Uitspraak
Arrest d.d. 20 april 2005
Rolnummer 0400060
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats],
hierna ook aan te duiden als: [appellant 1]
2. [appellante 2],
wonende te [woonplaats],
hierna ook aan te duiden als: [appellante 2]
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
procureur: mr W.M. Veldjesgraaf,
tegen
Stichting Kunstencentrum Groningen,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Kunstencentrum,
procureur: mr J.V. van Ophem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 27 augustus 2003 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, hierna aan te duiden als de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 19 november 2003 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Kunstencentrum tegen de zitting van 28 januari 2004.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis van de kantonrechter te Groningen te vernietigen en haar de vordering zoals ingesteld bij dagvaarding d.d. 28 november 2002 alsnog toe te wijzen. Tevens wensen appellanten de vordering te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten zoals in deze MvG omschreven. Appellanten verzoeken u geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties te veroordelen."
Bij memorie van antwoord is door Kunstencentrum verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"CONCLUSIE IN APPÈL
Kunstencentrum verzoekt u [appellant 1] en [appellante 2] in hun beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het beroep ongegrond te verklaren, met veroordeling van [appellant 1] en [appellante 2] in de kosten van deze procedure.
CONCLUSIE IN (VOORWAARDELIJK) INCIDENTEEL APPÈL
Voorzover in appèl het vonnis van de Kantonrechter te Groningen wordt vernietigd, verzoekt Kunstencentrum U ook het oordeel van de Kantonrechter te vernietigen zoals opgenomen in het vonnis, waarin de Kantonrechter heeft overwogen dag het Kunstencentrum geen melding aan het OAKV heeft gedaan op de wijze zoals voorgeschreven in de CAO en zich daardoor niet als een goed werkgever heeft gedragen, met veroordeling van [appellant 1] en [appellante 2] in de kosten van het appèl."
Door [appellanten] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"Appellanten handhaven dan ook onverkort hun eerdere vordering en verzoeken u de vordering in (voorwaardelijk) incidenteel appel ongegrond te verklaren met veroordeling van het Kunstencentrum in de kosten van dit incidenteel appel."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben in het principaal appel vijf grieven opgeworpen.
Kunstencentrum heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
IN HET PRINCIPAAL APPEL
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Kort samengevat gaat het in deze procedure om het volgende
1.1. [appellant 1] (geb. [geboortedatum]) heeft tussen 1 augustus 1982 en 1 mei 2002 in dienst van Kunstencentrum gewerkt, laatstelijk als consulent Beeldend bij de Afdeling Kunst op School voor 0,4 fte tegen een bruto maandsalaris van Euro 1105,-- exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering. [appellante 2] (geb. 18 mei 1954) is van 1 februari 1983 tot 1 mei 2002 bij Kunstencentrum in dienst geweest in dezelfde functie voor 0,25 fte, laatstelijk tegen een bruto-maandsalaris van
Euro 690,-- exclusief vakantietoeslag en eindejaarstoeslag.
1.2. Bij brief van 17 oktober 2001 heeft Kunstencentrum bij CWI een ontslagaanvraag voor het ontslag van [appellanten] en vijf andere consulenten van de afdeling Kunst op School ingediend wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Het CWI heeft op 22 januari 2002 de verzochte ontslagvergunning verleend, waarvan Kunstencentrum gebruik heeft gemaakt door bij brief van 29 januari 2002 de arbeidsovereenkomst met [appellanten] op te zeggen tegen 1 mei 2002.
1.3. Op de arbeidsovereenkomsten van [appellanten] was de CAO Kunstzinnige Vorming van toepassing.
Deze bevatte, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
"45 B
Voor de toepassing van deze paragraaf wordt onderscheiden in de volgende ontslagsituaties:
lid 1
ontslag om bedrijfseconomische redenen, niet direct of indirect samenhangend met overheidshandelen en waarbij
a) maximaal 4 werknemers betrokken zijn en sprake is van een werkgever waarbij minder dan 50 werknemers op arbeidsovereenkomst werkzaam zijn, of
b) maximaal 9 werknemers betrokken zijn en sprake is van een werkgever waarbij 50 werknemers of meer op arbeidsovereenkomst werkzaam zijn;
lid 2
ontslag om bedrijfseconomische redenen, niet direct of indirect samenhangend met overheidshandelen en waarbij
a) tenminste 5 werknemers betrokken zijn en sprake is van een werkgever waarbij minder dan 50 werknemers op arbeidsovereenkomst werkzaam zijn, of
b) tenminste 10 werknemers betrokken zijn en sprake is van een werkgever waarbij 50 werknemers of meer op arbeidsovereenkomst werkzaam zijn;
lid 3
Ontslagsituaties die direct of indirect samenhangen met overheidshandelen.
