Uitspraak
Arrest d.d. 13 juli 2005
Rolnummer 0500274
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr S.A. Roodhof,
tegen
Arriva Openbaar Vervoer N.V.,
gevestigd te Heerenveen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Arriva,
procureur: mr C.J. Groenewegen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort gedingvonnis uitgesproken op 14 april 2005 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen, hierna aan te duiden als de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 10 mei 2005 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd kort gedingvonnis met dagvaarding van Arriva tegen de zitting van 18 mei 2005.
Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat, luidt:
"voorzover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, ook ten aanzien van de proceskosten, ARRIVA op voormelden gronden te veroordelen:
1. [appellant] binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest toe te laten tot het verrichten van zijn normale werkzaamheden als buschauffeur voor 32 uur per week, zoals hij voorheen volgens rooster reed, met als standplaats Groningen tot aan de datum waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, op straffe van verbeurte aan [appellant] van een dwangsom van EUR 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat ARRIVA in gebreke blijft aan het ten deze te wijzen arrest te voldoen;
2. om aan eiser te betalen het hem vanaf 9 januari 2005 toekomende salaris van EUR 11,74 bruto per uur, vermeerder met de bijbehorende toeslagen en alle emolumenten, zoals 8 % vakantiegeld en alle periodieke salarisverhogingen tot aan de datum waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
3. om aan [appellant] te betalen een bedrag van EUR 740,00 inclusief BTW (twee punten volgens rapport Voorwerk II) aan buitengerechtelijke kosten; althans zodanige voorzieningen te treffen als het Gerechtshof in goede justitie zal vermenen te behoren, alles met veroordeling van ARRIVA in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Arriva verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden, sectie Kanton, locatie Heerenveen d.d. 14-04-2005, te bekrachtigen, met veroordeling van appellant in de kosten van het geding in beide instanties."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft acht grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten.
1. Tegen de feiten waarvan de kantonrechter als in dit kort geding vaststaand is uitgegaan, weergegeven in rechtsoverweging 2 van het vonnis waarvan beroep, zijn geen grieven gericht, zodat het hof ook van die vaststelling zal uitgaan.
2. Wel klaagt [appellant] er in grief 1 over dat de kantonrechter ook nog andere feiten als vaststaand had moeten aanmerken. Het hof merkt dienaangaande op dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
Grief 1 treft dan ook geen doel.
3. Kort weergegeven gaat het in dit kort geding om het volgende
3.1. [appellant] heeft vanaf 23 april 2001 tot 21 oktober 2002, op basis van een drietal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, aangegaan met Europe Personnel Services B.V. (hierna EPS), steeds met een tussenruimte van minder dan één maand, werkzaamheden verricht als buschauffeur voor Arriva, met als standplaats Groningen, zulks telkens voor 32 uur per week.
3.2. Met ingang van 21 oktober 2002 is [appellant], op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 15 augustus 2003, in dienst getreden bij Arriva. Deze arbeidsovereenkomst geldt, op grond van artikel 7:668a BW als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
3.3. Per 1 september 2003 is [appellant] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan met EPS.
3.4. Daaraan voorafgaand heeft [appellant] op 13 augustus 2003 het volgende aan Arriva ([medewerker P&O] van de afdeling P & O ) geschreven:
"Ondanks het feit dat ik er voor mijzelf geen voordeel in zie, ga ik accoord met je voorstel om met EPS een contract voor onbepaalde tijd aan te gaan in plaats van met Arriva. De stand van zaken omtrent de aanbesteding en de daarmee samenhangende blokkade van Arriva-directie en O.R. betreffende het aannemen van personeel heeft mijn begrip.
Wel zou ik graag zien dat er aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan zodat ik er voor wat betreft arbeidsomstandigheden en rechtspositie niet op achteruit ga;
(...)
6. Verklaring van Arriva waarin de intentie wordt uitgesproken mij in directe dienst aan te nemen bij opheffing van bovengenoemde blokkade om personeel aan te nemen.
