Uitspraak
Arrest d.d. 3 november 2004
Rolnummer 0300222
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. V.O.F. Comfort Design,
gevestigd te Drachten,
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats appellant 2],
3. [appellant 3],
wonende te [woonplaats appellant 3],
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: Comfort Design c.s.,
procureur: mr J.F. Verwilligen,
tegen
[geïntimeerde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr J.V. van Ophem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 1 oktober 2002 en 11 maart 2003 door de rechtbank te Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, hierna te noemen de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 25 april 2003 is door Comfort Design c.s. hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 11 maart 2003 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 14 mei 2003.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen het hierboven bedoelde vonnis door de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Opsterland op 11 maart 2003 uitgesproken tussen appellanten als gedaagde in conventie/eisers in reconventie en geïntimeerde als eiseres in conventie/gedaagde in reconventie en, opnieuw recht-doende, geïntimeerde alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, en de reconventionele vordering van Comfort Design alsnog toe te wijzen, zulks met veroordeling van geïntimeerde, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank, sector kanton te Leeuwarden, tussen partijen op 11 maart 2003 onder rolnummer 103711/02-88 gewezen, te vernietigen, uitsluitend voor wat betreft de gedeeltelijke afwijzing van de door geïntimeerde/incidenteel appellante in eerste aanleg ingestelde vordering terzake klantenvergoeding, alsmede de wettelijke rente vanaf 11 december 2001 tot aan de dag der algehele voldoening over de door [geïntimeerde] gevorderde bedragen, en voorts genoemd vonnis van de Rechtbank, sector kanton te Leeuwarden, voor het overige te bekrachtigen, zonodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, waarop het berust, dit alles met veroordeling van principaal appellanten/incidenteel geïntimeerden in de kosten van de procedure in hoger beroep."
Door Comfort Design c.s. is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"het vonnis door de Rechtbank Leeuwarden, Sector Kanton, Locatie Opsterland op 11 maart 2003 uitgesproken, tussen partijen te vernietigen, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar dezen te ontzeggen (en de reconventionele vordering van Comfort Design alsnog toe te wijzen), zulks met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, één en ander uitvoerbaar bij voorraad."
Voorts heeft [geïntimeerde] een akte genomen, waarop Comfort Design c.s met een antwoordakte hebben gereageerd.
Tenslotte hebben Comfort Design c.s. de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
De grieven
Comfort Design c.s. hebben in het principaal appel zes grieven opgeworpen. De grieven luiden als volgt:
Grief 1: "Deze grief is gericht tegen rov. 5 en 6, waarbij de kantonrechter het door Comfort Design opgeworpen verweer, dat er - kort samengevat - op neerkomt, dat [geïntimeerde] geen recht op (volledige) provisie kon doen gelden, gedurende de perioden, waarin zij geen of (te) weinig verkoopactiviteiten ten behoeve van Comfort Design heeft ontwikkeld."
Grief 2: "Deze grief is gericht tegen hetgeen de kantonrechter (in rov. 7 t/m 11) heeft overwogen met betrekking tot de schadevergoeding."
Grief 3: "Deze grief is gericht tegen hetgeen de kantonrechter heeft overwogen ten aanzien van de goodwill (rov. 12), waarbij de kantonrechter uiteindelijk tot het oordeel komt, dat een klantenvergoeding van Euro 23.823,46 billijk moet worden geacht."
Grief 4: "Ten onrechte heeft de kantonrechter in rov. 13 de buitengerechtelijke kosten vastgesteld op een bedrag van Euro 3.450,--."
Grief 5: "Ten onrechte heeft de kantonrechter de door Comfort Design ingestelde reconventionele vordering afgewezen, zulks op grond van het geen in rov. 15 t/m 17 is overwogen."
Grief 6: "Appellanten vragen het gerechtshof aandacht voor feiten en omstandigheden die niet of onvoldoende bij de kantonrechter naar voren zijn gebracht en die in hoofdzaak aanleiding zijn geweest om de agentuurovereenkomst tussen appellant en geïntimeerde op te zeggen."
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen. De grieven luiden als volgt:
Grief I in het incidenteel appel: "Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat een klantenvergoeding van fl. 52.500,-- (Euro 23.823,46) billijk is."
Grief II in het incidenteel appel: "Ten onrechte heeft de Kantonrechter Comfort Design niet veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de bij vonnis toegewezen bedragen."
De beoordeling
De vaststaande feiten:
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 2 van het beroepen vonnis is geen grief opgeworpen, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, welke feiten het hof, voor zover thans van belang, hierna zal herhalen met aanvulling van enige feiten, die in hoger beroep zijn komen vast te staan.
2. Bedoelde feiten zijn de volgende;
(i) Het bedrijf van Comfort Design c.s. is in 1968 gestart. Het bedrijf produceert meubels, te weten fauteuils en banken.
