Uitspraak
Beschikking d.d. 28 december 2005
Rekestnummer 0500258
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
procureur mr J.V. van Ophem,
advocaat mr E.H. de Milliano-Machielse,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vader,
procureur mr P. Tuinman,
advocaat mr A.T. Slofstra.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 23 maart 2005 heeft de rechtbank te Assen - voor zover hier van belang - afgewezen het zelfstandig verzoek van de vader te worden belast met het eenhoofdig gezag over de minderjarige [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige]), geboren [in] 1997, en bepaald dat [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats zal hebben bij de moeder. Voorts heeft de rechtbank een omgangsregeling vastgesteld tussen de vader en [de minderjarige], inhoudende dat [de minderjarige] zijn vader een weekend per veertien dagen bezoekt, en wel van vrijdagmiddag na schooltijd tot zondagavond 18.00 uur, alsmede de helft van alle schoolvakanties. De vader haalt en brengt [de minderjarige]. Tot slot heeft de rechtbank het meer of anders verzochte afgewezen.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 21 juni 2005, heeft de vrouw verzocht de beschikking van 23 maart 2005 te vernietigen voorzover daarbij een omgangsregeling is vastgesteld tussen de vader en [de minderjarige] met de navolgende inhoud:
"De minderjarige bezoekt de vader een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag na schooltijd tot zondagavond 18.00 uur, alsmede de helft van alle schoolvakanties. De vader haalt en brengt de minderjarige" en (in zoverre) opnieuw rechtdoende, een omgangsregeling vast te stellen van één keer per veertien dagen een middag in aanwezigheid van een derde, zonder omgang tijdens vakanties, met bepaling dat de vader een dwangsom verbeurt van Euro 1.500,-- per dag voor iedere dag dat hij [de minderjarige] in strijd met de omgangsregeling bij zich houdt en voorts te bepalen dat alleen de moeder wordt belast met het gezag over de minderjarige [de minderjarige].
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 11 augustus 2005, heeft de vader het verzoek bestreden en verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek in beroep dan wel haar dit te ontzeggen met bevestiging van de beschikking van de rechtbank te Assen van 23 maart 2005 tussen partijen gewezen, al dan niet met verbetering van gronden.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een faxbericht van 24 oktober 2005 met bijlagen van mr Van Ophem.
Ter zitting van 1 november 2005 is de zaak behandeld.
De raad, hoewel behoorlijk opgeroepen, is ter zitting in hoger beroep niet vertegenwoordigd.
De beoordeling
De inleiding
1. Uit het huwelijk van partijen is [in] 1997 [de minderjarige] geboren.
2. De moeder heeft in december 2002 samen met [de minderjarige] de echtelijke woning verlaten. Bij inleidend verzoekschrift van 16 april 2003 heeft de moeder onder meer verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij haar te bepalen.
3. Bij verweerschrift van 7 juli 2003, tevens houdende een zelfstandig verzoek, heeft de vader - voorzover hier van belang - verzocht met het gezag te worden belast over [de minderjarige] met uitsluiting van de moeder en een omgangsregeling vast te stellen tussen de moeder en [de minderjarige].
4. Bij verweerschrift van 1 september 2003 naar aanleiding van het zelfstandig verzoek van de vader heeft de moeder verzocht het zelfstandig verzoek van de vader af te wijzen en te bepalen dat de moeder met het gezag over [de minderjarige] wordt belast met uitsluiting van de vader.
5. Bij beschikking van 1 oktober 2003 heeft de rechtbank onder meer de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Op 8 januari 2004 is de echtscheidingsbeschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
6. Ter zitting van de rechtbank van 24 november 2003 heeft de vader zijn zelfstandig verzoek uitgebreid, in die zin dat hij heeft verzocht - indien het gezamenlijk gezag van partijen gehandhaafd blijft en [de minderjarige] zijn hoofdverblijf bij de moeder zal hebben - een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en [de minderjarige], inhoudende dat [de minderjarige] één weekend per veertien dagen bij de vader doorbrengt, alsmede de helft van de vakanties.
