Uitspraak
Arrest d.d. 24 augustus 2005
Rolnummer 0300579
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant], handelend onder de naam [bedrijfsnaam]
wonende te [woonplaats]
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr P.R. van den Elst,
tegen
mr M. Schüller, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [failliet],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: de curator,
procureur: mr J.V. van Ophem.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 13 oktober 2004 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Ter (gedeeltelijke) uitvoering van het arrest van 13 oktober 2004 heeft [appellant] een akte (met producties) genomen, waarna de curator een antwoordakte heeft genomen.
Ter zitting van 2 maart 2005 is de zaak bepleit door de curator en de raadsman van [appellant]. Beiden hebben een pleitnota overgelegd.
Vervolgens heeft [appellant], ten pleidooie daartoe in de gelegenheid gesteld, wederom een akte (met producties) genomen, waarna de curator een antwoordakte heeft genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Wederom met betrekking tot de grieven II tot en met VIII
1. Mede op grond van hetgeen [appellant] in zijn beide postinterlocutoire aktes en ten pleidooie heeft gesteld, valt uiteindelijk het volgende af te leiden over het bedrag dat [appellant] aan [failliet] en daarmee aan de curator verschuldigd is geworden.
2. Als uitgangspunt kan dienen de grootboekkaart uit de administratie van [appellant] zoals deze door de curator is overgelegd en waarop de curator zich reeds bij inleidende dagvaarding heeft beroepen. Het hof gaat daarbij voor wat betreft de ontvangsten voorbij aan de door [appellant] bij de akte van 30 maart 2005 als productie 17 en als bijlage bij productie 18 overgelegde overzichten voorzover deze overzichten ongemotiveerd afwijken van bedoelde grootboekkaart.
3. Bij deze ontvangsten gaat in het bijzonder om de op die grootboekkaart wel en in het overzicht niet voorkomende bijboekingen van ƒ 13.084,95 en ƒ 1.130,53.
4. De grootboekkaart vermeldt in totaal een bedrag van ƒ 131.809,58 aan ontvangsten ten gunste van [failliet] . Het hof tekent hierbij aan dat het door [appellant] overgelegde bankafschrift nr. 25 aannemelijk maakt dat daarbij geen betalingen ten gunste of ten laste van [failliet] hebben plaatsgevonden, zodat aan dat afschrift verder wordt voorbijgegaan.
5. Tot en met dagafschrift nummer 27 d.d. 26 juni 2000 zijn tegenover die ontvangsten betalingen ten laste van [failliet] gedaan dan wel hebben - wegens declaraties van [appellant] - overboekingen ten gunste van een andere rekening van [appellant] plaatsgevonden tot een bedrag van in totaal ƒ 88.800,18. Mede gelet op hetgeen het hof in het tussenarrest 13 oktober 2004 heeft overwogen, is het saldo van deze bedragen, ƒ 43.009,40, het bedrag dat door [appellant] in beginsel - waarover hierna meer - aan de curator dient te worden afgedragen.
6. Nadat [appellant] daarover reeds ten pleidooie enkele opmerkingen had gemaakt, heeft hij in zijn akte 30 maart 2005 gesteld dat de opdracht voor de op dagafschrift 29 d.d. 28 juni 2000 voorkomende betalingen die als boekingsdatum 28 juni 2000 en als valutadatum 27 respectievelijk 28 juni 2000 vermelden, reeds voor 26 juni 17.00 uur zijn verstrekt. Volgens [appellant] zou hij op 27 juni 2000, toen hij formeel geacht werd van het faillissement van [appellant] op de hoogte ze zijn gesteld, op die opdrachten die, naar hij thans stelt, toen reeds als hierna te melden waren uitgevoerd, niet meer hebben kunnen terugkomen.
7. Het hof gaat aan deze stelling voorbij. Niet alleen heeft het hof in het arrest van 13 oktober 2004 in rechtsoverweging 22 in dit verband een bindende eindbeslissing gegeven, maar bovendien gaat het hier om een eerst in een zeer laat stadium van de procedure betrokken en door de curator betwiste stelling waarvan [appellant] geen specifiek bewijs heeft aangeboden. Daarbij verdient overigens opmerking dat het ook niet zonder meer aannemelijk voorkomt, zoals [appellant] ingang wil doen vinden, dat een boeking die voorkomt op het dagafschrift nr. 29 met dagtekening 28 juni 2000 en die datum ook als boekingsdatum vermeldt, reeds door de bank in de nacht van 26 op 27 juni 2000 om omstreeks 00.00 uur zou zijn uitgevoerd.
