Uitspraak
Arrest d.d. 31 augustus 2005
Rolnummer 0400549
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Tsjechisch recht Auto-Moto Styl S.R.O.,
gevestigd te Ostrava-Hrabová, Tsjechische republiek,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: AMS,
procureur: mr. J.V. van Ophem,
voor wie gepleit heeft mr. D. Vanicková, advocaat te Rotterdam,
tegen
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pedro Boat B.V.,
gevestigd te Zuidbroek,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Pedro Boat,
procureur: mr. H.C.J. Laagland,
voor wie gepleit heeft mr. P.H.F. Yspeert, advocaat te Groningen.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 30 maart 2005 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Nadat de zaak bij tussenarrest van 30 maart 2005 naar de rol was verwezen voor uitlating partijen in verband met schikkingsonderhandelingen, heeft AMS een akte genomen en daarbij aangegeven dat AMS thans arrest wenst.
Beide partijen hebben de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
Ter rolzitting van 22 juni 2005, waarnaar de zaak voor de eerste maal voor het wijzen van arrest was verwezen, heeft de procureur van AMS zich aan de zaak onttrokken.
De verdere beoordeling
Ten aanzien van de wijzigingen van eis
1. AMS heeft zowel in de memorie van grieven als in de pleitnota haar eis gewijzigd. Tegen deze wijziging van de eis heeft Pedro Boat geen bezwaar gemaakt, zodat het hof die gewijzigde vordering van AMS heeft te beoordelen.
2. Voor de daarop gevolgde wijziging van eis als geformuleerd in de pleitnota geldt dat niet is voldaan aan de bepaling van artikel 130 Rv Pro dat de eiswijziging bij conclusie of akte ter rolle dient te geschieden; de pleitnota, die niet de handtekening van de procureur draagt, kan niet als akte ter rolle worden aangemerkt. Aangezien Pedro Boat, nadat dit gebrek ten pleidooie aan de orde was gesteld, expliciet heeft aangegeven geen bezwaar te maken tegen deze nieuwe verandering van eis en voorts na het pleidooi nog een akte is gevolgd waarbij de procureur van AMS wel is betrokken, zal het hof ook deze wijziging van eis in de beoordeling betrekken.
Ten aanzien van de feiten
3. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 van het vonnis van 25 juni 2004 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan; het hof zal die feiten hieronder nogmaals weergeven, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep voorts zijn komen vast te staan.
3.1. Pedro Boat heeft met Seneca Holding Ltd te Zürich (Zwitserland) - hierna aan te duiden als Seneca - op 8 november 2002 zes overeenkomsten (Agreement to sell) gesloten. Krachtens deze overeenkomsten zou Pedro Boat aan Seneca zes schepen van het type Pedro Bora 43 leveren, volgens de specificaties van bouwnummer 1370, door partijen aangeduid als special by Seneca. De eerste drie schepen (rompnummers 1404, 1405 en 1406) zijn verkocht voor een bedrag van Euro 350.000,-- per schip, de overige, met rompnummers 1419, 1420 en 1421, voor een bedrag van Euro 355.000,-- per schip. De overeenkomsten zijn namens Seneca ondertekend door [betrokkene].
3.2. De overeenkomst voor rompnummer 1404 bevatte onder meer de volgende bepalingen:
"Date of delivery: June 2003 (last working day of the month).
- Every production phase shall be inspected by the buyer, the payment follows this.
- Seller agrees that buyer is entitled to transfer rights and obligations to thirdt party.
- The boat shall be identical with prototype Bora 43' special by Seneca, hull no. 1370, made in Holland
- from 50% has been paid the ownership will be transferred to the customer,
- sanction: according tot standard
- Downpayment shall be used upon start of manufacturing
- 10% with contract
- 20% when hull is ready
- 20% when engineroom is ready
- 25% when woodwork and painting is ready
- 25% when ready for delivery and after sea trail."
De contracten voor de rompnummers 1405 en 1406 kenden een soortgelijk betalingsschema.
