Uitspraak
Arrest d.d. 13 juli 2005
Rolnummer 0300606
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: aanvankelijk mr R.C.M. Kamsma, nadien
mr O.A. van Oorschot, die ook heeft gepleit.
Provincie Fryslân,
gevestigd te Leeuwarden,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de provincie,
procureur: mr J.V. van Ophem, die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 7 november 2001, 2 april 2003 en 9 juli 2003 door de rechtbank te Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 27 augustus 2003 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 2 april 2003 en 9 juli 2003 met dagvaarding van de provincie tegen de zitting van 17 december 2003.
De conclusie van de memorie van grieven, tevens bevattende een vermeerdering van eis, luidt:
"te vernietigen de vonnissen door de Rechtbank te Leeuwarden op 2 april 2003 en 9 juli 2003 onder rolnummer 48503/HA ZA 01-755 gewezen en opnieuw rechtdoende, bij arrest voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
a. te verklaren voor recht dat de provincie Fryslân met haar besluit van 27 april 1998 zich onrechtmatig heeft gedragen;
b. de provincie Fryslân te veroordelen in de schade die [appellant] heeft geleden, zijnde een bedrag van Euro 745.253,-, te vermeerderen met de wettelijke rente tot en met 10 november 2004 ten bedrage van Euro 346.041,73, te vermeerderen met de wettelijke rente tot en met 10 november 2004 met de wettelijke rente over dit totaalbedrag van Euro 1.091.294,73, althans een door uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag;
c. met veroordeling van de provincie Fryslân in de kosten van deze procedure alsmede die in eerste aanleg, geheel uitvoerbaar bij voorraad."
Bij memorie van antwoord is door de provincie verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans de aangevochten vonnissen te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden en het gevorderde af te wijzen, met veroordeling van appellante in de kosten van het geding in hoger beroep."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Door [appellant] is bij pleidooi een akte genomen.
Tenslotte heeft de provincie de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
Wijziging van eis
1. [appellant] heeft bij memorie van grieven haar petitum gewijzigd zoals hiervoor vermeld. Tegen deze wijziging van de eis heeft de provincie zich niet verzet, zodat het hof de gewijzigde vordering van [appellant] heeft te beoordelen.
Ten aanzien van de feiten
2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 2 april 2003 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in appel zijn komen vast te staan.
2.1. [appellant] en de gemeente Lemsterland hebben op 15 september 1995 een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de aanleg van een geluidswal bij de rijksweg A6 nabij Lemmer, welke [appellant] om niet zou aanleggen, in ruil waarvoor [appellant] lichtverontreinigde grond in de geluidswal mocht verwerken. [appellant] moest de geluidswal binnen drie jaar na aanvang van de werkzaamheden hebben voltooid.
2.2. Bij brief van 11 december 1997 heeft [appellant] aan Gedeputeerde Staten van de provincie (in het vervolg: GS) melding gemaakt van haar voornemen onder meer gebruikt kiezelgoer in de geluidswal te verwerken en daartoe op het bouwterrein op te slaan.
2.3. Kiezelgoer wordt in de voedingsmiddelindustrie, waaronder met name bierbrouwerijen, gebruikt voor het filtreren van vloeistoffen teneinde een helder eindproduct te verkrijgen.
2.4. Ten tijde van de hiervoor genoemde melding van 11 december 1997 voerde de provincie, op basis van de in het interprovinciaal overleg (IPO) vastgestelde notitie "Werken met secundaire grondstoffen", in afwachting van de inwerkingtreding van het Bouwstoffenbesluit, beleid dat onder strikte voorwaarden, afvalstoffen in werken als een geluidswal konden worden verwerkt zonder een vergunning als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de Wet Milieubeheer (Wm). Daarbij diende degene die het voornemen heeft zodanige stoffen te verwerken (de melder) aan te tonen dat de afvalstof voldoet aan de voor die afvalstof geldende grenswaarden, vervat in genoemde notitie. De notitie gaf -dwingend- aan welke bescheiden moesten worden overgelegd. Voor stoffen als kiezelgoer schreef de notitie overlegging van de uitslag van een kolomproef voor.
[appellant] heeft haar melding niet doen vergezellen van de uitslag van een kolomproef, maar van die van een cascadeproef.