7. De rechtbank heeft bij beschikking van 24 december 2003 de raad voor de kinderbescherming (hierna ook te noemen: de raad) verzocht onderzoek te doen en advies uit te brengen met betrekking tot de voorziening in het gezag, de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en de omgangsregeling. Voorts heeft de rechtbank bij die beschikking bepaald dat in afwachting van het rapport en advies van de raad het hoofdverblijf van [de minderjarige] voorlopig bij de moeder zal zijn en een voorlopige omgangsregeling vastgesteld, inhoudende dat [de minderjarige] een weekend per veertien dagen van vrijdag na schooltijd tot zondagavond bij de vader zal doorbrengen.
8. De raad heeft op 27 oktober 2004 gerapporteerd aan de rechtbank.
9. Bij beschikking van 23 maart 2005 heeft de rechtbank beslist als hiervoor weergegeven onder "Het geding in eerste aanleg". Tegen deze beschikking is het hoger beroep van de moeder gericht.
De gezagsvoorziening
De ontvankelijkheid van de moeder in haar verzoek
10. Bij beroepschrift heeft de moeder verzocht de beschikking van de rechtbank van 23 maart 2005 te vernietigen voorzover daarbij een omgangsregeling is vastgesteld tussen de vader en [de minderjarige]. Daarnaast heeft de moeder in hoger beroep verzocht te bepalen dat zij wordt belast met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige].
11. Vooropgesteld moet worden dat de moeder in hoger beroep niet heeft verzocht de beschikking van de rechtbank van 23 maart 2005 te vernietigen voorzover daarbij is afgewezen het meer of anders verzochte, waaronder moet worden begrepen het door de moeder in eerste aanleg gedane verzoek te bepalen dat zij met uitsluiting van de vader met het gezag over [de minderjarige] wordt belast (zie rechtsoverweging 4). Derhalve is de bij beschikking van 23 maart 2005 door de rechtbank uitgesproken afwijzing van dat verzoek van de moeder in kracht van gewijsde gegaan.
12. Het vorenstaande brengt mee dat de moeder niet kan worden ontvangen in haar in hoger beroep gedane verzoek te bepalen dat zij wordt belast met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige].
De omgangsregeling
Het verzoek van de moeder in hoger beroep
1. Het hof verstaat het door de moeder in hoger beroep gedane verzoek aldus, dat zij verzoekt het zelfstandig verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling alsnog af te wijzen, voorzover die regeling ruimer is dan één keer per veertien dagen een middag in aanwezigheid van een derde. Voorts heeft de moeder verzocht te bepalen dat de vader een dwangsom verbeurt van Euro 1.500,-- per dag voor iedere dag dat hij [de minderjarige] in strijd met de omgangsregeling bij zich houdt.
Het juridisch kader
14. Op grond van het bepaalde in artikel 1:377h, eerste lid, BW kan de rechter op verzoek van beide ouders of één van hen een omgangsregeling vaststellen tussen het kind - over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen - en de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft.
15. In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van gezamenlijke gezagsuitoefening, kan aan de vader het recht op omgang niet worden ontzegd op de gronden als vermeld in artikel 1:377a lid 3 BW.
16. Bij de beoordeling van de omgangsregeling moet het belang van [de minderjarige] tot uitgangspunt worden genomen.
De standpunten van partijen
* De moeder
17. De moeder heeft gesteld dat de door de rechtbank bij beschikking van 23 maart 2005 vastgestelde omgangsregeling niet in het belang van [de minderjarige] is.
