Uitspraak
Arrest d.d. 23 maart 2005
Rolnummer 0200407
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr. H. de Jong,
tegen
AVM Accountants B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: AVM,
procureur: mr. E.W. Kingma.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 28 februari 2002 en 25 juli 2002 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen, hierna aan te duiden als de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 11 september 2002 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van AVM tegen de zitting van
25 september 2002.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 28 februari 2002 en 25 juli 2002 te vernietigen en, opnieuw recht doende, alsnog de vorderingen van AVM af te wijzen, kosten rechtens."
Bij memorie van antwoord is door AVM verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"dat het Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen van 28 juli 2002 vernietigd, voor zover [appellant] is veroordeeld tot betaling van een bedrag ad Euro 58.991,43 en zelf rechtdoende, hem veroordeelt tot betaling van een bedrag ad Euro 81.680,44 onder instandhouding van het vonnis voor het overige met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze instantie."
Door [appellant] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"[appellant] persisteert.
kosten rechtens."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen.
AVM heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal appel:
De vordering en de beslissing in eerste aanleg:
1. AVM heeft als oorspronkelijk eiseres gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] te veroordelen tot betaling aan AVM van een bedrag van ƒ 250.000,--, zijnde het maximum van de te verbeuren dwangsommen in verband met de overtreding van het bij vonnis van 4 januari 2001 door de kantonrechter in reconventie gegeven verbod, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
2. De kantonrechter heeft bij het vonnis van 25 juli 2002 de vordering tot een bedrag van Euro 58.991,43, zijnde de tegenwaarde van ƒ 130.000,- in euro's, toegewezen. Voorts heeft de kantonrechter bepaald dat [appellant] zich bij akte of nadere conclusie omtrent de verbeuring van dwangsommen wegens voortduring van de overtredingen zal uitlaten, en in afwachting hiervan de verdere beslissing aangehouden.
De ontvankelijkheid van [appellant] in het principaal appel:
3. Het genoemde vonnis van 25 juli 2002 is als eindvonnis aan te merken, voor zover de vordering van AVM als oorspronkelijk eiseres gedeeltelijk is toegewezen, en voor het overige als tussenvonnis. De grieven richten zich niet alleen tegen het vonnis van 25 juli 2002, voor zover het als eindvonnis is aan te merken, maar ook voor zover het als tussenvonnis is aan te merken, alsmede tegen het tussenvonnis van 28 februari 2002 waarop het vonnis van 25 juli 2002 voortbouwt. [appellant] kan daarom in het principaal appel tegen beide vonnissen in zoverre worden ontvangen, ook voor zover het vonnis van 25 juli 2002 als tussenvonnis is aan te merken, aangezien het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv in een dergelijk geval uitzondering lijdt (HR 23 januari 2004, RvdW 2004, 20).
De vaststaande feiten:
4. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 2 onder a van het genoemde vonnis van 28 februari 2002 is geen grief opgeworpen, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, welke feiten het hof, voor zover thans van belang, hierna zal herhalen met aanvulling van enige feiten, die in hoger beroep zijn komen vast te staan.
5. Bedoelde vaststaande feiten zijn de volgende:
(i) Partijen zijn met ingang van 1 mei 1997 een arbeidsovereenkomst aangegaan, op grond waarvan [appellant] als directeur van de vestiging Heerenveen van AVM werkzaam is geweest.
(ii) Art. 11 van het te dier zake opgemaakte arbeidscontract vermeldt onder meer:
'De werknemer verbindt zich om tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen 2 jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect, zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk van aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen het tijdvak van het einde van het dienstverband en 2 jaar daaraan voorafgaand zijn geweest.'
Voormeld beding wordt hierna aangeduid als het relatiebeding.
(iii) Bij kortgeding vonnis d.d. 4 januari 2001 heeft de kantonrechter [appellant], kort gezegd, verboden het relatiebeding te overtreden op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,- voor iedere overtreding en ƒ 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, één en ander met een maximum van ƒ 250.000,-. Dit vonnis is op 9 januari 2001 in persoon aan [appellant] betekend.
(iv) De arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter met ingang van 16 januari 2001 ontbonden.
(v) [appellant] heeft op 20 december 2000, tezamen met zijn voormalige AVM-collega's [voormalig collega 1], [voormalig collega 2] en [voormalig collega 3], hierna te noemen [voormalig collega 1], [voormalig collega 2] resp. [voormalig collega 3], de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs, hierna aan te duiden als Priore, opgericht. Priore houdt zich evenals AVM bezig met accountancy, belastingadviezen en consultancy.
