van de belangen van partijen zal bovendien het restitutierisico moeten worden meegewogen.
6. Krachtens het bepaalde in artikel 7: 629 lid 5 BW wordt het tijdens ziekte door de werkgever aan de werknemer te betalen loon, hetwelk conform de terzake in Nederland geldende algemeen verbindend verklaarde CAO voor het bouwbedrijf 100 % gedurende 52 weken bedraagt, verminderd met het bedrag van de uitkering welke de werknemer toekomt op basis van de toepasselijke sociale zekerheidswetgeving. Nu in casu ter discussie staat of [geïntimeerde] tijdens de eerste 52 weken van zijn ziekte aanspraak kan maken op de Nederlandse of de Duitse sociale verzekeringswetgeving, staat daarmee de omvang van de (aanvullende) loonbetalingsverplichting van [appellant] eveneens ter discussie. De beantwoording van de vraag welk sociaal verzekeringsrecht van toepassing is niet eenvoudig van aard en leent zich niet voor beantwoording in dit kort geding. Het hiervoor bedoelde "Strafbefehl" maakt voorshands in ieder geval duidelijk dat de Duitse strafrechter van oordeel is dat [appellant] was onderworpen aan de Duitse sociale verzekeringswetgeving, terwijl - bij gebrek aan informatie omtrent het Duitse bestuursrecht - voorshands niet duidelijk is of het bezwaar dat [appellant] heeft gemaakt tegen de intrekking met terugwerkende kracht van de E 101 verklaring, al dan niet schorsende werking heeft. Dat ook de Nederlandse uitkerende instantie terzake kennelijk nog in twijfel verkeert, blijkt - zoals hiervoor reeds is overwogen - uit het feit dat aan [geïntimeerde] een voorschot WAO-uitkering is toegekend.
7. Het vorenoverwogene brengt mede dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden of - en zo ja tot welke omvang - [geïntimeerde] (aanvullende) loonaanspraken c.a. op [appellant] heeft. Daarbij tekent het hof aan dat niet is gesteld of gebleken op welke uitkering (hoeveel en hoelang) [geïntimeerde] eventueel krachtens de Duitse sociale verzekeringswetgeving aanspraak had kunnen maken en of deze Duitse uitkering niet minder is dan 100 % van het overeengekomen loon.. Gedeeltelijke toewijzing van de vordering (ter hoogte van de minimale suppletieverplichting) is derhalve evenmin aan de orde.
8. De onzekerheid omtrent de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving staat in dit kort geding ook aan toewijzing van het gevorderde terzake van de VIP-rechten in de weg.
9. De vordering van Wellink komt derhalve in kort geding niet voor toewijzing in aanmerking, zodat het antwoord op de vraag naar het restitutierisico geen beantwoording behoeft, evenmin als hetgeen verder in de (toelichting op de) grieven naar voren is gebracht.
10. De grieven treffen doel. De gevorderde voorzieningen zullen alsnog worden geweigerd.
Met betrekking tot de incidentele grief:
11. In hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat deze (voorwaardelijk) ingestelde grief faalt.
Slotsom
12. Het beroepen vonnis dient te worden vernietigd en de gevorderde voorzieningen dienen alsnog te worden geweigerd. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties (salaris in hoger beroep 1 punt tarief III in het principaal appel en een 1/2 punt tarief III in het incidenteel appel).
Beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis d.d. 7 mei 2004, waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
weigert de gevorderde voorzieningen;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op
in eerste aanleg nihil voor verschotten en Euro 360,-- aan salaris gemachtigde en
in hoger beroep in het principaal appel op Euro 324,78 voor verschotten en op Euro 998,-- aan salaris voor de procureur en in het incidenteel appel op nihil voor verschotten en op Euro 499,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Meijeringh en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 25 augustus 2004.