8. Voor wat betreft de op de grootboekkaart voorkomende betalingen ten behoeve van [failliet] dan wel verrekeningen van facturen van [appellant] met door hem ten behoeve van [failliet] ontvangen bedragen, heeft het volgende te gelden.
9. De curator heeft op zichzelf de door [appellant] aan [failliet] wegens verrichte werkzaamheden in rekening gebrachte bedragen niet bestreden met uitzondering van de door [appellant] overgelegde facturen 2000621, 2000632 en 200638. Het hof zal daarom, met inachtneming van hetgeen hierna wordt overwogen, van de materiële juistheid van die andere facturen uitgaan.
10. Uit diverse met pen gewijzigde maandfacturen blijkt dat [appellant] kennelijk telkens aan het begin van een maand de door hem in die maand voor [failliet] te verrichten vaste werkzaamheden aan haar in rekening bracht. Aldus heeft hij bij factuur 200508 van 4 mei 2000 een bedrag van ƒ 1.555,50 over mei in rekening gebracht. Bij factuur 2000621 van 30 mei 2000 brengt hij nogmaals hetzelfde bedrag over dezelfde maand in rekening. Nu [appellant] deze dubbele facturering niet toelicht, gaat het hof er van uit dat het hier om een vergissing gaat en zal het factuur 2000621 buiten beschouwing laten.
11. Het bedrag van ƒ 232,42 dat bij factuur 200638 in rekening is gebracht, is kennelijk een deel van het bedrag van ƒ 479,17 dat voorkomt op de door de curator overgelegde grootboekkaart. De factuur heeft betrekking op in mei verrichte "werkzaamheden die niet binnen ons abonnement vallen". Nu de materiële juistheid van de factuur door de curator niet is bestreden, acht het hof het bedrag van de factuur voor verrekening vatbaar.
12. Bij eveneens op 5 juni 2000 gedateerde factuur nr. 2000632 heeft [appellant] nogmaals een bedrag aan [failliet] in rekening gebracht ter zake van in mei verrichte werkzaamheden die niet binnen het "abonnement " vallen. In aanmerking genomen dat het daarbij in rekening gebrachte bedrag van ƒ 1.415,33 niet (herkenbaar) voorkomt op de grootboekkaart en evenmin op het door [appellant] vervaardigde overzicht per 30 juni 2000, zoals door de curator bij inleidende dagvaarding overgelegd, gaat het hof aan deze factuur als onvoldoende gemotiveerd voorbij. Het zou immers op de weg van [appellant] hebben gelegen om deze afwijking te motiveren zoals reeds ligt besloten in het arrest van 13 oktober 2004.
13. Het hof gaat eveneens voorbij aan het bedrag van ƒ 246,75 dat samen met voormeld bedrag van ƒ 232,42 het bedrag van ƒ 479,17 vormt. Kennelijk gaat het hierbij om een factuur 2000732 die niet voorkomt in het door [appellant] in de akte van 30 maart 2005 gegeven overzicht van facturen en evenmin door hem is overgelegd
14. Het hof acht aldus ter zake van werkzaamheden van [appellant] ten behoeve van [failliet] verrekenbaar de bedragen zoals deze voorkomen op de grootboekkaart met uitzondering van voormeld bedrag van ƒ 246,75.
15. Volledigheidshalve merkt het hof op dat het daarmee verrekenbaar acht het bedrag van ƒ 1.568,63 ter zake van de - niet overgelegde - factuur 200.646. Het hof wijst er daarbij op dat dit bedrag op zichzelf door de curator niet is bestreden, terwijl het reeds voorkomt op het door hem - curator - overgelegde overzicht per 30 juni 2000 van [appellant].
16. Het hof acht voorts op gronden als door de rechtbank aangeven, het bedrag van ƒ 587,50 wegens factuur 200642 verrekenbaar.
17. Volgens de curator heeft [appellant] een bedrag van Euro 2.350,71, zijnde ƒ 5.180,28, aan hem voldaan. Kennelijk gaat het hierbij in totaal om het als zodanig op de grootboekkaart geboekte bedrag van ƒ 4.519,77 en het eveneens op die kaart voorkomende bedrag van ƒ 660,51 met als omschrijving "[omschrijving 2]". Naar het hof uit productie 2 bij de inleidende dagvaarding afleidt, is dit het voormalige kantoor van de curator.
