Uitspraak
Beschikking d.d. 13 juli 2005
Rekestnummer 0400029
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de grootmoeder,
procureur mr V.M.J. Both,
advocaat mr A. van Traa,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vader,
toevoeging,
procureur mr M.A. Buys.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 5 november 2003 heeft de rechtbank te Leeuwarden het verzoek van de vader tot wijziging van de beschikking van 4 november 1998 van het gerechtshof te Leeuwarden toegewezen en bepaald dat het gezag over de minderjarigen [de zoon] (hierna ook te noemen: [de zoon]), geboren op [geboortedatum], en [de dochter], geboren op [geboortedatum], thans aan de vader toekomt.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 28 januari 2004, heeft de grootmoeder verzocht de beschikking van 5 november 2003 te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat het gezag over de beide minderjarige kinderen [de zoon] en [de dochter] niet gewijzigd zal worden.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 23 februari 2004, heeft de vader het verzoek bestreden en verzocht de grootmoeder niet ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep althans haar het verzochte te ontzeggen dan wel ongegrond te verklaren.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 3 februari 2004 van de raad voor de kinderbescherming en een ter griffie op 31 maart 2004 ingekomen akte als aanvulling op het beroepschrift van de grootmoeder.
De minderjarige [de zoon] is niet in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken, nu deze in Egypte verblijft maar van hem geen nauwkeuriger omschreven verblijfsplaats bekend is (gemaakt door de vader, die door het gerechtshof te Leeuwarden tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf is veroordeeld terzake van onder meer ontvoering van [de zoon]).
Ter zitting van 11 mei 2004 is de zaak behandeld.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. De vader en [de moeder] - de dochter van de grootmoeder - zijn gehuwd geweest. Dit huwelijk is op 12 mei 1992 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (van 7 mei 1992) in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk is geboren [de zoon] op [geboortedatum]. [de dochter] is geboren op [geboortedatum] en erkend door de vader.
2. [de moeder] is met [de zoon] en [de dochter] in 1994 bij haar ouders ingetrokken. Op 11 maart 1996 is [de moeder] overleden. Tot haar overlijden was zij alleen belast met het gezag over [de zoon] en [de dochter].
3. Bij notariële akte had [de moeder] de grootmoeder benoemd tot testamentair voogdes over [de zoon] en [de dochter]. De grootmoeder heeft de voogdij over [de zoon] en [de dochter] op 24 juni 1996 op de bij de wet omschreven wijze - ter griffie van het kantongerecht te Leeuwarden - aanvaard.
4. Bij zijn beschikking van 4 november 1998 heeft het gerechtshof te Leeuwarden de - niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beslissing van de rechtbank van 10 september 1997 (waarbij het gezag over de beide minderjarigen met ingang van 1 januari 1998 werd toegekend aan de vader) vernietigd en alsnog afgewezen het door de vader gedane verzoek om hem - ingevolge het bepaalde in artikel 1:253h lid 3 BW - als overlevende ouder te belasten met het gezag over de beide minderjarige kinderen.
5. Bij voornoemde beschikking van 4 november 1998 heeft het gerechtshof te Leeuwarden voorts een - definitieve - omgangsregeling vastgesteld tussen de vader en de beide minderjarige kinderen.
6. De vader heeft de kinderen in november 1998, terwijl zij bij hem verbleven in het kader van de omgangsregeling, meegenomen naar Egypte. De vader is in Nederland vervolgd en veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaar met aftrek van voorarrest voor het opzettelijk ontrekken van de kinderen aan het wettig over hen gestelde gezag.
7. De kinderen verblijven, tegen de wens van de grootmoeder, sinds november 1998 in Egypte. De vader verblijft thans in Nederland.
8. De vader heeft de grootmoeder in Egypte gedagvaard ter zitting van 27 april 2004 voor de rechtbank van strafrecht Samnud in verband met de voogdij over [de zoon] en [de dochter].
De rechtsmacht van de Nederlandse rechter
9. Op grond van artikel 5 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) heeft de Nederlandse rechter in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid rechtsmacht indien het kind in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft.