2.5. GS hebben [appellant] bij besluit van 16 april 1998 bericht de melding, wegens het ontbreken van de voorgeschreven testrapporten, niet te accepteren en aangegeven dat alsnog een Wm-vergunning was vereist.
2.6. Bij besluit van 27 april 1998 hebben GS op grond van artikel 5:32 Algemene wet bestuursrecht (Awb) [appellant], onder oplegging van een dwangsom, gelast de toepassing van andere stoffen dan schone grond en licht verontreinigd grond categorie I en II in de geluidswal bij Lemmer te staken, de reeds verwerkte kiezelgoer terug te nemen en de opslag van onder meer kiezelgoer in de nabijheid van de geluidswal te beëindigen, alles op straffe van verbeurte van diverse dwangsommen indien na veertien dagen de overtredingen niet ongedaan zouden zijn gemaakt.
2.7. [appellant] heeft gehoor gegeven aan dit besluit en de reeds verwerkte en opgeslagen kiezelgoer doen verwijderen en elders laten storten.
2.8. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen het dwangsombesluit; bij beslissing op bezwaarschrift van 18 december 1998 hebben GS de bezwaren ongegrond verklaard en het dwangsombesluit gehandhaafd voor zover het betrekking had op de opslag en verwijdering van partijen kiezelgoer.
2.9. Bij uitspraak van 4 juli 2001 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het door [appellant] ingestelde beroep tegen de beslissing van GS van 18 december 1998 gegrond geoordeeld en dit besluit wegens het ontbreken van de vereiste zorgvuldigheid en een voldoende draagkrachtige motivering vernietigd.
2.10. Bij hernieuwde beslissing van 11 december 2002 (verzonden 12 december 2002) op het bezwaarschrift van [appellant] hebben GS de bezwaren wederom ongegrond verklaard.
2.11. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 17 maart 2004 (JB 2004,180) rechtdoende op het beroep van [appellant], ook het besluit van 11 december 2002 vernietigd en heeft het primaire besluit van 27 april 1998 herroepen.
De afdeling overwoog daarbij:
" 2.3 ... In het deskundigenbericht is gesteld dat geen rekenkundig verband bestaat tussen de cascadeproef en de kolomproef, zodat deze proeven niet als gelijkwaardig kunnen worden beschouwd. De Afdeling ziet in hetgeen appellante heeft aangevoerd en ook overigens geen aanleiding hieraan te twijfelen. Het was dan ook ten tijde van het nemen van het besluit van 27 april 1998 onzeker of de partijen kiezelgoer voldeden aan de uitloogwaarden die waren opgenomen in de notitie. Gelet hierop heeft verweerder naar het oordeel van de Afdeling op goede gronden geoordeeld dat de partijen niet zonder meer milieuhygiënisch verantwoord toepasbaar waren. Niet is gebleken dat de overige in categorie 28.3 van het Ivb [Inrichtingen- en Vergunningenbesluit milieubeheer, hof] genoemde uitzonderingen van toepassing zijn op de onderhavige inrichting.
Het voorgaande leidt de Afdeling tot het oordeel dat voor het op de bodem brengen van kiezelgoer nabij de geluidwal vergunning krachtens de Wet milieubeheer was vereist. Nu geen vergunning was verleend, was verweerder bevoegd tot het optreden met bestuurlijke handhavingsmiddelen.
...
2.5. Vaststaat dat verweerder niet heeft ingestemd met het uitvoeren van de cascadeproef. Appellante heeft bij brief van 22 april 1998 verweerder meegedeeld dat de partijen kiezelgoer opnieuw geanalyseerd zouden worden en dat hierbij de kolomproef zou worden toegepast. Verweerder heeft niettemin, zonder de resultaten van die kolomproef af te wachten, lasten onder dwangsom opgelegd. Verder is niet aannemelijk geworden dat het uit een oogpunt van stankhinder geboden was om de kiezelgoer onmiddellijk te doen afvoeren. In dit verband is mede van belang dat de partijen kiezelgoer konden worden afgedekt ter beperking van die hinder. Daargelaten de vraag of een gedeelte van de partij kiezelgoer, die de aanvoerroute vormde, was verwerkt in de geluidwal, is de Afdeling, gelet op het vorenstaande van oordeel, dat verweerder na afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen vergen dat alle partijen kiezelgoer dienden te worden verwijderd en niet uitsluitend het gedeelte van de aanvoerroute dat direct tegen de geluidwal lag."