Artikel 45 C
lid 1 ...
lid 2 Indien sprake is van de situatie als bedoeld in artikel 45 B lid 2 onder a) of b) dan wel als bedoeld in artikel 45 B lid 3, dient de werkgever daarvan minimaal 4 weken voorafgaande aan het ontslag schriftelijk melding te doen bij het secretariaat van het OAKV, p/a Relan Pensioenadvies BV Postbus ...
Vervolgens dient overleg met de vakorganisaties plaats te vinden.
Artikel 45 D
lid 1
Er is een Commissie Preventieve Ontslagtoets, waarvan samenstelling, bevoegdheden en werkwijze zijn vastgelegd in de Uitvoeringsregeling Commissie Preventieve Ontslagtoets.
lid 2
Indien sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 45 B lid 1 en er geldt geen ontslagverbod als bedoeld in artikel 45 C lid 1 dient de werkgever, voordat hij tot ontslag overgaat, daarvan melding te doen bij de Commissie Preventieve Ontslagtoets als bedoeld in lid 1.
Artikel 45 F
De werknemer aan wie om bedrijfseconomische redenen als bedoeld in artikel 45 B lid 1 met inachtneming van artikel 45 D lid 2 en artikel 45 E lid 2, ontslag is verleend, heeft aanspraak op een suppletie van de werkgever ter hoogte van 80% van zijn laatstverdiende nettoloon op een aan hem toegekende loongerelateerde uitkering als bedoeld in Hoofdstuk IIA, afdelingen I en II van de Werkloosheidswet (WW)."
1.4. Kunstencentrum heeft op 1 november 2001 aan de Commissie Preventieve Ontslagtoets (CPO) melding gemaakt van het voornemen om zeven consulenten te ontslaan. Bij brief van 9 november 2001 heeft de secretaris van het Overleg Arbeidsvoorwaarden Kunstzinnige Vorming (OAKV) aan het Kunstencentrum bericht dat CPO de brief van 1 november 2001 aan OAKV had overgedragen en dat de brief verspreid was onder de leden van OAKV.
2. In eerste aanleg was in geding of het aan [appellanten] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is wegens niet naleving van de toepasselijke CAO, dan wel omdat de gevolgen van het ontslag voor hen te ernstig waren. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellanten] integraal afgewezen. In appel hebben [appellanten] hun oorspronkelijke standpunten gehandhaafd en daaraan toegevoegd dat het hun verleende ontslag berust op een valse reden.
Met betrekking tot grief 2
3. In deze grief stellen [appellanten] dat de kantonrechter het recht op hoor en wederhoor heeft geschonden door acht te slaan op producties die Kunstencentrum bij dupliek in het geding heeft gebracht.
4. Het hof overweegt dat deze, weinig begrijpelijk geredigeerde grief (de verwijzing naar artikel 7:685 BW lid 11 is onnavolgbaar nu in dezen geen sprake is van een ontbindingsbeschikking) reeds niet tot succes kan leiden wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in het geheel niet verwezen naar de bij dupliek nog in het geding gebrachte arbeidsovereenkomsten. De kantonrechter heeft juist in rechtsoverweging 6 van haar vonnis overwogen dat hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, als niet terzake dienend, buiten beschouwing kan blijven.
Voor zover in de grief besloten zou liggen dat een rechter nimmer vonnis zou mogen wijzen indien bij de laatst genomen conclusie nog producties zijn overgelegd en hij altijd gehouden zou zijn ambtshalve de wederpartij in de gelegenheid te stellen een akte uitlating producties te nemen, ongeacht het belang van de laatstelijk overgelegde producties, gaat de grief uit van een onjuiste rechtsopvatting.
Met betrekking tot de overige grieven
5. De grieven beogen, zoals met zoveel woorden is vermeld in grief 1, het geschil in volle omvang door het hof te laten beoordelen.
6. Het hof stelt voorop dat bij de vraag of een ontslag als kennelijk onredelijk moet worden beoordeeld, alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, in aanmerking genomen moeten worden.
Anders dan [appellanten] in hun toelichting op grief 3 veronderstellen, betekent de door de kantonrechter geconstateerde schending door Kunstencentrum van artikel 45 C lid 2 van de CAO niet, dat alleen daardoor het gegeven ontslag al als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Het komt daarbij aan op de ernst van de schending, mede in het licht van de overige relevante omstandigheden.
Het hof deelt de opvatting van de kantonrechter dat de geconstateerde schending - namelijk dat Kunstencentrum het ontslag heeft gemeld aan de Commissie Preventieve Ontslagtoets in plaats van aan de OAKV - in casu van onvoldoende gewicht is om het ontslag als kennelijk onredelijk te bestempelen. Het hof acht daartoe van belang dat door toedoen van de secretaris van de CPO, als vermeld onder 1.4, de melding toch tijdig het OAKV heeft bereikt. Voorts blijkt uit het als bijlage 1 bij de Memorie van Grieven overgelegde verslag van de vakbondsbestuurder [vakbondsbestuurder], dat op 8 januari 2002, derhalve ruim voor het gegeven ontslag, ook daadwerkelijk een overleg tussen het Kunstencentrum en de bonden heeft plaatsgevonden.