(ii) Comfort Design c.s. zijn als principaal omstreeks de jaren 1990/'91 met [geïntimeerde] als agent een agentuurovereenkomst aangegaan.
(iii) Als provisie zijn partijen 7% van de gerealiseerde omzet overeengekomen.
(iv) De agentuurovereenkomst is niet op schrift gesteld.
(v) De notulen van een vergadering d.d. 21 februari 2000 (prod. 3 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, in hoger beroep deel uitmakend van prod. 2 bij memorie van grieven) vermelden onder meer:
'Agenten
Aan [geïntimeerde] wordt 7% provisie betaald. Van die provisie gaat 4% naar sub-agenten.
(...)
[geïntimeerde] zal voor contracten zorgen met de sub-agenten. Deze starten op 1 april 2000. De mensen die op het ogenblik in aanmerking komen zijn:
[sub-agent 1] voor midden west
[sub-agent 2] voor noordoost
[sub-agent 3] voor zuid.
Als de contracten tussen deze sub-agenten en [geïntimeerde] rond zijn zullen alle verkoopmaterialen aan hun doorgegeven worden '
(vi) Zijdens Comfort Design c.s. is een brief d.d. 2 juli 2001 (prod. 5 bij conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie tevens akte vermindering van eis, in hoger beroep deel uitmakend van prod. 3 bij memorie van grieven) aan [geïntimeerde] gericht. Bedoelde brief vermeldt onder meer:
'Daar onderhandelingen m.b.t. bedrijfsovername zijn vastgelopen, is ondergetekende genoodzaakt om de beurswerkzaamheden binnen Comfort Design weer over te nemen.
Wij zijn momenteel niet op de hoogte van wat er tot dusvere is besproken c.q. geregeld. Graag zouden wij op korte termijn het volgende willen weten:
- welke stoffen er zijn uitgezocht
- welke modellen komen op beurs (nieuwe en bestaande)
- wat zijn uw activiteiten voorafgaand en tijdens de beurs
- hoe komt het met de personele bezetting op deze beurs (...)'
(vii) Zijdens Comfort Design c.s. is een brief d.d. 11 juli 2001 (prod. 3 bij conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie tevens akte vermindering van eis, in hoger beroep deel uitmakend van prod. 3 bij memorie van grieven) aan [geïntimeerde] gericht. Deze brief vermeldt onder meer:
'Hierbij reactie n.a.v. schrijven 5 juli jl.
Voor de komende naarjaarsbeurs hebben wij 75 m2 standruimte nodig. De kosten hiervoor ad ƒ 11.156,25 (...) zullen wij in week 30 op uw bankrekening overmaken.'
(viii) Zijdens [geïntimeerde] is een brief d.d. 22 augustus 2001 (prod. 4 bij conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie tevens akte vermindering van eis, in hoger beroep deel uitmakend van prod. 3 bij memorie van grieven) aan Comfort Design c.s. gericht. Bedoelde brief, waarvan niet vaststaat of Comfort Design c.s. deze hebben ontvangen, vermeldt onder meer:
'Op 5 juli en 13 juli jl. heb ik je een aantal vragen gesteld m.b.t de komende beurs. Tot op heden mocht ik nog geen antwoord van je ontvangen. Mag ik je verzoeken mij met spoed te willen berichten hoe e.e.a. geregeld gaat worden m.b.t. de vragen die ik je heb gesteld. Zekerheidshalve volgen onderstaand nogmaals mijn vragen,
* In overleg zullen we moeten bepalen welke modellen er op de beurs getoond zullen worden. Daarbij rijst direct de vraag hoeveel nieuwe en bestaande modellen jij voor de beurs kunt aanleveren.
* In overleg moeten we nog bepalen welke activiteiten er, voorafgaand aan de beurs, nog moeten worden verricht.
Daarnaast hebben wij nog geen overzichtslijst van de beursstoffen ontvangen. Als wij dezelfde stoffen gaan gebruiken als die van Maas & Waal zullen de stoffen cq banken van Comfort Design geweigerd worden. Zoals je weet is dit een al jaren lopende afspraak dat we niet met dezelfde stoffen als die van Maas en Waal op de beurs gaan staan.'
(ix) Zijdens Comfort Design c.s. is een brief 23 augustus 2001 (prod. 10 bij conclusie van dupliek in reconventie, in hoger beroep deel uitmakend van prod. 5 bij memorie van grieven) aan [geïntimeerde] gericht. Deze brief vermeldt onder meer:
'Hierbij reactie m.b.t. beurs en de van u verlangde werkzaamheden
Wij gaan ervan uit, dat e.e.a. wordt geregeld, zoals wij gewend zijn, dus o.a.:
- Opbouw stand
- afbouw stand
- uw persoonlijke verkoopondersteuning tijdens deze beurs.'