7. Bij verbreking cont(r )act Arriva-EPS volgt alsnog indiensttreding bij Arriva."
3.5. Arriva heeft daarop op 29 augustus 2003 geantwoord:
"(...)
Vanwege de arbeidsongeschiktheid van de [medewerker P&O] heeft hierover inmiddels een gesprek plaatsgevonden met de personeels functionaris OV [personeelsfunctionaris]. Hierin hebt u aangegeven dat u het door EPS aan u aangeboden contract nog niet hebt ondertekend. De reden hiervoor is dat u eerst antwoorden wilt hebben op de in uw brief gestelde vragen. De [personeelsfunctionaris] heeft u vervolgens meegedeeld dat u zonder getekend contract niet als autobuschauffeur bij ARRIVA kunt worden ingezet. In het gesprek heeft de [personeelsfunctionaris] reeds antwoord gegeven op de door u gestelde vragen. Op uw verzoek zullen wij de antwoorden hierna schriftelijk bevestigen:
(...) Indien ARRIVA weer in de gelegenheid is om autobuschauffeurs voor onbepaalde tijd bij de agglomeratie Groningen aan te stellen, dan zullen wij ons inspannen om u bij voorrang in vaste dienst te laten komen.
7. Aan punt 7 van uw brief kunnen wij niet voldoen. Indien de omstandigheden zodanig zijn dat de inzet van medewerkers van EPS niet meer gewenst is dan kunnen wij u niet in dienst nemen.
Wij vertrouwen er op dat wij uw vragen op deze wijze naar tevredenheid hebben beantwoord. Indien u het contact met EPS hebt ondertekend kunt u als autobuschauffeur worden ingezet (...)".
3.6. Bij brief van 4 september 2003 heeft Arriva een en ander nog als volgt aangevuld:
"(...)
Als u aan het werk gaat via EPS, tekent u daar een contract voor onbepaalde tijd. Vervolgens wordt u door EPS bij ons gedetacheerd per 1 september 2003 tot 1 juni 2004. Wij geven u de garantie, dat als er na 1 juni 2004 voldoende werk overblijft voor ARRIVA om u aan het werk te houden, u voor onze organisatie aan het werk kunt blijven (...)".
3.7. [appellant] is vervolgens gedetacheerd bij Arriva voor 32 uur per week. Laatst bedoelde arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter te Amsterdam bij beschikking van 27 juli 2004 ontbonden met ingang van 1 augustus 2004.
3.8. Van 16 augustus 2004 tot 9 januari 2005 heeft [appellant] via MF Uitzendbureau B.V. (in het vervolg MF) werkzaamheden als buschauffeur voor Arriva verricht.
3.9. [appellant] heeft, stellende dat de hiervoor onder 3.2 genoemde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Arriva nooit rechtsgeldig is beëindigd en slapend is gebleven tussen de daarop volgende arbeidsovereenkomsten, hiervoor onder 3.3 en 3.8 aangeduid, gevorderd dat
Arriva hem vanaf 9 januari 2005 zijn loon doorbetaalt en hem toelaat tot het verrichten van zijn werkzaamheden als buschauffeur voor 32 uur per week.
3.10. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst met Arriva was beëindigd en heeft de vorderingen afgewezen.
Met betrekking tot de grieven II tot en met VIII
4. De grieven II tot en met VIII strekken ertoe, gelijk ook in de toelichting op grief VIII expliciet staat vermeld, dat het hof het geding in volle omvang opnieuw beoordeelt.
5. Het hof dient eerst de vraag te beantwoorden of de arbeidsovereenkomst van 21 oktober 2002 feitelijk, door wederzijds, goedvinden is beëindigd. Het hof beantwoordt die vraag voorshands bevestigend. In de hiervoor onder 3.4 tot 3.6 weergegeven correspondentie ligt besloten dat beide partijen op dat moment inzagen dat de arbeidsovereenkomst van 21 oktober 2002 niet zondermeer door tijdverloop eindigde op 15 augustus 2003. Uit de onder 3.4 aangehaalde brief van [appellant] van 13 augustus 2003 volgt dat [appellant] begreep dat hij, door het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst met EPS, niet meer in dienst was bij Arriva.
