Uitspraak
Arrest d.d. 17 augustus 2005
Rolnummer 0400139
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
All Get Logistics V.O.F.,
gevestigd te Hellevoetsluis,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: All Get,
procureur: mr J.V. van Ophem,
tegen
Transvermij U.A. , handelende onder de naam TVM Verzekeringen,
gevestigd te Hoogeveen,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: TVM,
procureur: aanvankelijk mr. P.H. Redeker, later mr S.A. Roodhof.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 6 augustus 2003 en 24 december 2003 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 17 maart 2004 is door All Get hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 24 december 2003 met dagvaarding van TVM tegen de zitting van 31 maart 2004.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Assen d.d. 24 december 2003 tussen partijen gewezen en te bepalen dat de vordering van appellante in eerste instantie alsnog zal worden toegewezen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de twee instanties."
Bij memorie van antwoord is door TVM verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden uitvoerbaar de vonnissen van de Rechtbank Assen, waarvan beroep, te bekrachtigen althans All Get niet ontvankelijk te verklaren in het appèl en de gronden af te wijzen, met veroordeling van All Get in de kosten van het hoger beroep."
Door All Get is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad TVM niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering in het incidentele appel althans haar vordering in het incidentele appel af te wijzen, met veroordeling van TVM in de kosten daarvan."
Voorts heeft TVM een akte genomen en vervolgens heeft All Get een antwoordakte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
All Get heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen.
TVM heeft in het (voorwaardelijk) incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 1 (1.1 tot en met 1.5) is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
Met betrekking tot grief 1:
2. De grief richt zich tegen overweging 4.3 van het beroepen vonnis.
3. All Get stelt dat zij de gegevens, waarom de heer Poelstra van het door TVM ingeschakelde Advies Bureau Schade (verder aan te duiden als: ABS) had gevraagd, in februari 2002 aan TVM verzekeringen heeft toegezonden en dat zij sindsdien (tot het schrijven van TVM d.d. 17 juli 2002) niets meer van TVM heeft vernomen, zodat zij terecht in de veronderstelling verkeerde dat de betreffende gegevens bij TVM verzekeringen waren aangekomen.
4. TVM stelt daarentegen dat zij de betreffende gegevens eerst in juli 2002 heeft ontvangen en dat zij - na All Get eerst diverse keren telefonisch te hebben gemaand de betreffende gegevens te verstrekken - op 7 februari 2002 een faxbericht terzake aan All Get heeft gezonden (productie 18 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) en vervolgens - omdat geen reactie volgde - nogmaals een soortgelijk faxbericht op 20 februari 2002 (productie 19 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg).
5. All Get stelt weliswaar dat zij de betreffende gegevens in februari 2002 bij de heer Poelstra van ABS heeft aangeleverd, doch zij geeft tevens aan (zie punt 12 van de toelichting op de grief) dat zij "niet in staat is bijvoorbeeld een kopie van een begeleidende brief over te leggen" en laat na voor het overige aan te geven op welke wijze zij de verzending van de brief zou kunnen aantonen, laat staan dat zij heeft gesteld of te bewijzen aangeboden dat gegevens door TVM zijn ontvangen. Nu het risico van het eventueel zoekraken van de stukken op All Get als verzender rust (artikel 3:37 derde lid BW) en All Get niet heeft gesteld dat TVM de betreffende gegevens ook daadwerkelijk heeft ontvangen, kan All Get op dit punt niet tot bewijs worden toegelaten, nog daargelaten dat haar onder no. 17 van de memorie van grieven gedane bewijsaanbod niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen specificatie-eisen (zie HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270.