2.12. De provincie heeft een afschrift van het dwangsombesluit van 27 april 1998 doen toekomen aan het openbaar ministerie. Het openbaar ministerie heeft een gerechtelijk vooronderzoek tegen [appellant] gevorderd, in welk kader de rechter-commissaris in strafzaken diverse getuigen heeft gehoord en onderzoekshandelingen heeft laten verrichten. Het openbaar ministerie heeft op 18 oktober 2001 de strafzaak tegen [appellant] wegens gebrek aan bewijs geseponeerd.
2.13. De gemeente Lemsterland heeft de opleveringstermijn van de geluidswal verlengd tot 1 juli 2002. [appellant] heeft de geluidswal met andere stoffen dan kiezelgoer voltooid.
Korte aanduiding van het geschil
3. [appellant] vordert, stellende dat de provincie jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door het dwangsombesluit van 27 april 1998 te nemen, vergoeding van de schade welke zij dientengevolge - rechtstreeks dan wel via haar zustervennootschap [zusteronderneming] (hierna: [zusteronderneming])- heeft geleden.
3.1. In eerste aanleg heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen omdat (nog) niet rechtens vast stond dat het dwangsombesluit in rechte geen stand zou houden en [appellant] de suggestie van de rechtbank om eerst de uitkomst van de (tweede) procedure bij de afdeling bestuursrechtspraak af te wachten niet heeft willen opvolgen.
3.2. In appel heeft [appellant] haar schade op andere wijze begroot. De provincie erkent dat zij, ingevolge de uitspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van 17 maart 2004 onrechtmatig heeft gehandeld, doch bestrijdt de omvang van de schadeclaim zoals die door [appellant] is ingesteld.
Beoordeling van de grieven
4. De grieven strekken ertoe het gehele geschil, zoals dat in appel is geherformuleerd, aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5. Ingevolge vaste rechtspraak (HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252,Van Gelder Zonen, HR 1 oktober 1999, NJ 1999, 756 en HR 31 mei 1991, NJ 1993,112 Van Gog/Nederweert) heeft hier als uitgangspunt te gelden dat, in geval een overheidslichaam een beschikking neemt en handhaaft, die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet, zulks als een onrechtmatige gedraging van dat overheidslichaam moet worden aangemerkt, waarbij tevens schuld van het overheidslichaam in beginsel gegeven is.
6. Nu de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 17 maart 2004 het dwangsombesluit van 27 april 1998 heeft herroepen, dient dit besluit als een toerekenbare onrechtmatige gedraging van de provincie jegens [appellant] te worden aangemerkt.
7. De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht is dan ook in zoverre toewijsbaar.
8. Voor zover uit deze onrechtmatige gedraging schade voor [appellant] is voortgevloeid, die in zodanig causaal verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de provincie berust dat zij aan de provincie als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend, dient de provincie deze schade in beginsel te vergoeden.
Het hof zal de schadeposten waarvan [appellant] vergoeding gevorderd heeft, achtereenvolgens bespreken.
De kosten van verwijdering van de reeds verwerkte en opgeslagen kiezelgoer
9. Het hof acht door [appellant] voldoende aannemelijk gemaakt dat de kosten van het weer verwijderen en vervolgens storten van de door de provincie gewraakte partijen kiezelgoer rechtstreeks voortvloeien uit het vernietigde dwangsombesluit.
10. De provincie heeft nog aangevoerd dat niet alle nota's die [appellant] op dit punt in het geding hebben gebracht op naam van [appellant] staan, maar deels ook op naam staan van het zusterbedrijf [zusteronderneming].