10. De vader heeft in zijn verzoekschrift aangevoerd dat de Nederlandse rechter bevoegd is van zijn verzoek tot wijziging van het gezag kennis te nemen, nu de kinderen hun woonlaats in Nederland hebben (gehouden), ter ondersteuning waarvan hij heeft verwezen naar de door hem ook overgelegde uittreksels uit de GBA, waaruit blijkt dat beide kinderen nog immer staan insgeschreven in de basisadministratie van de gemeente Terschelling.
11. In het licht van het vorenstaande acht het hof zich -evenals de rechtbank- bevoegd van de onderhavige zaak kennis te nemen.
12. Aan het vorenstaande doet niet af dat de kinderen al enige jaren feitelijk in Egypte verblijven, nu dat het gevolg is van het feit dat de vader hen aan het door de grootmoeder wettig over hen uitgeoefende gezag heeft onttrokken (ontvoering) en in zodanig geval uitsluitend de rechter van het land waar de kinderen voorafgaande aan de ontvoering hun gewone verblijfsplaats hadden, bevoegd is kennis te nemen van en te beslissen op een verzoek tot wijziging van het gezag.
Het wettelijk criterium
13. Artikel 1:253h BW bepaalt -voorzover van belang- het volgende:
lid 1: Indien na het overlijden van één der ouders een voogd is benoemd, kan de rechter deze beslissing te allen tijde in dier voege wijzigen, dat de overlevende ouder mits deze daartoe bevoegd is, alsnog met het gezag wordt belast.
lid 2: Hij gaat hiertoe slechts over op verzoek van de overlevende ouder, en niet dan op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
lid 3: Wanneer de andere ouder een voogd had aangewezen overeenkomstig artikel 292 van Pro dit boek en deze inmiddels is opgetreden, is dit artikel van overeenkomstige toepassing met dien verstande dat, mits het verzoek van de overlevende ouder binnen één jaar na het begin van de voogdij wordt gedaan, dit verzoek slechts wordt afgewezen indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van de kinderen zouden worden verwaarloosd.
14. Uit het bepaalde in artikel 1:253h lid 3 BW volgt, dat -indien de op grond van artikel 1:292 BW Pro aangewezen testamentaire voogd zich bereid heeft verklaard het gezag uit te oefenen- de leden 1 en 2 van artikel 1:253h BW van overeenkomstige toepassing zijn en dat -indien de overlevende ouder binnen een jaar na aanvang van de voogdij van de testamentaire voogd een verzoek tot wijziging van de voogdij in ouderlijk gezag doet- dit verzoek wordt toegewezen, tenzij gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van de kinderen zouden worden verwaarloosd.
In dat geval geldt dus niet de voorwaarde dat één van de gevallen als bedoeld in artikel 1:253h lid 2 BW zich moet voordoen.
15. Nu de grootmoeder op 24 juni 1996 de voogdij over [de zoon] en [de dochter] op de bij de wet omschreven wijze heeft aanvaard en het verzoek van de vader later dan één jaar nadien, namelijk eerst op 19 juni 2003 is gedaan, is in het onderhavige geval artikel 1:253h lid 2 BW van toepassing. Derhalve dient te worden beoordeeld of er sprake is van gewijzigde omstandigheden sinds de testamentaire voogdij van de grootmoeder over [de zoon] en [de dochter] dan wel of bij die testamentaire voogdij van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
16. Naar het oordeel van het hof levert reeds de enkele omstandigheid dat de vader [de zoon] en [de dochter] aan het wettig over hen gestelde gezag heeft onttrokken en heeft meegenomen naar Egypte een wijziging van omstandigheden op die ertoe noopt het verzoek van de vader te behandelen en te beoordelen.
De standpunten
De grootmoeder
17. De grootmoeder stelt dat zij als voogd het wettige gezag over de kinderen heeft en dat de vader de kinderen in november 1998 heeft onttrokken aan haar gezag. De grootmoeder verzet zich ertegen dat de vader alsnog met het gezag over [de zoon] en [de dochter] wordt belast.