6. Op grond van het door TVM als productie 18 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (eveneens) overgelegde verzendbericht, staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat TVM op 7 februari 2002 met succes een faxbericht
(1 pagina) heeft verzonden aan faxnummer 0181-1339313, het faxnummer waarvan All Get in de toelichting op grief 1 erkent dat het haar toebehoort. Als All Get derhalve op genoemde datum niet de op 6 februari 2002 gedateerde brief van TVM zou hebben ontvangen, zou zij op genoemde datum een ander faxbericht van TVM hebben moeten ontvangen. Nu zulks niet door All Get is gesteld, laat staan dat daarvan is gebleken, moet het ervoor worden gehouden dat All Get op 7 februari 2002 per fax de brief van TVM, gedateerd 6 februari 2002, toegezonden heeft gekregen. Anders dan All Get in de toelichting op de grief betoogt, vermag het hof niet in te zien waarom het vreemd is dat een brief die gedateerd is op 6 februari 2002 per fax op 7 februari 2002 aan betrokkene wordt verzonden.
All Get heeft terzake derhalve onvoldoende gesteld om tot bewijs te kunnen worden toegelaten, nog daargelaten dat haar onder no. 17 van de memorie van grieven gedane bewijsaanbod op dit punt evenmin voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen specificatie-eisen.
7. Nu als vaststaand heeft te gelden dat All Get op 7 februari 2002 door TVM is gemaand de ontbrekende gegevens te verstrekken, maar niet dat ze in die maand door All Get zijn verzonden en (voor juli 2002) door TVM zijn ontvangen, faalt het hiervoor bedoelde verweer van All Get.
Of TVM All Get op 20 februari 2002 nogmaals per fax heeft gemaand de gegevens te verstrekken is derhalve niet meer van belang, zodat op hetgeen dienaangaande over en weer is gesteld verder niet hoeft te worden ingegaan.
8. De grief faalt.
Met betrekking tot grief 2:
9. De grief is gericht tegen hetgeen de rechtbank onder 4.4 heeft overwogen. De grief bouwt, blijkens de daarop gegeven toelichting voort op grief 1 en deelt het lot van die grief.
Met betrekking tot de grieven 3,4 en 5:
10. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof leest in hetgeen All Get in deze grieven heeft aangevoerd geen andere stellingen en verweren dan dewelke reeds in eerste aanleg door haar waren aangevoerd met betrekking tot het belang van de betreffende gegevens voor het afwikkelen van de schade en het beweerdelijk niet in dat belang geschaad zijn van TVM door de verlate ontvangst van die gegevens.
11. De rechtbank heeft in het beroepen vonnis onder 4.6 en 4.7 duidelijk en gemotiveerd aangegeven op grond waarvan zij die stellingen en verweren van All Get heeft verworpen en de vordering vervolgens heeft afgewezen. Het hof verenigt zich met die overwegingen en neemt die hierbij over. Het hof voegt daar nog aan toe dat het All Get in ieder geval uit het faxbericht van 7 februari 2002 duidelijk moet zijn geworden dat TVM nadere gegevens behoefde. Dat deze gegevens voor TVM van belang waren wordt door All Get ook niet langer betwist (zie no. 29 van de memorie van grieven). Bovendien ligt het voor de hand dat de kans op het terugvinden van de oplegger op 1 juli 2002 (ruim 7 maanden na de diefstal) evident kleiner was dan op 7 februari 2003 ( ruim 2 maanden na de diefstal), zodat TVM door de late toezending van de betreffende gegevens duidelijk in een ongunstiger positie is komen te verkeren (zie HR 18 februari 2005, nr. C03/185 HR).
12. De grieven falen.
Met betrekking tot het voorwaardelijk incidenteel appel:
13. Nu TVM haar incidenteel appel een voorwaardelijk karakter heeft gegeven, daarbij kennelijk bedoelende dat het incidenteel appel eerst aan de orde kan komen als het principaal appel (deels) slaagt en All Get dat blijkens de aanhef van haar memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel ook zo heeft verstaan, behoeft het incidenteel appel geen inhoudelijke behandeling.
De slotsom.
14. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van All Get als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris procureur: 1 pt tarief III)
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt All Get in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van TVM tot aan deze uitspraak op Euro 1.080,-- aan verschotten en Euro 1.158,-- aan salaris voor de procureur.
Aldus gewezen door mr Mollema, voorzitter en mrs Meijeringh en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 17 augustus 2005.