Uitspraak
Arrest d.d. 2 februari 2005
Rolnummer 0400296
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[oppasant],
wonende te [woonplaats],
opposant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [opposant],
toevoeging,
procureur: mr P.R. van den Elst,
tegen
[geopposeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geopposeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geopposeerde],
procureur: mr J.V. van Ophem.
Het procesverloop
Bij exploot van 16 juni 2004 is [opposant] in verzet gekomen van het arrest van het hof d.d. 19 mei 2004, gewezen tussen [geopposeerde] als appellant en [opposant], die niet was verschenen, als geïntimeerde, met dagvaarding van [geopposeerde] tegen de zitting van 30 juni 2004.
Het petitum van de verzetdagvaarding in hoger beroep, tevens houdende een wijziging van de grondslag van de eis, luidt:
"om [opposant] tot goed opposant te verklaren, en voorts, voor zoveel nodig uitvoerbaar bij voorraad, onder verbetering en/of aanvulling van feiten en gronden, het vonnis van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen d.d. 27 augustus 2003 alsnog te bekrachtigen, zulks met veroordeling van [geopposeerde] in de kosten van de procedures in beide instanties, inclusief de verzetprocedure, alsmede akte vragend van de in het geding gebrachte stukken."
Voorts heeft ieder van partijen een akte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
De beoordeling
Ontvankelijkheid:
1. Niet is gesteld of gebleken dat [opposant] niet tijdig in verzet is gekomen van het genoemde arrest d.d. 19 mei 2004, zodat hij in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
Wijziging van de grondslag van de eis:
2. [opposant] heeft bij verzetdagvaarding de grondslag van zijn eis gewijzigd (verzetdagvaarding, nr. 13). [geopposeerde] heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt, zodat het hof de vordering van [opposant] als oorspronkelijk eiser zal beoordelen op de grondslag, zoals die na de gedane wijziging luidt.
De vordering van [opposant] als oorspronkelijk eiser:
3. [opposant] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht te verklaren dat de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen ingaande op 15 juli 2002 niet van rechtswege is geëindigd op 12 augustus 2002, maar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur betreft welke tot op heden niet op rechtmatige wijze is geëindigd,
alsmede [geopposeerde] te veroordelen tot:
b. betaling van salaris over de periode 12 augustus 2002 tot en met 30 juni 2003 op basis van Euro 11, 35 per uur (dat is Euro 1.967,33 per maand);
c. betaling van 8% vakantietoeslag over de periode 12 augustus 2002 tot en met 21 mei 2003 ad Euro 1.495,--;
d. doorbetaling van salaris vanaf 1 juli 2003 op het gebruikelijke tijdstip zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt;
e. betaling van de wettelijke rente vanaf 1 september 2002 tot aan de dag der algehele voldoening over het gevorderde onder b. en c.;
f. betaling van de boete wegens te late loonbetaling vanaf 1 september 2002 tot aan de dag der algehele voldoening over het gevorderde onder b. en c.;
g. betaling van buitengerechtelijke incassokosten volgens staffel kantonrechters;
met veroordeling van [geopposeerde] in de kosten van het geding.
De beslissing in eerste aanleg:
4. De kantonrechter heeft bij vonnis van 27 augustus 2003, het gevorderde, waaronder de gevorderde boete, tot 10% gematigd, en de buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van Euro 1.000,--, toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen.
De vaststaande feiten:
5. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet voldoende betwist staat tussen partijen vast:
a. [opposant] is als boormedewerker werkzaam geweest op basis van tenminste drie arbeidsovereenkomsten tussen hem en [geopposeerde].
b. [opposant] is in ieder geval in de periode ingaande 12 maart 2001 alsmede in de periode van 21 mei 2002 tot en met 28 mei 2002 en in de periode van 15 juli 2002 tot en met 11 augustus 2002 als zodanig werkzaam geweest.
c. Het laatstelijk genoten salaris beloopt Euro 11,35 bruto per uur.
d. Een werkplektoewijzing van [geopposeerde] d.d. 17 januari 2002 (prod. 2 bij inleidende dagvaarding, tevens deel uitmakend van prod. 1 bij verzetdagvaarding in hoger beroep) vermeldt onder meer:
'Projectmanager: [projectmanager ] '
Cliënt : [client] Medewerker : [opposant]
Locatie: : Lenting Begindatum : 21-01-2002
Straat + nr. : Begintijd :
Plaats :Lenting Periode : onbepaald
Melden bij : Functie : Boormedewerker'
(...)