3.3. Bij in het Tsjechisch opgestelde overeenkomst, gedateerd 11 november 2002, gesloten tussen Seneca, vertegenwoordigd door [betrokkene] en AMS, vertegenwoordigd door Ing. [de vertegenwoordiger van AMS] (in het vervolg: [de vertegenwoordiger van AMS]) heeft AMS de rechten ten aanzien van scheepsromp nr 1404 voortvloeiende uit de overeenkomst van de agreement to sell van 8 november 2002 van Seneca overgenomen tegen betaling van Euro 350.000,-- te betalen binnen 70 dagen nadat AMS de motorboot met scheepsromp nr 1404 overneemt en naar een haven aan de Middellandse Zee transporteert.
3.4. Op 15 november 2002 heeft AMS een bedrag van Euro 105.000 overgemaakt aan Pedro Boat onder vermelding van "downpayment for Bora 43 special by Seneca, according tot contracts from the 8 november 2002".
3.5. Op 27 februari 2003 heeft AMS een bedrag van Euro 70.000,-- overgemaakt naar Pedro Boat met vermelding "Second payment for Pedro Boat 43".
Op 24 april 2003 heeft AMS nogmaals Euro 70.000,-- aan Pedro Boat voldaan onder vermelding "Payment for Bora 1404 50 percent is paid".
3.6. Op 24 mei 2003 heeft Seneca aan Pedro Boat een faxbericht gestuurd met onder meer de volgende inhoud:
"According to the will of Seneca Holding Ltd. and the contract between Seneca Holding Ltd. and Pedro Boat bv. we would like to ask you to transfer the ownership of the boat Bora 43, special by Seneca, hull 1404 to our client, the following company:
AMS ..."
3.7. Pedro Boat heeft bij akte van 2 februari 2004 het bezit van het jacht met rompnummer 1404 aan AMS geleverd.
3.8. [betrokkene] is (tevens) werkzaam bij Nautica Europe Center s.r.o. gevestigd te Praag (in het vervolg: Nautica). Nautica heeft met Pedro Boat gecorrespondeerd over de orders voor de Pedro Bora special by Seneca.
De kern van het geschil
4. Aan de basis van het geschil tussen partijen ligt de vraag hoe de betaling van 15 november 2002 moet worden toegerekend. Is dat uitsluitend een aanbetaling voor rompnummer 1404, of is het tevens een eerste aanbetaling voor de rompnummers 1405 en 1406.
Ten aanzien van het toepasselijke recht
5. Beide partijen hebben ten pleidooie desgevraagd aangegeven dat het geschil naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld. Het hof merkt dit aan als een rechtskeuze als bedoeld in artikel 3, eerste lid van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), zodat het hof Nederlands recht zal toepassen. Daarbij heeft AMS geopteerd voor het Nederlandse recht inclusief het Weens Koopverdrag (Trb. 1981, 184) terwijl Pedro Boat de toepasselijkheid van dit verdrag in het midden heeft gelaten.
6. Uitgaande van de keuze voor Nederlands recht oordeelt het hof dat, gelet op artikel 2 van Pro de Wet van 18 december 1991 (Stb 753) de toepasselijkheid van het Nederlandse recht ook de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag impliceert op een internationale koop van roerende zaken in de zin van dat verdrag. Overigens zijn zowel Zwitserland als de Tsjechische Republiek verdragsluitende staten, zodat ook langs de weg van artikel 1, eerste lid onder a van het Weens Koopverdrag dit verdrag van toepassing is.
Ten aanzien van de grieven I tot en met VIII
7. Deze grieven richten zich alle tegen het oordeel van de rechtbank dat de eerste betaling, hiervoor vermeld onder 3.4, moet worden aangemerkt als een betaling voor drie boten. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
8. De rechtbank heeft vooropgesteld dat de omstandigheid dat Pedro Boat bij voorbaat had ingestemd met contractsovername, niet betekent dat AMS - als de partij die Seneca vergezelde bij enige bezoeken aan Pedro Boat - die overnemende partij zou zijn.