(x) De agentuurovereenkomst is zijdens Comfort Design c.s. bij brief d.d. 27 september 2001 (prod. 7 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, in hoger beroep deel uitmakend van prod. 2 bij memorie van grieven) per 1 oktober 2001 opgezegd. Bedoelde brief vermeldt onder meer:
'De gang van zaken rond en tijdens de laatse HTC-beurs (9 t/m 12 september jl.) is voor mij de spreekwoordelijke laatste druppel geweest. Uw activiteiten m.b.t. begeleiding modellen, stofkeuzes, ed. waren nihil. Ook achtte u het nodig ons niet op te laten nemen in de beurseditie van vakblad Meubel (zodat klanten de indruk kregen, dat wij geen beursdeelnemer waren) en werden ons al dan niet bewust onjuiste naamkaartjes toegestuurd. Dit alles heeft ertoe geleid, dat wij de laagste beursomzet ooit hebben behaald en dat terwijl wij dat stukje extra werk nodig hebben om een positief bedrijfsresultaat te behalen.'
(xi) Zijdens [geïntimeerde] is daarop gereageerd bij brief d.d. 2 oktober 2001 (prod. 8 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, in hoger beroep deel uitmakend van prod. 2 bij memorie van grieven). De brief vermeldt onder meer:
'Van u ontving ik de opzegging van onze agentuurovereenkomst per 1 oktober jl. Ik ben het beslist oneens met de argumenten die u voor de opzegging aanvoert, maar ik zal uw besluit helaas moeten accepteren,
Ik vertrouw erop dat alles verder volgens de regels wordt afgewikkeld.'
3. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Comfort Design c.s. te veroordelen, des dat één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, om haar te betalen:
(a) de som van ƒ 125.553,56 - dan wel de tegenwaarde daarvan in Euro's - ter zake van openstaande facturen over de boekjaren 2000 en 2001, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 11 december 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
(b) de som van ƒ 18.833,34 - dan wel de tegenwaarde daarvan in Euro's - ter zake buitengerechtelijke incassokosten;
(c) de som van ƒ 60.000,-- - dan wel de tegenwaarde daarvan in Euro's - als schadeloosstelling ex art. 7:441 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente;
(d) de som van ƒ 105.000,-- - dan wel de tegenwaarde daarvan in Euro's - ter zake van klantenvergoeding ex art. 7:442 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2001 tot aan de dag der algehele voldoening,
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
4. Comfort Design c.s. hebben in eerste aanleg in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te
veroordelen om aan V.O.F. Comfort Design te betalen een bedrag van
Euro 58.300,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2002,
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
5. De kantonrechter heeft bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie
Comfort Design c.s. veroordeeld, des dat de één betalende de anderen zullen
bevrijd, om aan [geïntimeerde] te betalen:
(a) Euro 56.973,72 als provisie;
(b) Euro 22.933,29 als schadeloosstelling;
(c) Euro 23.823,46 als klantenvergoeding;
(d) Euro 3.450,-- als vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten;
met veroordeling van Comfort Design c.s. in de kosten van het geding , en het
overige in conventie gevorderde heeft afgewezen,
alsmede in reconventie de vordering van Comfort Design c.s. afgewezen, met
veroordeling van Comfort Design c.s. in de kosten van het geding.
Toepasselijk recht:
6. Te dezen zijn ingevolge 221 Overgangswet NBW van toepassing de bepalingen omtrent de agentuurovereenkomst, zoals die sedert 1 september 1993 luidden met inachtneming van de sedertdien plaatsgehad hebbende wijzigingen.
Korte aanduiding van het geschil:
7. De geschilpunten die partijen verdeeld houden, hebben betrekking op de beweerdelijk door Comfort Design c.s. uit hoofde van de agentuurovereenkomst aan [geïntimeerde] verschuldigde provisie (grieven 1 en 5 in het principaal appel, laatstbedoelde grief gedeeltelijk), de schadeplichtigheid van Comfort Design c.s. jegens [geïntimeerde] uit hoofde van de beweerdelijk onregelmatige opzegging van de agentuurovereenkomst (de grieven 2 en 6 in het principaal appel), de door Comfort Design c.s. gevorderde schadevergoeding wegens beweerdelijk toerekenbaar tekortschieten door [geïntimeerde] (grief 5 in het principaal appel, gedeeltelijk), alsmede de door [geïntimeerde] gevorderde klantenvergoeding (grief 3 in het principaal appel en grief 1 in het incidenteel appel).
8. Voorts houdt partijen verdeeld de vraag of [geïntimeerde] aanspraak kan maken op buitengerechtelijke incassokosten (grief 4 in het principaal appel) en op wettelijke rente over het door haar gevorderde (grief 2 in het incidenteel appel).