Deze werkplektoewijzing dient te worden beschouwd als een uitzendovereenkomst waarbij partijen zijn overeengekomen dat de uitzendovereenkomst eindigt indien de opdrachtgever/client te kennen geeft (lees: dat hij, hof) geen gebruik meer wenst te maken van de diensten van de uitzendkrachten (uitzendbeding).'
e. Een loonspecificatie (prod. 5 bij inleidende dagvaarding; tevens deel uitmakend van prod. 1 bij verzetdagvaarding in hoger beroep) vermeldt onder meer:
' Loonspecificatie
Week 15: van 08.04.2002 t/m 14.04.2002
Werknemergegevens Werkgevergegevens
Naam: [opposant] Naam: [geopposeerde]
(...) (...)
Aanvang dienstbetrekking: 21 januari 2002
Einde dienstbetrekking : 9 april 2002 '
De grondslag van de vordering van [opposant]:
6. [opposant] heeft naast de vaststaande feiten aan zijn vordering - zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd:
Primair:
De arbeidsovereenkomst, op grond waarvan hij vanaf 15 juli 2002 tot en met 11 augustus 2002 werkzaam is geweest, is voor onbepaalde tijd aangegaan. Dat blijkt uit de werkplektoewijzing die in de rubriek 'periode' vermeldt: onbepaald.
Subsidiair:
a. De op grond van de eerste arbeidsovereenkomst met uitzendbeding aangevangen periode is geëindigd op 2 december 2001. Hij heeft gedurende die periode 26 weken gewerkt.
b. Daarna heeft hij bovendien, op grond van een tweede arbeidsovereenkomst met [geopposeerde], ook gewerkt van 3 december 2001 tot en met 17 december 2001 en voorts, op grond van een derde arbeidsovereenkomst, van 21 januari 2002 tot en met 14 april 2002. Hierbij tekent het hof aan dat [opposant] blijkens de verzetdagvaarding in de inleidende dagvaarding kennelijk abusievelijk rept van 21 april 2002 in plaats van 21 januari 2002.
Het door [geopposeerde] gevoerde verweer:
7. [geopposeerde] heeft - zakelijk weergegeven - het volgende tot haar verweer aangevoerd:
Voor wat de primaire grondslag van de vordering van [opposant] betreft:
Zij betwist dat de arbeidsovereenkomst, op grond waarvan [opposant] vanaf 15 juli 2002 tot en met 11 augustus 2002 werkzaam is geweest, voor onbepaalde tijd is aangegaan. De vermelding 'onbepaald' in de werkplektoewijzing ziet enkel op het feit dat de duur van het werk van [opposant] bij de klant van [geopposeerde], te weten [opdrachtgever/client] te Lenting, ten tijde van het toewijzen van de werkplek nog niet vaststond.
Voor wat de subsidiaire grondslag van de vordering van [opposant] betreft:
a. Zij betwist dat de op grond van de eerste arbeidsovereenkomst met uitzendbeding op 12 maart 2001 aangevangen periode is geëindigd op 2 december 2001. Zij werpt tegen dat deze tot 15 april 2002 heeft geduurd. Zij betwist dat [opposant] gedurende de periode van 12 maart 2001 tot en met 2 december 2001 26 weken heeft gewerkt, en voert aan dat hij gedurende de periode van 12 maart 2001 tot 15 april 2002 25 weken heeft gewerkt.
b. Zij betwist dat [opposant] gedurende de periode van 3 december 2001 tot en met 17 december 2001 werkzaam was en dat zulks op grond van een tweede arbeidsovereenkomst met haar het geval zou zijn.