Het hof acht dit juist. Voor contractsovername - die valt onder de wijziging van de overeenkomst als bedoeld in artikel 29 van Pro het Weens Koopverdrag - is nodig dat de verkoper (in casu Pedro Boat) van de contractsovername op de hoogte is gesteld door de koper (in casu Seneca). Het eerste geschrift waarbij zulks is gebeurd, is de fax van 24 mei 2003, vermeld in rechtsoverweging 3.6.
9. Pedro Boat heeft betwist dat zij op een eerder moment mondeling van de contractsovername op de hoogte is gesteld.
AMS heeft een aantal in het Tsjechisch dan wel in het Engels gestelde getuigenverklaringen, voorzien van legalisaties door Tsjechische dan wel Kroatische notarissen en van Nederlandse vertalingen overgelegd. AMS heeft aangegeven dat Pedro Boat niet op haar voorstellen om bij deze verhoren aanwezig te zijn is ingegaan. Het hof overweegt dat voor Pedro Boat op geen enkele wijze de verplichting bestaat om mee te werken aan een verhoor van Tsjechische getuigen voor een Tsjechische (dan wel Kroatische) notaris. De in Rotterdam toegepaste buitenwettelijke "Regeling inzake Kantoorverklaringen (RIK)" - die door dit hof niet wordt onderschreven - geldt aldaar alleen indien beide partijen er mee instemmen, waarvan hier geen sprake is. Dat Pedro Boat niet heeft ingestemd om - op haar eigen kosten - op diverse plaatsen in het buitenland buitenwettelijk getuigen te horen, kan dan ook niet in haar nadeel werken.
Het hof acht de overgelegde schriftelijke verklaringen - waarvan de inhoud door Pedro Boat is betwist - voorshands onvoldoende om daaruit de conclusie te trekken dat de contractsovername op een eerder moment aan Pedro Boat is meegedeeld dan bij de fax van 23 mei 2003. Indien al zou komen vast te staan dat [de vertegenwoordiger van AMS] aan Pedro Boat tijdens de Boat Show in Düsseldorf in januari 2003 is voorgesteld als de nieuwe koper van rompnummer 1404 - gelijk in een aantal van die verklaringen is aangegeven - brengt zulks niet met zich dat dan ook met terugwerkende kracht de betaling van 15 november 2002 als aanbetaling op uitsluitend dat rompnummer moet worden aangemerkt. Overigens wordt [de vertegenwoordiger van AMS] in de brief van [betrokkene] van 20 februari 2003 (productie 18 bij de memorie van antwoord) niet opgevoerd als (directeur van de) nieuwe koper, maar als lid van het controleorgaan van investeerders in Seneca.
10. De voorzieningenrechter heeft bij de vraag hoe Pedro Boat de betaling van 15 november 2002 heeft mogen opvatten, terecht rekening gehouden met de correspondentie tussen Pedro Boat en Nautica, van wier briefpapier [betrokkene] zich ook heeft bediend in correspondentie over de hiervoor onder 3.1 genoemde rompnummers.
Zowel in de fax van 12 november 2002 waarbij Nautica verzoekt om de bankgegevens van Pedro Boat "to enable us tot carry out the payments lined up with contracts we signed on Friday the 8th, Nov 2002" als in de betaling van 15 november 2002 is sprake van contracten en betalingen, in meervoud. Bovendien correspondeert het bedrag met drie maal 10 % van de verkoopprijs dat bij ondertekening van de contracten met de nummers 1404, 1405 en 1406 verschuldigd was, zoals blijkt uit het contract geciteerd onder 3.2. Dat ook in de ogen van Polesny op 20 februari 2003 sprake was van drie aanbetalingen blijkt ook uit zijn hiervoor reeds vermelde brief van 20 februari 2003, waarin hij op pagina drie, bovenaan, schrijft:
"The reason of paying the down payments in advance was to enable you to employ more workers to produce more Boras 43' special by Seneca."
Voorts heeft de rechtbank met recht van belang geacht dat eerst op de derde betaling, van 24 april 2003, is vermeld dat 50% was betaald, terwijl, indien de hele eerste betaling voor rompnummer 1404 bestemd was geweest, deze tekst al op de overschrijving van 27 februari 2002 had kunnen worden vermeld.