(vi) De brief d.d. 20 april 2001, door de gemachtigde van de vennoten van Priore aan AVM gericht (prod. 5 bij conclusie van repliek),
vermeldt onder meer:
'De vennoten van Priore Accountants en Belastingadviseurs, gevestigd te Heerenveen, verzochten mij hun belangen te behartigen inzake hun geschil met u over uw beroep op concurrentiebedingen welke zouden gelden tussen u en de vennoten die bij u werkzaam zijn geweest, te weten de heren [voormalig collega 2], [voormalig collega 1], [voormalig collega 3] en [appellant]. U hebt als uw standpunt aan de vennootschap meegedeeld dat het deze niet zou zijn toegestaan om werkzaamheden te verrichten voor (vroegere) klanten en relaties van AVM. U hebt van dit standpunt ook mededeling gedaan aan een aantal klanten en relaties.
Ik vraag Uw aandacht voor het volgende:
1. Voor zover sprake is van (nog) geldende bedingen is ook voor de betreffende vennoten uitgangspunt dat zij deze zullen nakomen. De bedingen kunnen slechts de partijen bij de arbeidsovereenkomst binden. Dat geldt dus niet voor de vennootschap Priore. Bovendien zijn voor de vennootschap meerdere personen werkzaam die geen relatie met AVM hebben (gehad).
(...)
4. Omdat voor de vennootschap Priore meerdere personen werkzaam zijn die geen enkele relatie met u hebben, staat het de vennootschap geheel vrij om voor al uw klanten die daarom verzoeken werkzaamheden te verrichten.'
(vii) [appellant] is niet zelf, handelend als vennoot van Priore, een overeenkomst van opdracht tot het verrichten van werkzaamheden op het gebied van accountancy, belastingadviezen en consultancy aangegaan met een relatie van AVM, als in het relatiebeding bedoeld. Evenmin heeft hij zelf dergelijke werkzaamheden verricht ter uitvoering van een door een dergelijke relatie aan Priore verstrekte opdracht.
Kern van het geschil:
6. De kern van het geschil tussen partijen behelst de vraag of de omstandigheid dat Priore als opdrachtnemer met voormalige relaties van AVM als opdrachtgevers overeenkomsten van opdracht is aangegaan tot het verrichten werkzaamheden op het gebied van de accountancy, belastingadviezen en consultancy, waarbij is overeengekomen dat [appellant] bedoelde werkzaamheden niet zal verrichten, onder het relatiebeding valt en mitsdien door het bij het kortgeding vonnis van 4 januari 2001 gegeven verbod wordt bestreken, zoals AVM heeft gesteld en [appellant] heeft betwist.
7. Duidelijkheidshalve overweegt het hof dat in dit geding geen onderdeel van het geschil uitmaken de punten van geschil die mochten zijn voortgesproten uit met het relatiebeding vergelijkbare bedingen tussen AVM en [voormalig collega 1], [voormalig collega 2] resp. [voormalig collega 3], voor zover van die bedingen sprake is.
Met betrekking tot de grieven:
8. De grieven hebben de strekking het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Zij zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.
9. Het hof zal eerst de reikwijdte van het relatiebeding onderzoeken. Daarbij zal in aanmerking worden genomen dat de vraag waartoe [appellant] geacht kan worden zich bij het aangaan van het relatiebeding te hebben verbonden, niet enkel op grond van een zuiver taalkundige uitleg van het relatiebeding kan worden beantwoord, aangezien het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het relatiebeding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635; het zgn. Haviltex-arrest).
10. Voorop gesteld kan worden dat de persoonlijke kwaliteiten van degene die bepaalde werkzaamheden verricht, van belang kunnen zijn bij de keuze van een opdrachtgever van zijn opdrachtnemer, zoals bijvoorbeeld bij de opdracht tot het verrichten van werkzaamheden op het gebied van de advocatuur of het notariaat. Dat kan naar het oordeel van het hof ook het geval zijn, wanneer het gaat om werkzaamheden op het gebied van accountancy, belastingadviezen en consultancy. Hierbij sluit het relatiebeding kennelijk aan. Mede gelet op het in r.o. 9 overwogene, brengt het relatiebeding, voor zover het gaat om de periode van twee jaren na afloop van de arbeidsovereenkomst, naar het oordeel van het hof mee dat [appellant] geen werkzaamheden, in welke vorm dan ook, ten behoeve van relaties van AVM, zoals die nader in het relatiebeding worden omschreven, mag verrichten. Tot die werkzaamheden zijn naar het oordeel van het hof niet alleen te rekenen de werkzaamheden die hij zelf feitelijk uitvoert, maar ook de werkzaamheden die hij onder zijn verantwoordelijkheid als accountant doet verrichten. Er bestaan naar het oordeel van het hof geen, althans onvoldoende gronden dat AVM zou mogen menen dat het relatiebeding een verdergaande strekking zou hebben. Met name kan niet gezegd worden, hetgeen AVM overigens ook niet heeft gesteld, dat [appellant] zich heeft verbonden om niet deel te nemen in ondernemingen waarin werkzaamheden op het gebied van accountancy, belastingadviezen of consultancy ten behoeve van relaties van AVM als hiervoor bedoeld worden verricht of om bij het verrichten van die werkzaamheden anderszins geen financieel belang te hebben.