9. Aangezien in de gedingstukken bedragen afwisselend in guldens en in euro's worden genoemd, zal het hof behoudens in het dictum duidelijkheidshalve zoveel mogelijk de te noemen bedragen in guldens doen luiden, gevolgd door hun equivalent in euro's tussen haakjes.
Met betrekking tot provisie:
10. Tot hetgeen [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiseres in conventie heeft gevorderd, behoort een vordering tot betaling van een bedrag van ƒ 125.553,56 (Euro 56.973,72) ter zake van openstaande facturen over de boekjaren 2000 en 2001. Bedoelde vordering heeft [geïntimeerde] gespecificeerd in een stuk dat in eerste aanleg als prod. 1, eerste bladzijde, bij akte, door [geïntimeerde] genomen, in het geding is gebracht. Bedoelde productie is in hoger beroep overgelegd als deel van prod. 9 bij memorie van grieven.
11. In de vordering van Comfort Design c.s. als oorspronkelijk eisers in reconventie tot betaling van een bedrag van ƒ 128.477,39 (Euro 58.300,50) is begrepen een bedrag van ƒ 64.612,58 (Euro 29.319,91) wegens beweerdelijk onverschuldigd betaalde provisie.
12. Blijkens de toelichting op de grieven 1 en 5 in het principaal appel komen Comfort Design c.s. met deze grieven onder meer op tegen het in r.o. 5 en 6 van het tussenvonnis besloten liggende oordeel van de kantonrechter dat hun standpunt dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op 7% provisie van de gerealiseerde omzet, geen bijval verdient. Zij geven, kort gezegd, aan dat de kantonrechter ten onrechte hun door [geïntimeerde] betwiste stelling dat laatstgenoemde geen, althans onvoldoende verkoopactiviteiten heeft ontplooid, heeft verworpen, alsmede ten onrechte aan hun stelling dat van de overeengekomen 7% provisie 4/7 gedeelte voor de subagenten was bestemd, voorbij is gegaan.
13. Voor een juiste beoordeling van dit geschilpunt stelt het hof voorop dat art. 7:431 BW het recht van de handelsagent op provisie, zijnde diens beloning, jegens de principaal regelt. Het bepaalde in art. 7:431 is nagenoeg gelijkluidend aan art. 74d (oud) Wetboek van Koophandel, zoals dat luidde vanaf 1 november 1989 tot en met 31 augustus 1993 en derhalve ook ten tijde van de agentuurovereenkomst door partijen. Ten aanzien van lid 2 van art. 7:431 bepaalt art. 7:445 dat het van dwingend recht is, zodat ervan moet worden uitgegaan dat lid 1, welk artikellid hier van belang is, en lid 3 van regelend recht zijn. Het bepaalde in art. 7:445 was destijds te vinden in art. 74r (oud) Wetboek van Koophandel.
14. Lid 1 van art. 7:431 bepaalt dat de handelsagent recht op provisie heeft voor een drietal categorieën van overeenkomsten die tijdens de duur van de agentuurovereenkomst tot stand zijn gekomen. In de eerste plaats is dat het geval, indien de overeenkomst door tussenkomst van de handelsagent tot stand is gekomen (art. 7:431 lid 1 onder a.). Voorts heeft de handelsagent aanspraak op provisie, indien de overeenkomst tot stand gekomen is met iemand die hij reeds vroeger voor een dergelijke overeenkomst heeft aangebracht (art. 7:431 lid 1 onder b.). Tenslotte bestaat de provisieaanspraak, indien de overeenkomst is afgesloten met iemand die behoort tot de aan de handelsagent toegewezen klantenkring dan wel gevestigd is in het aan laatstgenoemde toegewezen gebied, tenzij uitdrukkelijk is overeengekomen dat de handelsagent ten aanzien van die klantenkring of in dat gebied niet het alleenrecht heeft (art. 7:431 lid 1 onder c.).
15. Vaststaat dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op 7% van de gerealiseerde omzet van Comfort Design. Gesteld noch gebleken is dat partijen beoogd hebben met het gebruik van de term gerealiseerde omzet één of meer van de drie categorieën van overeenkomsten, als thans bedoeld in art. 7:431 lid 1 BW, uit te zonderen, zodat het hof ervan moet uitgaan dat de term gerealiseerde omzet de drie in art. 7:431 lid 1 bedoelde categorieën van overeenkomsten omvat. Evenmin is gesteld of gebleken dat de overeenkomsten waarvoor [geïntimeerde] provisie in rekening heeft gebracht, niet behoren tot de drie hiervoor bedoelde categorieën van overeenkomsten, zodat het hof eveneens ervan moet uitgaan dat de overeenkomsten waarvoor is gefactureerd, behoren tot één van die drie categorieën. Het hof wijst er in dit verband op, dat de door de vennoot [appellant 2] van Comfort Design ter comparitie is verklaard dat alle verkopen van Comfort Design via [geïntimeerde] liepen.