Met betrekking tot de grieven:
8. De door [geopposeerde] opgeworpen grieven leggen de zaak in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Het hof zal daarom de grieven gezamenlijk behandelen.
9. Het hof verwerpt de primaire grondslag van de vordering van [opposant], aangezien het verweer van [geopposeerde] doel treft. Het hof is met [geopposeerde] van oordeel dat uit de vermelding in de werkplektoewijzingen omtrent de duur van de betrokken werkplektoewijzing niet kan worden afgeleid, of de arbeidsovereenkomst op grond waarvan [opposant] werkzaam was voor bepaalde of onbepaalde tijd is aangegaan. Het hof wijst er in dit verband op dat de in r.o. 5 onder d genoemde werkplektoewijzing d.d. 17 januari 2002, die als begindatum '21 januari 2002' noemt, eveneens als periode 'onbepaald' vermeldt, terwijl tussen partijen weliswaar het aantal arbeidsovereenkomsten dat tussen hen heeft bestaan in geschil is, maar niet als zodanig dat zij, daargelaten de op 15 juli 2002 ingegane arbeidsovereenkomst, voor bepaalde tijd zijn aangegaan.
10 Het hof zal thans de subsidiaire grondslag van de vordering van [opposant] onderzoeken. Daartoe wordt vooropgesteld dat vanaf de dag dat tussen partijen meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden de laatste arbeidsovereenkomst als voor onbepaalde tijd aangegaan geldt (art. 7:668a lid 1 onder b BW). Ingevolge art. 7:691 BW Pro is art. 7:668a BW op de uitzendovereenkomst van toepassing, zodra de werknemer in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht. Tussen partijen is niet in geschil dat de op 12 maart 2001 ingegane arbeidsovereenkomst als een uitzendovereenkomst is aan te merken.
11 [geopposeerde] heeft de stelling van [opposant] dat hij gedurende de periode van 12 maart 2001 tot 2 december 2001 26 weken heeft gewerkt betwist. Zij heeft ter onderbouwing daarvan verwezen naar het door [opposant] bij inleidende dagvaarding als prod. 7 in geding gebrachte stuk waarin [geopposeerde] aan het GAK onder meer opgave heeft gedaan ten aanzien van de vraag, hoeveel uren en dagen per kalenderweek [opposant] heeft gewerkt in de periode van 27 weken direct voorafgaande aan 15 april 2002. Aangezien het stuk geen opgave behelst van de gewerkte weken, te rekenen vanaf 12 maart 2001, moet de onderhavige betwisting als onvoldoende gemotiveerd worden aangemerkt en zal het hof ervan uitgaan dat [opposant] gerekend tot 2 december 2001 26 weken werkzaam is geweest.
12 [opposant] heeft weliswaar gesteld dat sprake is van een tweede arbeidsovereen-komst die op 3 december 2001 is ingegaan, hetgeen impliceert dat de eerste, op 12 maart 2001 ingegane, arbeidsovereenkomst op 2 december 2001 is geëindigd, maar [opposant] geeft aan dat hij niet in staat is deze door [geopposeerde] bestreden stelling te bewijzen, zodat het hof die stelling van [opposant] verwerpt. Alvorens de vraag wanneer de op 12 maart 2001 ingegane overeenkomst is geëindigd verder te onderzoeken, zal het hof eerst de stellingen van [opposant] behandelen omtrent de arbeidsovereenkomst die volgens [opposant] op 21 januari 2001 zou zijn ingegaan.