11. Zou [appellant] niet vennoot van Priore zijn geworden, maar in dienst zijn getreden van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, dan zou het relatiebeding, mede gelet op het in r.o. 9 en 10 overwogene, zich naar het oordeel van het hof niet ertegen verzetten dat een dergelijke vennootschap een opdracht tot het verrichten van werkzaamheden op het gebied van accountancy, belastingadviezen en consultancy van een relatie van AVM als hiervoor bedoeld aanvaardt, mits [appellant] de werkzaamheden feitelijk niet zelf uitvoert of onder zijn verantwoordelijkheid als accountant doet verrichten. Zou [appellant] daarnaast of in plaats daarvan aandeelhouder van de vennootschap zijn, dan zou naar het oordeel van het hof hetzelfde gelden. Zou [appellant] naast aandeelhouder één van de bestuurders van de vennootschap of enkel één van de bestuurders zijn, terwijl een andere bestuurder van de vennootschap een opdracht als hiervoor bedoeld namens de vennootschap aanvaardt, dan zou het relatiebeding, mede gelet op het hiervoor in r.o. 9 en 10 overwogene, zich naar het oordeel van het hof daartegen evenmin verzetten, zolang [appellant] de werkzaamheden feitelijk niet zelf uitvoert of onder zijn verantwoordelijkheid als accountant doet verrichten.
12. De vraag is of anders geoordeeld moet worden, indien het niet om een rechtspersoonlijkheid bezittende besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid met [appellant] als aandeelhouder en/of bestuurder, maar om een naar huidig recht (nog) geen rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap onder firma met [appellant] als vennoot gaat, zoals te dezen het geval is, waardoor het aangaan van een overeenkomst door één der andere vennoten dan [appellant] laatstgenoemde ook bindt en wel - voor zover het gaat om de daardoor voor de vennootschap onder firma ontstane verbintenissen - als hoofdelijk schuldenaar (art. 17 en 18 K). Naar het oordeel van het hof is voor een andersluidend oordeel geen plaats, omdat redelijkerwijs voor de reikwijdte van het relatiebeding niet bepalend kan zijn de enkele omstandigheid dat een vennootschap onder firma - naar huidig recht - (nog) geen rechtspersoonlijkheid bezit.
13. Aangezien vaststaat dat [appellant] geen werkzaamheden op het gebied van accountancy, belastingadviezen en consultancy feitelijk zelf heeft verricht ter uitvoering van een door een relatie van AVM, als in het relatiebeding bedoeld, aan Priore verstrekte opdracht, terwijl evenmin gesteld of gebleken is dat hij dergelijke werkzaamheden onder zijn verantwoordelijkheid als accountant heeft doen verrichten, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een overtreding van het relatiebeding en het te dier zake bestaande rechterlijke verbod.
14. De grieven treffen derhalve doel.
De slotsom
15. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd. De vordering van AVM als oorspronkelijk eiseres zal alsnog worden afgewezen. AVM zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in het principaal appel. De kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel zullen worden berekend naar het liquidatietarief voor de hoven, zoals dat sedert 1 november 2004 geldt (tarief IV; 1 pt. à Euro 1.631,--).
In het voorwaardelijk incidenteel appel:
16. Het hiervoor overwogene brengt mee dat de voorwaarde waaronder AVM incidenteel heeft geappelleerd niet is vervuld. Het hof behoeft derhalve het voorwaardelijk incidenteel appel niet te behandelen, zodat ter zake daarvan ook geen plaats is voor een kostenveroordeling.
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van AVM als oorspronkelijk eiseres af;
veroordeelt AVM in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in het principaal appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg op nihil aan verschotten en Euro 2.178,-- aan salaris voor de gemachtigde,
in hoger beroep in het principaal appel op Euro 270,56 aan verschotten en Euro 1.631,-- aan salaris voor de procureur;
In het voorwaardelijk incidenteel appel:
verstaat dat het voorwaardelijk incidenteel appel geen behandeling behoeft.
Aldus gewezen door mrs Meijeringh, voorzitter, Zuidema en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 23 maart 2005.