Dat de bonden en het kunstencentrum toen niet tot een akkoord zijn gekomen, acht het hof niet van belang, nu de CAO een dergelijke verplichting niet stelt en alleen overleg voorschrijft, dat heeft plaatsgevonden.
7. [appellanten] voeren in de toelichting op grief 4 aan dat het hun verleende ontslag berust op een valse dan wel voorgewende reden. Volgens hen zijn de activiteiten van het project "Kunst op School" anders dan door Kunstencentrum aan het CWI is meegedeeld, niet weggevallen, maar existeren deze nog steeds en worden de werkzaamheden verricht door medewerkers met een geringere anciënniteit dan wel door nieuw aangeworven mensen. Kunstencentrum heeft zulks gemotiveerd betwist.
8. Het hof overweegt dat uit de overgelegde krantenartikelen niet kan worden afgeleid dat Kunstencentrum de werkzaamheden van het project "Kunst op School" na het vertrek van [appellanten] in ongewijzigde vorm met andere werknemers heeft voortgezet. Dat de consulenten Theater - naar wier diensten wel vraag was - niet zijn ontslagen en hun werkzaamheden hebben gecontinueerd, maakt niet dat het aan [appellanten] gegeven ontslag op valse gronden berust.
[appellanten] hebben geen op dit punt voldoende toegesneden bewijsaanbod gedaan; het hof passeert het in algemene termen gedane bewijsaanbod als te vaag.
9. [appellanten] hebben voorts betoogd dat Kunstencentrum zich onvoldoende heeft ingespannen om de dalende vraag naar het project "Kunst op School" ten goede te keren. Kunstencentrum heeft ter afwering van deze klacht verwezen naar de beschikking van het CWI.
10. Het hof overweegt dat de rechter zelfstandig moet beoordelen of de gegeven redenen voor het ontslag dat kunnen rechtvaardigen en dat het oordeel van het CWI daarbij niet alleen zaligmakend is (HR 5 april 1991, NJ 1991, 422). De stelplicht en bewijslast dat het ontslag kennelijk onredelijk is, berust bij [appellanten], als eisende partij. Het hof oordeelt dat [appellanten] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat Kunstencentrum - dat onweersproken een tekort op de begroting van het project "Kunst op School" had - heeft verzuimd andere wegen in te slaan die een gegarandeerd positief resultaat hadden opgeleverd. Het door [appellante 2] in de CWI-procedure ingebrachte rapport Lobeek (bijlage 1 bij productie 3b bij de inleidende dagvaarding) acht het hof daartoe volstrekt onvoldoende. Uit dit rapport blijkt in het geheel niet dat Kunstencentrum opgelegde kansen heeft gemist.
11. Mitsdien acht het hof evenmin aangetoond dat de verleende ontslagen kennelijk onredelijk zijn omdat Kunstencentrum als goed werkgever is tekort in geschoten in de verplichting om zich naar behoren in te spannen om voldoende opdrachten te genereren.
12. Het hof acht voorts de omstandigheid dat [appellante 2] begin oktober 2001 een regulier functioneringsgesprek heeft gehad, waarbij niet over ontslag is gesproken, geen grond om het haar per 1 mei 2002 gegeven ontslag om bedrijfseconomische redenen als kennelijk onredelijk te bestempelen.
13. In grief 5 vechten [appellanten] het oordeel van de kantonrechter aan dat, aangezien er in de CAO een suppletieregeling is opgenomen, geen sprake (meer) kan zijn van een kennelijk onredelijk ontslag nu de aangeboden voorziening daarmee in overeenstemming is en toereikend moet worden geacht, behoudens bijzondere omstandigheden.
14. Het hof stelt voorop dat, ingeval de werknemer een beroep doet op het gevolgencriterium van artikel 7:681 BW, tweede lid sub b, op hem de plicht rust om feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen waaruit de gevolgtrekking getrokken kan worden dat de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever.
Het feit dat de CAO in artikel 45 F een suppletieregeling kent voor ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen, is een omstandigheid die daarbij moet worden meegewogen. De kantonrechter heeft evenwel terecht overwogen dat het feit dat de CAO deze suppletieregeling kent, niet impliceert dat nimmer ten laste van de werkgever een hogere vergoeding zou kunnen worden toegekend. Een ontslag, waarbij aan de werknemer een suppletie wordt aangeboden overeenkomstig de CAO, kan alsnog als kennelijk onredelijk worden aangemerkt indien in die regeling op onvoldoende wijze tegemoet wordt gekomen aan de bijzondere omstandigheden van de individuele werknemer, welke bijzondere omstandigheden zodanig gekwalificeerd moeten worden dat de werkgever de betreffende werknemer niet met anderen over één kam kan en mag scheren (vgl. HR 14 juni 2002, NJ 2003,324). Op de werknemer rust de stelplicht en in het verlengde daarvan de bewijslast, dat van zodanige bijzondere omstandigheden sprake is.