De grootmoeder tilt er met name zwaar aan dat, wanneer thans alsnog aan de vader het gezag wordt toegekend, een illegale situatie achteraf gelegaliseerd wordt. Dit is volgens de grootmoeder onrechtvaardig en onaanvaardbaar. De grootmoeder is van mening dat een dergelijke gang van zaken de internationale verdragen ten aanzien van kinderontvoering tot een farce zouden maken.
De grootmoeder wijst er voorts op dat de vader de feitelijke verzorging en opvoeding van de kinderen in Egypte overlaat aan derden. Zij acht hem dan ook ongeschikt de zorg voor de kinderen op zich te nemen. Verder is de grootmoeder van mening dat de door de vader overgelegde verklaringen met betrekking tot het welzijn van de kinderen onbetrouwbaar moeten worden geacht. In dat verband verzoekt de grootmoeder een onderzoek te laten verrichten door de International Social Service (ISS). De grootmoeder hecht, gezien de gedragingen van de vader in het verleden en de door de vader in Egypte aangevangen procedure inzake de hereniging met de kinderen, waaronder in het bijzonder de door hem in die procedure aan de rechter aldaar verstrekte informatie, evenmin waarde aan de uitlatingen van de vader ten aanzien van zijn wens om de kinderen op termijn te laten terugkeren naar Nederland. De grootmoeder meent voorts dat gezinshereniging op grond van de geldende immigratieregels en de omstandigheid dat ten aanzien van de vader de schuldsaneringregeling van toepassing is verklaard, feitelijk niet mogelijk zal zijn.
De vader
18. De vader wenst met het gezag over [de zoon] en [de dochter] te worden bekleed. Hij onderkent dat de grootmoeder de toewijzing van het gezag aan hem zal zien als een beloning voor het onrechtmatig meenemen van de kinderen, maar hij meent dat het belang van de kinderen thans doorslaggevend dient te zijn. De vader stelt dat ook uit het zogeheten Haags Kinderontvoeringsverdrag volgt dat het niet altijd in het belang van de kinderen zal zijn de juridisch juiste situatie te herstellen. Het belang van de kinderen vergt dat alle omstandigheden worden meegenomen bij de beslissing of een wijziging van het gezag in hun belang is. De vader meent dat het belang van de kinderen dient mee te brengen dat de juridische situatie in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke situatie. Hij stelt hiertoe dat de kinderen inmiddels zeven jaar in Egypte verblijven (dat is het grootste deel van hun leven), thans in het gezin van zijn derde echtgenote, en dat hij de feitelijke leiding over hun verzorging en opvoeding heeft. De vader stelt dat hij tweemaal per jaar een aaneengesloten periode van twee maanden in Egypte bij zijn kinderen verblijft en dat hij dagelijks via het Internet en met gebruik van een webcam contact met hen onderhoudt. De omstandigheid dat hij thans in de schuldsaneringsregeling zit, acht de vader in dit verband niet relevant. In ieder geval is dit geen belemmering voor een gezinshereniging nu de kinderen de Nederlandse nationaliteit hebben, noch kan daaruit worden afgeleid dat de vader niet in staat is voor de kinderen te zorgen.
Ten aanzien van de stelling van de grootmoeder dat er een onderzoek dient te worden verricht door de ISS stelt de vader dat een dergelijk onderzoek reeds op verzoek van de grootmoeder en door tussenkomst van de rode halve maan heeft plaatsgevonden en dat de uitkomsten van dit onderzoek in het voordeel van de vader waren. Een nader onderzoek is volgens de vader dan ook niet nodig.
De vader heeft ten slotte ter toelichting op zijn verzoek gesteld dat hij de kinderen met ingang van het nieuwe schooljaar terug zou willen laten keren naar Nederland. Het is dan in het belang van de kinderen dat er duidelijkheid is over hun juridische positie.