13 [opposant] heeft ter staving van zijn stelling dat hij ook op grond van een op 21 januari 2002 ingegane, tot en met 14 april 2002 durende arbeidsovereenkomst werkzaam is geweest onder meer een beroep gedaan op de in r.o. 5 onder e. aangehaalde loonspecificatie. Hierbij tekent het hof aan, dat in de stellingen van [opposant] besloten ligt dat volgens hem de vermelding van de datum 9 april 2002 in de loonspecificatie als datum van het einde van de arbeidsovereenkomst op een kennelijke vergissing berust. In hetgeen [geopposeerde] bij de door haar in hoger beroep genomen akte heeft aangevoerd, ligt besloten dat zij haar standpunt handhaaft dat de eerste arbeidsovereenkomst, die op 12 maart 2001 is aangevangen, tot 15 april 2002 heeft geduurd.
14. Het hof is van oordeel dat [opposant] voldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat hij op grond van een op 21 januari 2001 ingegane arbeidsovereenkomst tot en met 14 april 2002 werkzaam is geweest, welke stelling hij bovendien met een bewijstuk heeft gestaafd. Aangezien [geopposeerde] deze stelling niet voldoende gemotiveerd heeft betwist, moet zij als vaststaand moet worden aangemerkt. Met deze als vaststaand aangemerkte stelling laat zich niet rijmen het standpunt van [geopposeerde] dat de eerste arbeidsovereenkomst, die op 12 maart 2001 is aangevangen, tot 15 april 2002 heeft geduurd, zodat het hof dit standpunt verwerpt. Dit betekent tevens dat het in de stellingen van [opposant] besloten liggende standpunt dat van een eindigen op 17 december 2001 van de toen tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst sprake is, eveneens als onvoldoende gemotiveerd betwist moet worden aangemerkt, zodat het hof ervan uitgaat dat de op 12 maart 2001 ingegane arbeidsovereenkomst op 17 december 2001 is geëindigd. [geopposeerde] heeft weliswaar de stelling van [opposant] betwist dat hij van 3 december 2001 tot en met 17 december 2001 werkzaam is geweest, maar uit de in r.o. 11 genoemde productie is af te leiden dat [opposant] in bedoelde periode, zijnde gelegen in de weken 49, 50 en 51 van dat jaar, heeft gewerkt.
15 Het hiervoor overwogene brengt met zich mee dat de op 21 januari 2002 ingegane arbeidsovereenkomst de tweede in de hier relevante reeks is; die op 21 mei 2002 is aangevangen als de derde moet worden aangemerkt, zodat de op 15 juli 2002 ingegane overeenkomst op grond van het bepaalde in art. 7:668a jo. 691 BW als voor onbepaalde tijd aangegaan moet worden aangemerkt.
16 Evenals de kantonrechter acht het hof plaats voor een matiging van de gevorderde wettelijke verhoging tot 10%, nu zulks het hof met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt.
17. [opposant] heeft geen feiten gesteld die - zo zij in rechte zouden komen vast te
staan - de gevolgtrekking wettigen dat hij incassokosten heeft gemaakt die de met de voorbereiding van de gedingstukken of de instructie van de zaak gepaard gaande kosten te buiten gaan, zodat het hof de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten anders dan de kantonrechter niet toewijsbaar acht.
De slotsom.
18. Het arrest waarvan verzet dient te worden vernietigd, evenals het vonnis waarvan beroep, voor zover de door [opposant] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten belope van Euro 1.000,-- zijn toegewezen. Het vonnis waarvan beroep dient voor het overige te worden bekrachtigd. [geopposeerde] moet als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld met dien verstande dat de kosten van het verzet, voor zover niet op het salaris van de procureur betrekking hebbend, voor rekening van [opposant] moeten blijven, nu deze als nodeloos gemaakt zijn aan te merken. De kosten van het geding in hoger beroep zullen worden berekend naar tarief II van het liquidatietarief voor de hoven, zoals dat sedert 1 november 2004 geldt (1,5 pt. à Euro 894,--)..
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het arrest waarvan verzet;
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover de door [opposant] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten belope van Euro 1.000,-- zijn toegewezen;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige ;
veroordeelt [geopposeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep als in r.o. 18 overwogen en begroot die aan de zijde van [opposant] tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en Euro 1.341,-- aan salaris voor de procureur.
verklaart deze kostenveroordeling tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs Zuidema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 2 februari 2005.