16. Voor zover Comfort Design c.s. beogen te betogen dat de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar rustende verbintenis om als agent werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van overeenkomsten, welk door Comfort Design c.s. gesteld tekortschieten door [geïntimeerde] is betwist, hen bevrijdt van de op hen rustende verbintenis tot betaling van provisie als hiervoor bedoeld, faalt dit betoog. Voor een dergelijke bevrijding is vereist dat de agentuurovereenkomst op de in art. 6:265 e.v. BW aangegeven wijze zou zijn ontbonden, waarvan te dezen niet is gebleken. Overigens tekent het hof hierbij aan dat ook niets gesteld of gebleken is omtrent de omvang qua tijd en mankracht die [geïntimeerde] gehouden was in te zetten voor het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden.
17. Voor zover Comfort Design c.s. betogen dat zij niet tot betaling van 7% provisie zijn gehouden, indien [geïntimeerde] harerzijds hiervan niet 4/7 gedeelte afdraagt aan haar subagenten, faalt dit betoog eveneens, aangezien niet gesteld of gebleken is dat partijen deze beperkende voorwaarde zijn overeengekomen.
18. Ten overvloede overweegt het hof nog dat Comfort Design c.s. niet zodanige feiten en omstandigheden hebben gesteld dat - zo zij in rechte zouden komen vast te staan - het naar maatstaven van redelijk en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn de provisieafspraak toepasselijk te achten. Comfort Design heeft weliswaar aangevoerd dat de in 2000 gerealiseerde omzet grotendeels door haar zelf zou zijn gerealiseerd, maar zij heeft deze stelling op geen enkele wijze met feiten gestaafd, terwijl deze in tegenspraak is met de uitspraak van [appellant 2] ter comparitie dat alle verkopen via [geïntimeerde] liepen.
19. De grieven 1 en 5 in het principaal appel, laatstbedoelde grief voor zover deze grief de provisie betreft, falen derhalve.
Met betrekking tot de schadeplichtigheid van Comfort Design c.s. uit hoofde van de beweerdelijk onregelmatige opzegging:
20. Voorts behoort tot hetgeen [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiseres in conventie heeft gevorderd een vordering tot betaling van een bedrag van ƒ 50.538,33 (Euro 22.933,29) aan schadevergoeding uit hoofde van de beweerdelijk onregelmatige opzegging.
21. Blijkens de toelichting op de grieven 2 en 6 in het principaal appel komen Comfort Design c.s. met deze grieven in de eerste plaats op tegen de verwerping door de kantonrechter van hun stelling, dat [geïntimeerde] in de door hen gedane opzegging van de agentuurovereenkomst heeft toegestemd (r.o. 8 van het beroepen vonnis).
22. Het hof stelt voorop dat in het stelsel van de wet de opzegging van een agentuurovereenkomst zonder dat daarbij de voorgeschreven opzegtermijn in acht is genomen, niet tot gevolg heeft dat de gedane opzegging niet het beoogde rechtsgevolg heeft, te weten het eindigen van de opgezegde agentuurovereenkomst. Bedoelde onregelmatige opzegging maakt evenwel de opzeggende partij schadeplichtig, tenzij de wederpartij in de opzegging toestemt.
23. Het hof kan evenals de kantonrechter Comfort Design c.s. niet volgen in hun betoog dat [geïntimeerde] blijkens haar brief van 2 oktober 2001, welke hiervoor in r.o. 2 onder (xi) is aangehaald, in de opzegging heeft toegestemd. Uit bedoelde brief kan immers niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] het door Comfort Design c.s. met de opzegging nagestreefde doel, namelijk het beëindigen van de agentuurovereenkomst per 1 oktober 2001, tot het hare heeft gemaakt. Er blijkt slechts uit dat [geïntimeerde] - in overeenstemming met hetgeen uit art. 7:439 BW voortvloeit - als voldongen feit beschouwt dat de opzegging het beoogde rechtsgevolg heeft.
24. Voorts strekken de grieven 2 en 6 in het principaal appel ten betoge dat hetgeen Comfort Design c.s. in hun brief d.d. 27 september 2001, welke brief hiervoor in r.o. 2 onder (x) is aangehaald, als reden voor de opzegging van de agentuurovereenkomst hebben aangevoerd een dringende reden in de zin van art. 7:439 daarvoor vormt, zodat zij uit dien hoofde niet schadeplichtig jegens [geïntimeerde] zijn. Bovendien voeren Comfort Design c.s., kort gezegd, onder meer aan dat de overneming van de met hen concurrerende onderneming UC-UnderConstruction en de door [geïntimeerde] heimelijk nagestreefde overneming van de door hen geëxploiteerde onderneming een zodanige grond vormt.