11. De grieven treffen dan ook geen doel.
Met betrekking tot grief XII
12. Deze grief heeft betrekking op de vermeerdering van eis, waarbij AMS de ontbinding van de gesloten koopovereenkomst vordert.
13. Het hof merkt in dit verband vooreerst op dat een ontbinding niet bij wege van voorlopige voorziening kan worden uitgesproken, zodat dat dit onderdeel van de gewijzigde vordering reeds om die reden dient te worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de bij pleidooi gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst voor ontbinding gereed ligt.
14. Voor zover in deze vordering een beroep op een opschortingsrecht wegens toerekenbare tekortkoming besloten ligt als bedoeld in artikel 71 van Pro het Weens Koopverdrag, overweegt het hof als volgt.
15. AMS maakt Pedro Boat de volgende verwijten:
15.1. De eigendom is niet tijdig overgedragen. Volgens het contract had de eigendom moeten worden overgedragen na betaling van 50% van de koopprijs, derhalve kort na 24 april 2003. De eigendomsoverdracht heeft eerst op 2 februari 2004 plaatsgevonden, nadat Pedro Boat terzake in gebreke is gesteld.
Nu de eigendomsoverdracht inmiddels heeft plaatsgevonden en geenszins aannemelijk is geworden dat AMS terzake van deze vertraging schade heeft geleden, rechtvaardigt deze tekortkoming naar 's hofs oordeel geen opschorting van de betalingsverplichting aan de zijde van AMS.
15.2. Voorts klaagt AMS erover dat het jacht eind juni 2003 niet klaar was. Pedro Boat heeft erkend dat deze termijn enigszins is overschreden, doch daarbij aangegeven dat het jacht eind juni 2003 nagenoeg klaar was en dat AMS in gebreke was met het betalen van de vierde termijn, die betaald moest worden nadat het houtwerk en schilderwerk klaar was.
Het hof verwijst naar artikel 47 van Pro het Weens Koopverdrag, dat bepaalt dat de koper de verkoper een aanvullende termijn van redelijke duur dient te stellen, tenzij de te late aflevering als een wezenlijke tekortkoming dient te worden aangemerkt. Van dat laatste is naar 's hofs voorlopig oordeel geen sprake; evenmin is gebleken dat AMS Pedro Boat een aanvullende termijn heeft gesteld, nog daargelaten dat zij zelf in verzuim is met betaling van de vierde termijn en met het organiseren van een proefvaart. Ook deze klacht leidt niet tot het bestaan van een opschortingsrecht.
15.3. Verder klaagt AMS erover dat Pedro Boat niet heeft aangeven op welke punten rompnummer 1404 verschilt van rompnummer 1370.
Het hof oordeelt met Pedro Boat dat een dergelijke verplichting voor Pedro Boat niet bestaat.
Bij akte van 22 december 2004 heeft AMS als productie 43 expertiserapport van Beekmann expertise te Muiden overgelegd betreffende een onderzoek van rompnummer 1404. Ten pleidooie heeft AMS aangegeven dat de door Beekmann geconstateerde afwijkingen ernstige tekortkomingen opleveren.
Het hof stelt, met Pedro Boat, voorop dat voorzover Beekmann afwijkingen constateert ten opzichte van door Seneca ter hand gestelde verkoopbrochures - waarvan geenszins vaststaat dat Pedro Boat die stukken kende, laat staan dat deze tot de contractsstukken behoorden - zulks geen tekortkomingen van Pedro Boat oplevert.
Voorts heeft de oplevering nog niet plaatsgevonden omdat AMS weigert een proefvaart te organiseren, welke proefvaart juist bedoeld is om kleinere gebreken (als klemmende luiken e.d.) te herstellen, zodat ook dergelijke gebreken geen opschortingsrecht rechtvaardigen. Voor wat betreft de constructie van het stuurhuis blijkt uit het rapport niet dat Pedro Boat bij rompnummer 1404 een ondeugdelijke constructie heeft toegepast.
Dat sprake is van zodanige gebreken die zich niet na de proeftijd binnen korte tijd laten herstellen, is het hof voorshands niet gebleken, zodat niet sprake is van wezenlijke tekortkomingen.