6. Vervolgens zal het hof de stelling van [appellant] te onderzoeken dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van 21 oktober 2002 tot stand is gekomen onder invloed van een wilsgebrek, waartoe [appellant] heeft gewezen op de in de brief van 29 augustus 2003 opgenomen zinsnede "De [personeelsfunctionaris] heeft u vervolgens meegedeeld dat u zonder getekend contract niet als autobuschauffeur bij ARRIVA kunt worden ingezet." [appellant] heeft dit betiteld als misbruik van omstandigheden.
In de memorie van antwoord heeft Arriva aangevoerd dat het voor een P & O-medewerker een doodzonde is om iemand zonder contract aan het werk te zetten en dat de uitvoering van een arbeidsovereenkomst afhankelijk is van een schriftelijk contract, voor wat betreft salarisadministratie, ziekenfonds, etcetera.
7. Het hof overweegt dat uit genoemde brief en de daarop in de memorie van antwoord gegeven toelichting uitgaan van een verkeerde uitleg van artikel 7:668a BW, tweede lid, door Arriva. Immers, een schriftelijk contract lag reeds voor in de vorm van het contract van 21 oktober 2002, waarvan slechts de einddatum op grond van deze wetsbepaling als zonder betekenis diende te worden beschouwd.
Arriva heeft dan ook in zoverre [appellant] op het verkeerde been gezet door hem voor te houden dat hij zonder nader getekend contract niet meer voor Arriva op een bus mocht rijden
8. Het hof overweegt dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waarin de werknemer heeft bewilligd nadat de werkgever hem op het verkeerde been heeft gezet, zoals in dit geval is gebeurd, onder invloed van een wilsgebrek tot stand is gekomen. Indien daarop tijdig een beroep is gedaan, kan het ontslag met wederzijds goedvinden niet in stand blijven (vgl. HR 17 januari 1997, NJ 1997/222). Of deze onjuiste mededelingen gekwalificeerd moeten worden als misbruik van omstandigheden danwel veeleer als bedrog - ingeval de Arriva bewust verkeerde informatie heeft gegeven - of als dwaling (vgl. ook HR 19 september 2003, NJ 2005, 234) kan naar 's hofs oordeel in dit kort geding in het midden blijven.
9. Het hof verwerpt het standpunt dat de brief van 12 juni 2004 (productie 6 bij de inleidende dagvaarding) reeds een beroep op vernietiging bevat, nu die brief daarover niet rept. Evenmin bevat de dagvaarding in eerste aanleg een dergelijk beroep; uitsluitend een verwijzing naar artikel 3:44 BW Pro, zonder dat vervolgens de vernietiging van de rechtshandeling wordt ingeroepen, acht het hof daartoe onvoldoende. De kantonrechter heeft dan ook terecht overwogen dat [appellant] -ten tijde van het wijzen van het beroepen vonnis- op geen enkele wijze de vernietiging van de rechtshandeling heeft ingeroepen. Dit is eerst bij brief van 2 mei 2005 -derhalve na het beroepen vonnis- overeenkomstig artikel 3:50 BW Pro gebeurd.
10. Arriva heeft zich er in de memorie van antwoord op beroepen dat [appellant] zijn recht om het ontslag met wederzijds goedvinden te vernietigen, heeft verwerkt.