25. Uit art 4:439 BW vloeit voort dat ondanks de omstandigheid dat ten aanzien van een opzegging niet de voorgeschreven opzegtermijn in acht is genomen, de opzeggende partij niet schadeplichtig wordt, indien sprake is van een dringende, aan de wederpartij onverwijld meegedeelde reden. Comfort Design c.s. hebben niet gesteld, althans zulks niet voldoende gemotiveerd, dat buiten hetgeen hun genoemde brief ter zake van de redengeving van de opzegging vermeldt, de door hen gestelde, aan het slot van r.o. 24 genoemde overnemingen en hetgeen zij anderszins hebben aangevoerd onverwijld aan [geïntimeerde] mede als redenen van de opzegging zijn meegedeeld. Het hof moet daarom ervan uitgaan dat zulks niet is geschied, zodat voor het antwoord op de vraag of te dezen van een dringende, aan [geïntimeerde] onverwijld meegedeelde, reden voor de opzegging sprake is, buiten beschouwing moet blijven hetgeen niet in voormelde brief van 27 september 2001 is vermeld.
26. Voorts beogen de grieven 2 en 6 in het principaal appel kennelijk het oordeel van de kantonrechter aan te tasten, dat de opzegging, door Comfort Design c.s. bij hun genoemde brief van 27 september 2001 gedaan, niet kan worden beschouwd als een op grond van een dringende reden gedane opzegging, omdat de opzegging niet onmiddellijk ingaand zou zijn gedaan.
27. Uit lid 2 van art. 7:439 BW volgt dat het bij de in lid 1 van dat wetsartikel bedoelde opzegging gaat om een opzegging die onverwijld en onmiddellijk ingaand wordt gedaan. Anders dan de kantonrechter, is het hof van oordeel dat de onderhavige opzegging die bij brief van donderdag 27 september 2001, welke brief op zijn vroegst op de daaraan volgende vrijdag zal zijn ontvangen, tegen maandag 1 oktober 2001 is geschied, wel degelijk moet worden aangemerkt als onmiddellijk ingaand te zijn gedaan. Daaraan kan niet afdoen dat tussen de dag van ontvangst en de dag van ingang ten hoogste twee dagen, zijnde een zaterdag en een zondag, gelegen zijn, te meer daar niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] op de zaterdag en de zondag werkzaam placht te zijn.
28. Derhalve resteert voor het hof te onderzoeken of hetgeen Comfort Design c.s. in hun bedoelde brief als redengeving voor de opzegging hebben aangevoerd als een dringende reden in de zin van art. 7:439 moet worden aangemerkt. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter ter motivering van zijn beslissing op dit punt in r.o. 10, laatste alinea, van het beroepen vonnis heeft overwogen, en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog aan toe dat het door Comfort Design c.s. aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt dat de activiteiten van [geïntimeerde] met betrekking tot de begeleiding ten aanzien van de modellen, stofkeuze en dergelijke nihil waren, het hof niet zonder meer als terecht gemaakt voorkomt. Blijkens de in r.o. 2 onder (viii) vermelde brief van 22 augustus 2001 heeft [geïntimeerde] bij brieven van 5 juli en 13 juli 2001 getracht zich daaromtrent met Comfort Design c.s. te verstaan. Comfort Design c.s. hebben weliswaar de ontvangst van de brief van 22 augustus 2001 betwist, maar zij hebben niet bestreden dat [geïntimeerde] getracht heeft middels de genoemde brieven van 5 en 13 juli 2001, welke brieven overigens evenmin als in eerste aanleg in hoger beroep zijn overgelegd, met hen over bedoelde punten in overleg te treden. Voor zover de in r.o. 2 onder (ix) vermelde brief van 23 augustus 2001 als een reactie van [geïntimeerde] op de brieven van 5 en 13 juli 2001 ten aanzien van die punten moet worden beschouwd, moet die reactie als niet-adequaat worden aangemerkt.
29. De grieven 2 en 6 treffen derhalve evenmin doel.
Met betrekking tot de door Comfort Design c.s. gevorderde schadevergoeding wegens beweerdelijk toerekenbaar tekortschieten:
30. Voorts is in de vordering van Comfort Design c.s. als oorspronkelijk eisers in reconventie tot betaling van een bedrag van ƒ 128.477,39 (Euro 58.300,50) begrepen een bedrag van ƒ 63.864,82 ( Euro 28.980,59) aan schadevergoeding wegens beweerdelijk toerekenbaar tekortschieten door [geïntimeerde].