Het hof oordeelt dat dit aan de toewijsbaarheid van deze schadepost niet in de weg staat. [appellant] was door de provincie, zoals hiervoor onder 2.5 vermeld, aangeschreven tot verwijdering van de aangevoerde kiezelgoer, waarbij de provincie ervan uitging dat [appellant] het feitelijk in haar macht had aan de overtreding een eind te maken. Dat [appellant], onder de druk van de dwangsom, ook haar zusteronderneming [zusteronderneming] heeft verzocht om door deze aangevoerd kiezelgoer te verwijderen, die de daarmee gemoeide kosten heeft doorbelast aan [appellant], is geen reden om die kosten niet als schade van [appellant] aan te merken. Waar [appellant] het risico liep dwangsommen te verbeuren indien zij niet alle kiezelgoer verwijderde, mocht de provincie niet van [appellant] verwachten dat deze, onder die druk, het debat met de provincie zou aangaan dat zij de door haar zusteronderneming aangevoerde kiezelgoer niet zou behoeven te verwijderen omdat zij dat niet in haar macht had.
11. De provincie heeft zich voorts beroepen op eigen schuld aan de zijde van [appellant], hetgeen aan integrale vergoeding van deze schade in de weg zou staan.
Het hof kan op dit punt de provincie evenmin volgen. De kosten van het afvoeren, zijn niet door toedoen van [appellant] ontstaan. Dat [appellant] bij de opslag en de verwerking van de kiezelgoer zich niet op alle punten aan de geldende regelgeving heeft gehouden, kan, in het licht van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 27 april 2004, niet worden aangemerkt als een omstandigheid die leidt tot vermindering van de vergoedingsplicht van de provincie van deze schadecomponent.
12. Mitsdien acht het hof de bruto kosten van het afvoeren, door [appellant] aannemelijk gemaakt, toewijsbaar. Aangezien de over de nota's verschuldigde BTW door [appellant] in mindering is dan wel kan worden gebracht, acht het hof geen termen aanwezig om de provincie ook met de vergoeding daarvan te belasten. Het hof begroot de kosten van verwijdering van de kiezelgoer op ƒ 169.966,07, zijnde in euro's Euro77.127,24
De kosten van rechtsbijstand.
13. [appellant] heeft het totaalbedrag van ƒ 94.383,-- van een 21-tal nota's van advocatenkantoor Boonstra Rademakers, gedateerd tussen 13 juli 1998 en 8 januari 2004 -welk kantoor haar voorheen heeft bijgestaan- als schadevergoeding gevorderd. De provincie heeft deze post grotendeels betwist.
14. Het hof overweegt dat [appellant], op grond van het arrest Groningen-Raatgever (HR 17 december 1999, NJ 2000, 87) tot de schade die de provincie verplicht is te vergoeden ook behoren de kosten van de door betrokkene ingeroepen rechtsbijstand in de voorprocedure, indien zowel het inroepen van die bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn. Hierbij is van belang dat artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht, leden 2 t/m 4, niet van toepassing is op primaire besluiten van vóór 12 maart 2002 (Stb 55, 24 januari 2002), waarvan hier sprake is.
Voor een integrale vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in de beroepsfase bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en van de kosten gemaakt in deze civielrechtelijke procedure, is hier evenwel geen ruimte. Over de proceskostenvergoeding in de beroepsfase is reeds een beslissing gegeven door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, terwijl over de kosten van rechtsbijstand in de civiele procedure het hof hierna een afzonderlijke beslissing zal nemen, met inachtneming van artikel 239 Rv.
15. Het hof begroot de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase als volgt.
De eerste bezwaarfase eindigde op de datum van de eerste beslissing op bezwaar van 18 december 1998, in welk kader een hoorzitting is geweest op 29 juni 1998 en vanwege [appellant] nog nadere stukken zijn ingebracht op 22 september 1998.
Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat de nota's van Boonstra Rademakers van 14 juli 1998, ad ƒ 12.002,81, 23 juli 1998 ad ƒ 1.490,00 en 12 oktober 1998 ad ƒ 2.913,75 (alle bedragen ex BTW) op deze fase betrekking hadden.
Nu de provincie de verschuldigdheid van de nota van 14 januari 1999 ad ƒ 525,00 eveneens heeft erkend (Memorie van Antwoord punt 64) zal het hof ook die nota toewijsbaar achten.
De tweede bezwaarfase ving aan na de 4 juli 2001 en eindigde op 11 december 2002 met de tweede beslissing op het bezwaarschrift. In dit kader is op 12 december 2001 een hoorzitting geweest en zijn op 31 mei 2002 nadere zienswijzen namens [appellant] ingediend. Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat de nota's van 12 oktober 2001 ad ƒ 706,67, 6 februari 2002 ad Euro 5.273.69, 22 mei 2002 ad Euro 848,00, 4 juli 2002 ad Euro 1.423,58, 11 oktober 2002 ad Euro 336,02 en 24 januari 2003 ad Euro 378,42 op deze fase betrekking hadden;
voor de overige in het geding gebrachte nota's acht het hof dit niet aannemelijk.