Het hof verwerpt dit beroep. De verjaringstermijn voor een beroep op vernietiging bedraagt ingevolge artikel 3:52 BW Pro drie jaar. Arriva heeft haar beroep op rechtsverwerking onderbouwd met een beroep op het tijdsverloop van twee jaar en acht maanden tussen de beëindiging van het dienstverband en het inroepen van de nietigheid. Naar vaste jurisprudentie is evenwel het enkele tijdsverloop -zolang de verjaringstermijn niet is verstreken- onvoldoende voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking. Als bijkomende omstandigheden heeft Arriva zich beroepen op het sluiten van twee arbeidsovereenkomsten sedertdien. Het hof acht die arbeidsovereenkomsten -mede gelet op het feit dat deze beide uitsluitend betrekking hadden op het feitelijk verrichten van chauffeurswerkzaamheden ten behoeve van Arriva- onvoldoende voor honorering van het beroep op rechtsverwerking.
11. Het hof acht dan ook voorshands de buitengerechtelijke vernietiging terecht ingeroepen aangezien Arriva [appellant], voorafgaand aan diens indiensttreding bij EPS per 1 september 2003, op het verkeerde been heeft gezet.
12. Het hof dient voorts de overige verweren tegen de verzochte voorlopige voorzieningen te beoordelen.
Arriva heeft in eerste aanleg betoogd dat [appellant] bij MF op eigen verzoek minder is gaan werken en dat zijn gemiddelde werkweek daar 16 uur bedroeg. [appellant] heeft in appel dit standpunt aangevochten en aangegeven dat Arriva ter bepaling van het gemiddelde aantal gewerkte uren ten onrechte ook vakantieweken heeft meegeteld. Voorts betrof het contract bij MF een 0-urencontract, waartegen [appellant] vruchteloos heeft geprotesteerd.
Arriva heeft een en ander bij de memorie van antwoord niet langer weersproken. Mitsdien zal het hof er van uitgaan dat de omvang van de arbeidsovereenkomst 32 uur per week is blijven bedragen.
13. Het hof zal dan ook, zoals gevorderd, Arriva opdragen om [appellant] toe te laten tot zijn normale werkzaamheden als buschauffeur voor 32 uur per week. Het hof acht onvoldoende termen aanwezig om Arriva te verplichten [appellant] daarbij volgens hetzelfde rooster als in 2003 te werk te stellen noch om hem alleen ritten vanuit de standplaats Groningen te laten verzorgen, zodat het hof dat onderdeel van de vordering niet zal toewijzen. Wel wijst het hof erop dat Arriva bij de inroostering van [appellant] de redelijkheid en billijkheid in acht dient te nemen en zich als een goed werkgever dient te gedragen.
Evenmin acht het hof termen aanwezig om Arriva bij wege van voorlopige voorziening te veroordelen tot betaling van loon over de periode waarin hij niet als chauffeur heeft gewerkt nu hij (de spoedeisendheid van) dit onderdeel van zijn vordering volstrekt onvoldoende heeft toegelicht. Hetzelfde geldt de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
De slotsom
14. Het hof zal het kort gedingvonnis waarvan appel vernietigen en opnieuw rechtdoende, Arriva veroordelen om [appellant] binnen een week na betekening van dit arrest toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden als buschauffeur voor 32 uur per week en hem het daarbij behorende bij Arriva gebruikelijke (CAO)loon c.a. uit te betalen, zulks tot aan de datum waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd.
Aan de gevorderde dwangsom zal het hof een maximum verbinden.
Het hof zal Arriva, als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het geding in beide instanties veroordelen, voor wat betreft het salaris in appel begroot op 1 procespunt naar tarief II.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Arriva om [appellant] binnen een week na betekening van dit arrest toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden als buschauffeur voor 32 uur per week - op straffe van verbeurte van een dwangsom van Euro 1.000,-- per dag dat Arriva in gebreke blijft aan die veroordeling te voldoen - en hem het daarbij behorende, bij Arriva gebruikelijke (CAO)loon c.a. uit te betalen, zulks tot aan de datum waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
bepaalt het maximum van de te verbeuren dwangsommen op Euro 25.000,00;
veroordeelt Arriva in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg op euro 188,60 aan verschotten en Euro 500,00 aan salaris voor de procureur,
in hoger beroep op Euro 329,60 aan verschotten en Euro 894,00 aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs Meijeringh, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 13 juli 2005.