18. Het vorenstaande leidt er toe dat [appellant] geacht moet worden in hoofdsom aan de curator verschuldigd te zijn een bedrag van ƒ 35.440,59, berekend als volgt:
Ten behoeve van [failliet] ontvangen ƒ 131.809,58
Betaald dan wel verrekend tot en met dagafschrift nr. 27 ƒ 88.800,18
ƒ 43.009,40
Nog te verrekenen:
Factuur 2000646 ƒ 1.568,63
Factuur 2000638 ƒ 232,42
Factuur 2006642 ƒ 587,50
Reeds aan de curator voldaan ƒ 5.180,28
ƒ 7.568,83
ƒ 35.440,57
19. Met het vorenstaande gaat het hof voorbij aan het betoog van de curator in onderdeel 10 van zijn akte van 27 april 2005. Blijkens dat betoog ziet de curator het op bankafschrift nr. 28 vermelde saldo ad ƒ 48.745,95 aan voor een bijschrijving tot dit bedrag, hoewel op dat afschrift als zodanig een bedrag van ƒ 35.553,75 wordt vermeld.
20. Met het voorgaande gaat het hof tevens voorbij aan het betoog van de curator in onderdeel 6 van de akte van 27 april 2005 voorzover daarin wordt gesteld dat [appellant] ten laste van [failliet] betalingen heeft gedaan en zichzelf als concurrent crediteur heeft bevoordeeld. Zoals reeds is overwogen in rechtsoverwegingen 12 en 23 van het arrest van 13 oktober 2004, gaat het hier niet om betalingen door [failliet] maar om overboekingen van de ene bankrekening van [appellant] naar de andere.
21. De curator heeft (postinterlocutoir) nog gesteld dat het hof zou dienen terug te komen op hetgeen het heeft overwogen en beslist in de rechtsoverwegingen 18 tot en met 21 van het arrest van 13 oktober 2004.
22. Het hof gaat aan de stellingen van de curator voorbij, niet alleen omdat het zich gebonden acht aan de zonder voorbehoud gegeven beslissingen maar bovendien omdat het deze - nog steeds - juist acht. Volledigheidshalve merkt het hof op dat de curator bij zijn betoog tot het tegendeel geen enkele aandacht besteedt aan het bepaalde in artikel 52 F. dat - gelijk uit de gewraakte rechtsoverwegingen blijkt - voor de beslissing van het hof van essentiële betekenis is.
23. Het hof acht de door de curator gevorderde buitengerechtelijke kosten op gronden als door de rechtbank in rechtsoverweging 12 van het beroepen vonnis aangegeven, niet voor toewijzing vatbaar.
24. Uit hetgeen het hof hiervoor en in het tussenarrest van 13 oktober 2004 heeft overwogen en beslist, volgt dat het de vordering van de curator in hoofdsom toewijsbaar acht tot een bedrag van ƒ 35.440,57 ofwel Euro 16.082,23. Dit bedrag is nagenoeg de helft van het bedrag dat door de curator is gevorderd, zodat het hof daarin aanleiding ziet om de kosten van het geding in eerste aanleg, op welke kosten grief VII betrekking heeft, te compenseren als na te melden.
25. De grieven slagen ten dele.
Met betrekking tot het bewijsaanbod
26. Zowel [appellant] als de curator hebben een bewijsaanbod gedaan doch het hof gaat aan beiden, als te algemeen gesteld, voorbij.
De slotsom
27. De grieven slagen ten dele. De vordering van de curator is toewijsbaar tot een bedrag van Euro 16.082,23. In verband daarmee zal het beroepen vonnis worden vernietigd en opnieuw recht worden gedaan als hierna te melden. Nu partijen in hoger beroep over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten ook in deze instantie compenseren als hierna te melden.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende
veroordeelt [appellant] om aan de curator te betalen een bedrag van Euro 16.082,59, te vermeerderen met de wettelijke rente van dit bedrag vanaf 17 juni 2002 tot de dag der voldoening;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin dat partijen de eigen kosten dragen;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs Streppel, voorzitter, Makkinga en Verschuur, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 24 augustus 2005.