Het hof acht zowel het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase als de omvang van de kosten daarvan als hiervoor weergegeven redelijk, zodat het die zal toewijzen.
Ten aanzien van de overige nota's van Boonstra Rademakers is naar 's hofs oordeel niet aan de eisen voor vergoeding voldaan, zodat de vordering op dit onderdeel zal worden afgewezen.
16. Per saldo zal het hof op dit punt aan schade derhalve, in totaal, alles omgerekend in euro's Euro 16.263,59 toewijzen.
De interne kosten van [appellant]
17. [appellant] vordert voor de tijd die door haar medewerkers aan de procedure is besteed, een totaalbedrag van ƒ 36.181,54. Deze post is door de provincie integraal betwist.
18. Het hof is van oordeel dat de uren die personeel van [appellant] heeft moeten besteden aan het (laten) afvoeren van de kiezelgoer vallen onder de kosten die voor rekening van de provincie komen. Voor zover ook een vergoeding wordt gevorderd voor overleg met advocaten, aanwezigheid bij (hoor)zittingen, is het hof van oordeel dat voor vergoeding van die kosten geen plaats is. Voor de beroepsprocedure bij de Raad van State geldt dat artikel 8:75 Awb en het daarop gebaseerde besluit proceskosten bestuursrecht een sluitende regeling geeft welke kosten van een partij voor vergoeding in aanmerking komen, waarover uitsluitend de bestuursrechter beslist. In dit besluit wordt uitsluitend een vergoedingsmogelijkheid geopend voor reis- en verblijfkosten naar de zitting. Aangezien de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State reeds een kostenveroordeling heeft uitgesproken, is voor het hof geen verdere taak weggelegd.
19. Ten aanzien van de kosten van overleg met de advocaten in de bezwaarfase overweegt het hof als volgt. Zoals onder 14 is overwogen, is op grond van het arrest Groningen/Raatgever in het onderhavige geval een kostenveroordeling ter zake van externe kosten van het maken van bezwaar in beginsel mogelijk. Uit HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150, volgt dat bepaalde kosten die op dezelfde voet zijn gemaakt door interne medewerkers voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. De hier gevorderde interne kosten betreffen echter de tijd die door (met name de directeur van) [appellant] is besteed aan overleg met de advocaat en komen dus niet in de plaats van, maar bovenop de kosten van de advocaat. Voorts past naar het oordeel van het hof een terughoudende benadering ten aanzien van de vergoeding van met het voeren van juridische procedures gemoeide kosten. Gezien de aard van de interne kosten, kan een vergoeding daarvan naast de externe kosten de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan, noch kunnen deze interne kosten als schade aan de provincie als gevolg van haar onrechtmatig handelen worden toegerekend.
20. Mitsdien acht het hof uitsluitend toewijsbaar de interne kosten die gepaard gingen met het uitvoeren van de bestuursdwang. Uit de overgelegde facturen met betrekking tot de afvoer van de kiezelgoer leidt het hof af dat de werkzaamheden die daarmee gepaard gingen zich hebben afgespeeld vóór 16 mei 1998.
Mitsdien acht het hof de navolgende uren toewijsbaar die volgens de overgelegde administratie betrekking hebben op werkzaamheden voor genoemde datum:
A. [directeur] 50 uur
D. [medewerker] 58 uur.
Tegen het uurloon van [medewerker] ad ƒ 88,43 heeft de provincie geen bezwaar gemaakt, wél tegen dat van de directeur [directeur] van ƒ 275,--. Nu dit laatste uurtarief niet op een buitensporig hoog bedrag is gesteld (het ligt bijvoorbeeld onder het basisuurtarief voor curatoren) en de provincie ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit anderszins op onjuiste wijze is berekend, zal het hof van die bedragen uitgaan en derhalve voor deze post een bedrag toekennen van ƒ 18.878,94 hetgeen in euro's neerkomt op Euro 8.566,89.