De raad voor de kinderbescherming
19. De medewerker van de raad voor de kinderbescherming heeft ter zitting in hoger beroep medegedeeld dat de raad over onvoldoende gegevens beschikt om te kunnen adviseren over hetgeen in het belang van de kinderen moet worden geacht. De raad voor de kinderbescherming refereert zich daarom aan het oordeel van het hof. De medewerker van de raad voor de kinderbescherming heeft desgevraagd verklaard dat bij de raad niets bekend is over een door de ISS verricht onderzoek naar de situatie van [de zoon] en [de dochter].
De beoordeling
20. De vraag die beantwoord dient te worden, luidt of het in het belang van [de zoon] en [de dochter] is de vader voortaan met het gezag over hen te belasten. Bij de beantwoording van die vraag dienen alle omstandigheden te worden meegewogen.
21. Het hof acht zich voldoende voorgelicht om een oordeel te kunnen geven. Het verzoek van de grootmoeder een onderzoek te laten verrichten door de ISS wordt - mede in het licht van hetgeen hierna zal worden overwogen - afgewezen.
22. Vooropgesteld moet worden dat de vader [de zoon] en [de dochter] in 1998 heeft ontvoerd naar Egypte. Hij heeft de kinderen, die in Nederland zijn geboren en die tot 1998 in Nederland hebben gewoond, hun vertrouwde verzorgers en opvoeders (de grootouders aan moederszijde) ontnomen en heeft hen weggehaald uit de omgeving waarin zij zich veilig en vertrouwd voelden, waarin zij hun sociale contacten hadden en waarin zij naar school gingen. Daarnaast heeft de vader de kinderen blootgesteld aan een cultuurschok door hen van het westerse Nederland abrupt te verplaatsen naar het islamitische Egypte. De ontvoering van de kinderen is de vader des te meer aan te rekenen, omdat de moeder van de kinderen slechts twee jaar eerder was overleden. Door zo te handelen heeft de vader er blijk van gegeven geen dan wel onvoldoende rekening te houden met de belangen van zijn kinderen en zijn eigen belang voorop te stellen.
23. Daar komt bij dat de wijze waarop de vader sindsdien invulling heeft gegeven aan de verzorging en opvoeding van de kinderen niet getuigt van enig besef van hetgeen in het belang van de kinderen is. Niet alleen heeft de vader zich schuldig gemaakt aan een ernstig strafbaar feit, waarvoor hij drie jaar gedetineerd is geweest, gedurende welke tijd hij niet zelf de zorg voor [de zoon] en [de dochter] op zich heeft kunnen nemen, maar ook is onweersproken gebleven dat de vader de dagelijkse zorg en opvoeding van [de zoon] en [de dochter] na afloop van zijn detentie heeft overgelaten aan (wisselende) derden. De omstandigheid dat de vader tweemaal per jaar twee aaneengesloten maanden bij zijn kinderen in Egypte doorbrengt en dat hij door middel van het Internet en met gebruik van een webcam dagelijks contact met zijn kinderen onderhoudt, zoals hij heeft gesteld, verandert niets aan het feit dat hij de dagelijkse zorg over zijn kinderen voor het grootste gedeelte van de tijd uit handen heeft gegeven aan derden.
24. In het licht van het vorenoverwogene acht het hof het niet in het belang van [de zoon] en [de dochter] dat de vader voortaan het gezag over hen uitoefent. De enkele omstandigheid dat de grootmoeder sinds november 1998 niet langer in staat is geweest feitelijk invulling te geven aan haar wettig gezag over [de zoon] en [de dochter] en dat [de zoon] en [de dochter] sindsdien in de invloedssfeer van de vader danwel door de vader aangewezen derden verkeren, maakt dat oordeel niet anders.
De slotsom
25. Op grond van het vorenoverwogene dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd en zal opnieuw worden beslist als na te melden.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beroepen beschikking van 5 november 2003;
en opnieuw beslissende:
wijst af het verzoek van de vader tot wijziging van de beschikking van het gerechtshof te Leeuwarden van 4 november 1998.
Aldus gegeven door mrs Wachter, voorzitter, en mrs Melssen en Miltenburg, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 13 juli 2005.