16. Grief XII faalt.
Met betrekking tot grief XI
17. In deze grief klaagt AMS erover dat de rechtbank de onrechtmatige gedragingen van Pedro Boat niet in aanmerking heeft genomen.
In eerste aanleg heeft AMS geen op onrechtmatige daad gebaseerde vordering ingesteld. In appel heeft zij dat eerst bij pleidooi gedaan indien en zoverre zij een verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd.
18. Het hof overweegt dat een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet in kort geding gevorderd kan worden, zodat dat onderdeel van de vermeerderde eis dient te worden afgewezen. Daarbij komt nog dat het Weens Koopverdrag geen algemeen opschortingsrecht als artikel 6:52 BW Pro kent ten aanzien van verbintenissen die niet uit de koopovereenkomst voortvloeien, behoudens het hier niet toepasselijke artikel 73 dat Pro ziet op opeenvolgende leveranties. Ook indien AMS wel een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering - dan wel op ongerechtvaardigde verrijking hetgeen AMS in haar pleitaantekeningen onder de onrechtmatige daad schaart - had geconcretiseerd, zou dat niet tot een opschortingsrecht hebben kunnen leiden.
19. De grief faalt.
Met betrekking tot de grieven IX en X
20. In grief IX klaagt AMS erover dat de voorzieningenrechter niet met het restitutierisico rekening heeft gehouden, terwijl zij in grief X de rechtbank verwijt onvoldoende rekening te hebben gehouden met de problemen waarin AMS kan komen te verkeren indien zij Euro 70.000 meer moet betalen dan waar zij zelf van uit gaat.
21. In eerste aanleg heeft AMS zich niet op het restitutierisico beroepen, zodat er voor de voorzieningenrechter geen aanleiding bestond dit risico in de afweging te betrekken.
22. In appèl heeft AMS betoogd dat Pedro Boat moeilijk aan haar kortlopende betalingsverplichtingen kan voldoen en dat, indien AMS in een bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld, Pedro Boat mogelijk niet tot terugbetaling in staat is. Pedro Boat stelt dat het concern waartoe zij behoort solide is en over een aanzienlijk eigen vermogen beschikt. Zij betwist dat sprake is van een restitutierisico.
23. Dat aan de zijde van Pedro Boat sprake was van een spoedeisend belang is noch in eerste aanleg noch in hoger beroep door AMS bestreden. Het hof heeft hiervoor reeds de aannemelijkheid van de vordering van Pedro Boat onderzocht en daarbij geoordeeld dat de vordering in voldoende mate is komen vast te staan, terwijl de daartegen aangevoerde weren van AMS geen hout snijden.
Anders dan AMS veronderstelt, geldt naar Nederlands recht niet de eis dat in kort geding slechts een geldvordering kan worden toegewezen, indien gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de gedaagde wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk wordt gesteld. De rechter zal bij de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico (slechts) mede hebben te betrekken (zie HR 14 juni 2002, NJ 2002, 395).
24. Het hof oordeelt dat, nu vooralsnog zeer aannemelijk is dat Pedro Boat een aanzienlijke vordering op AMS heeft, de gestelde mogelijke betalingsonmacht en de daaruit voortvloeiende problemen voor de continuïteit van AMS - die bepaald niet vaststaan - geen reden opleveren om AMS niet tot betaling te veroordelen; ook het mogelijke restitutierisico aan de zijde van Pedro Boat - dat evenmin is komen vast te staan - vormt daartoe geen beletsel. Daarbij moet voorts nog bedacht worden dat indien AMS aan de veroordeling voldoet, zij de beschikking krijgt over een jacht dat een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt.
25. De grieven IX en X treffen geen doel.
De slotsom.
26. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van AMS als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Pedro Boat begroot op 3 procespunten naar tarief V.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt AMS in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Pedro Boat tot aan deze uitspraak op Euro 3.159,-- aan verschotten en Euro 7.896,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen door mrs Verschuur, voorzitter, Kuiper en Van Hees, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 31 augustus 2005.