De gederfde winst
21. [appellant] vordert ten slotte, als meest majeure schadepost, een bedrag van Euro 613.529,45 terzake van gederfde winst nu de geluidswal met andere als bouwstoffen categorie I en II aan te merken afvalstoffen is gevuld die voor [appellant] en [zusteronderneming] tot een minder groot positief saldo hebben geleid dan het geval was geweest indien alle door [verwerker 1] en [verwerker 2] toegezegde hoeveelheden kiezelgoer zouden zijn verwerkt.
22. De provincie heeft deze schadepost betwist, daartoe onder meer aanvoerende dat de bestuursdwangaanschrijving van 27 april 1998 niet in de weg stond aan de aanvoer van verdere ladingen kiezelgoer die wel aan de voorwaarden voldeden, dat dit temeer gold voor [zusteronderneming], nu zij niet de adressaat was van de bestuursdwangaanschrijving. De provincie betwist ook het recht van [appellant] om schade van [zusteronderneming] als eigen schade te vorderen. Voorts heeft de provincie in twijfel getrokken dat [verwerker 1] en [verwerker 2] zich verplicht hadden tot levering van de door [appellant] gestelde hoeveelheden kiezelgoer. Ook heeft de provincie aangevoerd dat kiezelgoer geen geschikte bouwstof was om een geluidswal mee te vullen. Ten slotte heeft de provincie nog aangevoerd dat [appellant] haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden.
23. Het hof verwerpt het door [appellant] geponeerde uitgangspunt dat uitsluitend gekeken moet worden naar de hypothetische situatie indien door de provincie geen bestuursdwang zou zijn toegepast en de situatie zoals die zich thans heeft ontwikkeld waarbij het nadelige verschil, als abstracte schade, door de provincie vergoed dient te worden.
[appellant] miskent daarbij dat zij tot uitgangspunt heeft genomen de onrechtmatige daad die bestaat uit het door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vernietigde besluit en dat op die grondslag uitsluitend de schade gevorderd kan worden die in causaal verband staat tot dat besluit (vgl. HR 29 november 2002, NJ 2004, 305), waarbij de bewijslast bij [appellant] berust.
Voorts miskent [appellant] dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak van 17 maart 2004 niet heeft vastgesteld dat de beslissing van de provincie om tot handhaving over te gaan onjuist was (zie hiervoor onder 2.11) doch uitsluitend dat de wijze waarop tot handhaving over is gegaan, de toets niet kan doorstaan.
24. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat de gederfde winst uit de verwerking van nieuwe partijen kiezelgoer in causaal verband staat tot het bestuursdwangbesluit, reeds omdat, zoals de heer [directeur], de directeur van [appellant], ten pleidooie heeft verklaard, [verwerker 1] en [verwerker 2], nadat het gerechtelijk vooronderzoek was gelast, geen verdere partijen kiezelgoer aan [appellant] wilden leveren.
Het gerechtelijk vooronderzoek is op vordering van de officier van justitie geopend en is geen rechtstreeks gevolg van het dwangsombesluit.
25. Voor zover in de stellingen van [appellant] al besloten ligt dat naast het nemen van het vernietigde dwangsombesluit het doorsturen van dat besluit naar het Openbaar Ministerie (OM) als onrechtmatige gedraging moet worden aangemerkt, overweegt het hof dat de toezending van een besluit waarbij een strafbaar feit is geconstateerd aan het OM - ter uitvoering van een vaste beleidslijn van de provincie - niet licht als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Nu in casu ook door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is geconstateerd dat [appellant] de Wet milieubeheer had overtreden, is daar in dit geval al in het geheel geen reden toe.
26. Ten overvloede overweegt het hof nog dat, met de provincie, niet kan worden ingezien dat het vernietigde dwangsombesluit voor [appellant] en [zusteronderneming] een belemmering vormde om nieuwe partijen kiezelgoer, voorzien van de juiste testrapporten, in de geluidswal te verwerken.
27. Het hof zal deze schadepost dan ook afwijzen.
De wettelijke rente.
28. Het hof zal over de toewijsbaar geachte schadeposten de wettelijke rente toekennen vanaf het moment dat de schade is geleden, hetgeen neerkomt op de data waarop de diverse voor vergoeding in aanmerking komende facturen door [appellant] zijn betaald, steeds tot aan het moment der volledige betaling.