15. Het hof constateert dat in het geval van [appellante 2] geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat de in de CAO getroffen suppletieregeling voor haar een onvoldoende compensatie oplevert. Gelet op het feit dat [appellante 2] naast haar kleine aanstelling bij het Kunstencentrum nog over een grotere deeltijdaanstelling (0,65 FTE) bij het Noorderpoortcollege beschikte, die zij na haar ontslag bij het Kunstencentrum in ieder geval tijdelijk heeft kunnen uitbreiden, kan niet worden staande gehouden dat de gevolgen van het ontslag voor haar te ernstig zijn. Anders dan [appellanten] veronderstellen is de omstandigheid dat uit het ontslag - zoals uit bijkans elk ontslag- voor de betrokken werknemer enig financieel nadeel ontstaat - onvoldoende grond om het ontslag tot kennelijk onredelijk te bestempelen.
16. Ten aanzien van [appellant 1] komt het hof evenwel tot een andere conclusie. [appellant 1] heeft onbestreden gesteld dat hij van een lage uitkering moet rondkomen en dat hij niet over relevante diploma's beschikt, hetgeen zijn kansen op de arbeidsmarkt verkleint.
17. Naar hofs oordeel heeft [appellant 1] (net) voldoende relevante omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de in de CAO opgenomen generieke regeling onvoldoende tegemoet komt aan zijn bijzondere situatie. Het had op de weg van Kunstencentrum gelegen de gevolgen van het ontslag in zijn geval in verdere mate te verzachten.
18. Het hof acht, rekening houdende met alle omstandigheden van het geval, in aanvulling op de in de CAO getroffen suppletieregeling, een bedrag van Euro 10.000 redelijk en billijk.
Grief 5 slaagt dan ook gedeeltelijk, uitsluitend waar het [appellant 1] betreft.
19. Het hof ziet geen reden dit bedrag te verhogen met een forfaitair bedrag voor buitengerechtelijke incassokosten, nu onvoldoende is aangetoond dat in de buitengerechtelijke fase incassowerkzaamheden zijn verricht waarvoor in redelijkheid een vergoeding op zijn plaats is.
IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL
20. Aangezien, ten aanzien van [appellant 1], is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidenteel is ingesteld, dient het hof ook dit incidenteel appel te beoordelen.
De in incidenteel appel voorgedragen grief richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat Kunstencentrum het voorgenomen ontslag niet heeft gemeld bij OAKV.
Deze grief is vergeefs voorgedragen, nu vaststaat dat Kunstencentrum het ontslag daar zelf niet heeft gemeld. Het hof verwijst voor het overige naar hetgeen hiervoor onder 6 is overwogen.
De slotsom
21. Het bestreden vonnis dient, voor zover het tussen [appellante 2] en Kunstencentrum is gewezen, te worden bekrachtigd en te worden vernietigd, voor zover het betrekking heeft op de vordering van [appellant 1]. Het hof zal in zoverre opnieuw rechtdoende, Kunstencentrum veroordelen tot betaling van Euro 10.000,- aan [appellant 1], te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 november 2002.
22. Het hof zal, gelet op deze uitkomst de kosten van de procedure [appellant 1] -Kunstencentrum compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt (zowel in eerste aanleg als in het principaal en het incidenteel appel); in de procedure [appellante 2]-Kunstencentrum zal [appellante 2] in de kosten worden veroordeeld, welke het hof in appel voor salaris begroot op 0,5 punt tarief I en voor wat betreft het griffierecht op de helft van het in rekening gebrachte bedrag van Euro 205,-.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering van [appellante 2] is afgewezen
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat het door Kunstencentrum aan [appellant 1] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
veroordeelt Kunstencentrum om aan [appellant 1] te voldoen een bedrag van Euro 10.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 november 2002 tot de dag der algehele voldoening;
compenseert de kosten van de tussen [appellant 1] en Kunstencentrum gevoerde procedure zowel in eerste aanleg als in principaal en incidenteel appel in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt [appellante 2] in de kosten van de procedure die tussen haar en Kunstencentrum is gevoerd en begroot die aan de zijde van Kunstencentrum in eerste aanleg op Euro 545,- aan salaris en in appel op Euro 102,50 aan verschotten en Euro 457,- aan salaris;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Zuidema en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 20 april 2005.