31. Grief 5 richt zich, voor wat het gevorderde bedrag van ƒ 63.864,82 ( Euro 28.980,59) aan schadevergoeding wegens beweerdelijk toerekenbaar tekortschieten door [geïntimeerde] betreft, tegen de afwijzing daarvan door de kantonrechter. Comfort Design c.s. voeren blijkens de toelichting op de grief aan, dat de kantonrechter ten onrechte aan hun stelling dat [geïntimeerde] in gebreke is gebleven ten aanzien van het verzenden van een uitnodiging voor de beurs aan hun klanten, voorbij is gegaan, alsmede aan hun stelling dat [geïntimeerde] in gebreke is gebleven ten aanzien van het doen vermelden van Comfort Design c.s. in de beurscatalogus.
32. [geïntimeerde] heeft beide stellingen gemotiveerd bestreden, respectievelijk ter comparitie waar zij heeft gesteld dat nooit mailings werden verzonden en bij de conclusie van dupliek in reconventie waar zij heeft aangegeven dat de opname in de catalogus evenmin tot haar taken behoorde. Comfort Design c.s., die in appel hun vordering op dit onderdeel geheel op deze stellingen toespitsen, zijn op deze weren in het geheel niet ingegaan en hebben evenmin producties overgelegd waaruit het tegendeel blijkt, zodat zij op dit punt niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Reeds om die reden moet het hof het in algemene bewoordingen gedane bewijsaanbod van Comfort Design c.s. van de juistheid van haar stellingen passeren.
33. Grief 5 faalt derhalve ook in dit opzicht.
Met betrekking tot de klantenvergoeding:
34. Vooropgesteld moet worden dat de handelsagent op basis van artikel 7:442 BW lid 1 onder b slechts aanspraak heeft op een billijke vergoeding als aan de voorwaarden genoemd in lid 1 onder a, is voldaan. De klantenvergoeding wordt in belangrijke mate gerechtvaardigd door de zich veelal bij de agentuurovereenkomst voordoende omstandigheid dat de handelsagent bij voortduren van de overeenkomst nog profijt zou kunnen trekken van de door zijn eerdere werkzaamheden opgebouwde klantenkring en die mogelijkheid hem door het eindigen van de overeenkomst ontgaat (HR 10 januari 1992, NJ 1992, 576). Ten aanzien van de vraag of plaats is voor een klantenvergoeding, alsmede - bij een bevestigend antwoord op die vraag - hoe groot die vergoeding dient te zijn, zijn de omstandigheden van het geval doorslaggevend. Artikel 7:442 bepaalt in lid 2 slechts dat de vergoeding niet meer kan bedragen dan de beloning van een jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren. Het hof constateert dat [geïntimeerde] in haar vordering ad f 105.000,-- ten onrechte is uitgegaan van het gemiddelde van drie jaren. Bij toepassing van de wettelijke maatstaf bedraagt het maximum, uitgaande van de provisie-omzetten genoemd in de dagvaarding in eerste aanleg, f 103.497,20 (Euro 46.964,98).
35. In het onderhavige geval zijn daarbij met name van belang het antwoord op de vraag door wiens inspanningen de actuele klantenkring van Comfort Design c.s. is opgebouwd, dat wil zeggen door wiens inspanningen derden klant zijn geworden èn gebleven van Comfort Design c.s., en op de vraag of die actuele klantenkring na het eindigen van de agentuurovereenkomst onverminderd ten behoeve Comfort Design c.s. zal blijven voortbestaan. In hoger beroep hebben partijen de bestrijding van hun wederzijdse inspanningen ten aanzien van de actuele klantenkring gehandhaafd en het debat dienaangaande voortgezet. Het hof is van oordeel dat voor de beantwoording van de in r.o. 34 bedoelde vragen, niet noodzakelijk is - en bovendien ook ondoenlijk - om ten aanzien van iedere actuele klant afzonderlijk na te gaan, door wiens inspanningen deze klant is geworden èn gebleven, en een prognose te geven, of hij ook in de toekomst klant zal blijven. De rechter zal kunnen volstaan met een globaal oordeel dienaangaande ten aanzien van de totale klantenkring als zodanig. Aangezien het in hoger beroep voortgezette debat tussen partijen naar het oordeel van het hof geen aanleiding geeft tot een andere afweging van de relevante factoren te komen dan de kantonrechter heeft gemaakt, zal het hof diens beslissing overnemen dat bij de vergoeding naar billijkheid dient te worden uitgegaan van de helft van de gemiddelde jaarvergoeding, hetgeen neerkomt op f 51.748,60 (Euro 23.482,49), welk bedrag het hof zal toekennen.
36. Grief 3 in het principaal appel en grief 1 in het incidenteel appel slagen derhalve niet, behoudens de kleine aanpassing die voortvloeit uit hetgeen hiervoor is overwogen.