Het hof wijst als begindatum aan respectievelijk, voor zover mogelijk gebaseerd op de overgelegde boekhoudkundige stukken, de navolgende data:
kosten van verwijdering:
hydraulische kraan ad ƒ 2.220,00 vanaf 1 juni 1998
[derde 1] 7322 ƒ 1.682,50 vanaf 3 september 1998
[derde 2] 1897 ƒ 2.822,50 vanaf 16 oktober 1998
[derde 3] 98079 ƒ 1.951,25 vanaf 1 juni 1998
[derde 4] ƒ 1.575,00 vanaf 10 juni 1998
Afvalsturing 98003660 ƒ159.714,82 vanaf 15 juli 1998
Kosten juridisch advies (nota's Boonstra Rademakers)
14 juli 1998 ƒ 12.002,81 vanaf 1 november 1998
23 juli 1998 ƒ 1.490,00 vanaf 2 december 1998
12 oktober 1998 ƒ 2.913,75 vanaf 17 februari 1999
14 januari 1999 ƒ 525,00 vanaf 1 mei 1999
12 oktober 2001 ƒ 706,67 vanaf 13 december 2001
6 februari 2002 Euro 5.273.69 vanaf 24 september 2002
22 mei 2002 Euro 848,00 vanaf 10 februari 2004
4 juni 2002 Euro 1.423,58 vanaf 4 september 2002
11 oktober 2002 Euro 336,02 vanaf 16 december 2002
24 januari 2003 euro 378,42 vanaf 24 maart 2003
interne kosten [appellant]
salaris Euro 8.566,89 vanaf 1 juni 1998
Het aanbod tot het horen van getuigen
29. [appellant] heeft ten pleidooie nader bewijs aangeboden omtrent de hoogte van de diverse door haar geclaimde schadeposten. Het hof passeert, onder verwijzing naar artikel 6:97 BW en HR 16 oktober 1998, NJ 1999/196, dit aanbod reeds als niet ter zake doende. Voor zover dit aanbod ziet op de hoogte van de diverse onderdelen van de gederfde winst is het niet relevant nu het hof, gelijk hiervoor onder 23-25 is overwogen, deze post op andere gronden heeft afgewezen. Het hof oordeelt in gelijke zin over het aanbod tot het horen van medewerkers van Boonstra Rademakers en [appellant] zelf ten aanzien van de vergoeding voor rechtsbijstand en interne kosten, onder verwijzing naar rechtsoverweging 14 en 19.
Het aanbod om te bewijzen dat de kolomproeven wel geslaagd waren, zal het hof passeren nu dit punt voor de beoordeling niet van belang is.
De slotsom
30. Het hof zal het tussenvonnis van 2 april 2003, onder aanvulling van gronden, bekrachtigen en het eindvonnis van 9 juli 2003 vernietigen, voor zover daarbij de vordering van [appellant] integraal is afgewezen. Opnieuw rechtdoende zal het hof de gevraagde verklaring voor recht, als hierna geformuleerd, toewijzen en voorts de provincie veroordelen tot betaling van Euro 101.957,72, te vermeerderen met de wettelijke rente als hiervoor onder 28 omschreven.
Aangezien de vordering van [appellant] in appel, zij het voor een relatief klein gedeelte, wordt toegewezen, ziet het hof aanleiding om de kosten in appel te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Het hof zal de kosten in eerste aanleg voor rekening van [appellant] laten, nu zij de reden waarom de rechtbank de vordering heeft afgewezen, in appel niet heeft aangevochten doch een nieuwe vordering, op deels andere gronden, heeft ingesteld.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van 2 april 2003 waarvan beroep;
vernietigt het vonnis van 9 juli 2003 waarvan beroep, voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] integraal zijn afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de provincie Frieslân met haar besluit van 27 april 1998 onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld;
veroordeelt de provincie om aan [appellant] te betalen de somma van Euro 101.957.72, te vermeerderen met de wettelijke rente als hiervoor onder 28 omschreven;
bekrachtigt de in het vonnis van 9 juli 2003 vervatte proceskostenveroordeling;
compenseert de kosten van de procedure in appel in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs Kuiper, voorzitter, Bax-Stegenga en Wissink, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 13 juli 2005.