Met betrekking tot de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten:
37. [geïntimeerde] heeft bij conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie tevens akte vermindering van eis aan haar vordering tot betaling van een bedrag van ƒ 18.833,34 (Euro 8.546,20) aan buitengerechtelijke incassokosten, waarvan de kantonrechter een gedeelte, groot ƒ 7.602,80 (Euro 3.450,--) heeft toegewezen, ten grondslag gelegd, dat 'sprake is geweest van diverse besprekingen ter voorbereiding van de procedure, (uitvoerige) correspondentie alsmede een bespreking tussen partijen en de raadslieden op 7 februari 2002 te Lelystad. Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten geheel moeten worden afgewezen. Als uitgangspunt geldt immers dat verrichtingen voorafgaand aan het geding moeten worden beschouwd als voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, voor welke werkzaamheden de geliquideerde proceskosten een tegemoetkoming vormen. [geïntimeerde] heeft de gevoerde correspondentie verder niet gespecificeerd en een enkele bespreking tussen partijen en hun raadslieden rechtvaardigt de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten niet.
38. Grief 4 in het principaal appel slaagt derhalve.
Met betrekking tot de door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente:
39. [geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding d.d. 28 december 2001 wettelijke rente gevorderd over de door haar gevorderde bedragen, te rekenen vanaf 11 december 2001 tot de algehele voldoening. Aangezien zijdens [geïntimeerde] niet is gesteld dat Comfort Design c.s. voor wat de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van ƒ 125.553,56 (Euro 56.973,72) ter zake van openstaande facturen over de boekjaren 2000 en 2001, alsmede voor wat de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van ƒ 105.000,-- (Euro 47.646,92) ter zake van klantenvergoeding betreft door een ingebrekestelling (reeds) op 11 december 2001 in verzuim verkeerden, is de gevorderde wettelijke rente over de gevorderde hoofdsommen. voor zover zij voor toewijzing in aanmerking komen, slechts toewijsbaar vanaf de dag waarop het exploot van de inleidende dagvaarding is betekend. Voor wat de vordering tot betaling van een bedrag van ƒ 50.538,33 (Euro 29.933,29) aan schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging betreft kan de wettelijke rente vanaf 11 december 2001 worden toegewezen, aangezien Comfort Design c.s. ingevolge art. 6:83 onder b. BW ten aanzien van de voldoening van laatstbedoelde vordering reeds voordien van rechtswege in verzuim zijn komen te verkeren.
40. Grief 1 in het incidenteel appel slaagt derhalve eveneens.
De slotsom
41. Het beroepen vonnis dient, voor zover in conventie gewezen, voor wat betreft de toewijzing van een bedrag van Euro 23.823,46 als klantenvergoeding, de gedeeltelijke toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en de afwijzing van de gevorderde wettelijke rente, voor zover gevorderd over de toewijsbare hoofdsommen, te worden vernietigd en voor het overige te worden bekrachtigd. Comfort Design c.s. moeten, des de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van Euro 23.482,49 als klantenvergoeding, tot betaling van de wettelijke rente over de door de kantonrechter toegewezen bedragen van Euro 56.973,72 resp. Euro 23.823,46 vanaf 28 december 2001 tot de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van de wettelijke rente over het door de kantonrechter toegewezen bedrag van Euro 22.933,29 vanaf 11 december 2001 tot de dag der algehele voldoening.
42. Comfort Design c.s. dienen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel te worden veroordeeld. [geïntimeerde] moet als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld. Vorenbedoelde kosten zullen worden berekend naar tarief V resp. tarief II van het liquidatietarief voor de hoven, zoals dat sedert 1 november 2004 geldt (1 pt. à Euro 2.632,--. resp. 0,5 maal 1,5 pt. à Euro 894,--).
Beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het beroepen vonnis voor zover in conventie gewezen, voor wat betreft de toewijzing van een bedrag Euro 23.823,46 als klantenvergoeding, de gedeeltelijke toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten alsmede de afwijzing van de gevorderde wettelijke rente;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Comfort Design c.s., des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van Euro 23.482,49 als klantenvergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 december 2001 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Comfort Design c.s., des de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling van de wettelijke rente over het door de kantonrechter toegewezen bedrag van Euro 56.973, 72 vanaf 28 december 2001 tot de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van de wettelijke rente over het door de kantonrechter toegewezen bedrag van Euro 22.933,29 vanaf 11 december 2001 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Comfort Design c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op Euro 205,-- aan verschotten en Euro 2.632,-- aan salaris voor de procureur;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep in het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Comfort Design c.s. op nihil aan verschotten en Euro 670,50 aan salaris voor de procureur;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het beroepen vonnis voor het overige;
wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Meijeringh, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 3 november 2004.