De moeder heeft daartoe aangevoerd dat de vader een zodanige invulling aan de omgangsregeling geeft dat deze nadelig is voor [de minderjarige]. Zo heeft de vader [de minderjarige] dikwijls langer bij zich gehouden dan op grond van de op dat moment geldende omgangsregeling gerechtvaardigd was. De vader is er - aldus de moeder - alles aan gelegen zijn zin door te drijven, met voorbijgaan aan het belang van [de minderjarige]. Daar komt bij dat de moeder in de loop van de jaren na de omgangsregeling regelmatig kwetsuren bij [de minderjarige] heeft vastgesteld, waarvoor de vader tot op heden geen geruststellende verklaring heeft gegeven. Volgens de moeder gaat [de minderjarige] steeds meer lijden onder hetgeen hem bij de vader overkomt en geeft hij steeds duidelijker aan een hekel te hebben aan de omgangsregeling. De moeder acht het weliswaar in het belang van [de minderjarige] dat hij contact met de vader onderhoudt, maar minder frequent dan door de rechtbank is bepaald. De moeder is van mening dat er gedurende de vakanties geen omgang dient plaats te vinden.
* De vader
18. De vader heeft gesteld dat de door de rechtbank bij beschikking van 23 maart 2005 vastgestelde omgangsregeling gehandhaafd moet worden. De vader betwist dat de omgangsregeling en de vakantieregeling niet in het belang zijn van [de minderjarige]. Volgens de vader geeft [de minderjarige] aan dat hij zijn vader graag ziet en dat hij graag eens wat langer dan een weekend bij zijn vader zou willen blijven. De vader is van mening dat de weigerachtige houding van de moeder om volledig mee te werken aan de uitvoering van de omgangsregeling veel onduidelijkheid schept en dat dit zeer schadelijk is voor [de minderjarige].
De vader brengt naar voren dat het advies van de raad opgevolgd dient te worden, aangezien de raad bij uitstek deskundig is in zaken als deze. Er is volgens de vader geen reden om af te wijken van de door de raad geadviseerde reguliere omgangsregeling. De door de moeder opgesomde conflicten zijn volgens de vader alle terug te voeren op de verstoorde relatie tussen partijen. De vader betreurt het dan ook ten zeerste dat de moeder niet wenst mee te werken aan mediation. Tot slot heeft de vader gesteld dat de moeder de beschikking van 23 maart 2005 heeft genegeerd, door niet toe te staan dat de vader ook vakanties met [de minderjarige] zou doorbrengen.
De overwegingen
19. Ten aanzien van de stelling van de moeder, dat de vader [de minderjarige] ten onrechte (langer) bij zich heeft gehouden dan waartoe hij gerechtigd was, overweegt het hof voor wat betreft de periode na 23 maart 2005 het volgende.
20. Door de beschikking van de rechtbank van 23 maart 2005, waarbij de omgang tussen de vader en [de minderjarige] definitief is vastgesteld op één weekend per veertien dagen en de helft van alle schoolvakanties, heeft de beschikking van de rechtbank van 24 december 2003 (waarbij, in afwachting van het rapport van de raad, een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] was vastgesteld) in ieder geval vanaf 23 maart 2005 zijn kracht verloren.
21. Derhalve was de vader gerechtigd de niet bij voorraad uitvoerbaar verklaarde beschikking van 23 maart 2005 voor wat betreft de daarin vastgestelde omgangsregeling ten uitvoer te leggen tot het moment, waarop de moeder hoger beroep tegen die beschikking heeft ingesteld, te weten 21 juni 2005. Met ingang van 21 juni 2005, en niet eerder, diende de vader de tenuitvoerlegging van de bij beschikking van 23 maart 2005 vastgestelde omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] te staken.
22. Op grond van het voorgaande kan niet worden gezegd dat de vader ten onrechte [de minderjarige] gedurende één week in de meivakantie van 2005 bij zich heeft gehouden.
23. Uit het in opdracht van de rechtbank door de raad opgemaakte rapport van 27 oktober 2004 blijkt ten aanzien van de omgang tussen de vader en [de minderjarige] het volgende.
De omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] is met strijd tussen de ouders omgeven. Zij willen niet voor elkaar onderdoen en bestrijden elkaar onder meer via het kind. [de minderjarige] lijdt ongetwijfeld onder de situatie. Het verloop van de omgangsregeling heeft reeds vele malen aanleiding gegeven tot heftige conflicten tussen de ouders waarbij zij beiden niet schroomden het belang van hun kind ondergeschikt te maken. Daarnaast zijn beide ouders positief op [de minderjarige] betrokken. Er is geen enkele reden te veronderstellen dat de vader het kind tijdens de contacten onverstandig zou behandelen of hem aandacht te kort zou geven. [de minderjarige] moet ervoor zorgen zijn beide ouders te vriend te houden. In zoverre lijdt hij onder de situatie. Op de lange termijn kan dit schadelijk zijn voor zijn ontwikkeling.
De ouders zullen hun best moeten doen de ander weer te vertrouwen in de omgang met het kind en er van uit moeten gaan dat ook de ander ouder van [de minderjarige] is en het beste met hem voor heeft. Slagen zij er niet in tot dit inzicht te komen, dan kunnen de gevolgen voor het kind funest zijn.
De raad heeft op grond daarvan geadviseerd een omgangsregeling vast te stellen waarbij de vader [de minderjarige] om de veertien dagen gedurende het weekend bij zich kan hebben van vrijdagmiddag na schooltijd tot zondagavond 18.00 uur, benevens de helft van alle schoolvakanties.
24. Gelet op voormeld rapport van 27 oktober 2004 en op de behandeling ter zitting in hoger beroep, acht het hof het in het belang van [de minderjarige] de door de rechtbank in haar bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling, inhoudende dat de vader [de minderjarige] één weekend per veertien dagen (van vrijdagmiddag na schooltijd tot zondagavond 18.00 uur) en de helft van alle schoolvakanties bij zich ontvangt, te handhaven. De omstandigheid dat er sprake is van een slechte onderlinge verstandhouding tussen de ouders, is -mede bezien in het licht van voormeld raadsrapport- onvoldoende om in dit oordeel wijziging te brengen.
25. Gelet op de inhoud van het dossier en het verloop van de omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] tot op heden acht het hof het in het belang van [de minderjarige] de omgangsregeling voor wat betreft de schoolvakanties nader te specificeren, teneinde het ontstaan van conflicten tussen partijen over de precieze inhoud van de vakantieregeling zoveel mogelijk te voorkomen.
26. Tot de schoolvakanties behoren de voorjaarsvakantie (1 week), de meivakantie (1 week), de zomervakantie (6 weken), de herfstvakantie (1 week) en de kerstvakantie (2 weken). De schoolvakanties duren van vrijdagmiddag na schooltijd (van de laatste schooldag vóór de vakantie) tot maandagochtend voor schooltijd (van de eerste schooldag ná de vakantie). De weekend-omgangsregeling wordt onderbroken gedurende de schoolvakanties en wordt nadien hervat in het lopende schema.
In de even jaren (2006, 2008 en zo verder) verblijft [de minderjarige] gedurende de voorjaarsvakantie, de eerste drie weken van de zomervakantie en de herfstvakantie bij zijn vader. In de oneven jaren (2007, 2009 en zo verder) verblijft [de minderjarige] gedurende de meivakantie en de laatste drie weken van de zomervakantie bij zijn vader. In de kerstvakanties verblijft [de minderjarige] afwisselend de eerste en de tweede week bij zijn vader, te beginnen met de eerste week van de kerstvakantie van 2006/2007. Indien [de minderjarige] een vakantie bij zijn vader doorbrengt, vangt de omgang aan op vrijdagmiddag na schooltijd (als de omgang start in het eerste weekend van de betreffende schoolvakantie) dan wel op zaterdagmiddag 12.00 uur (als de omgang plaatsvindt in de tweede helft van de schoolvakanties die langer duren dan één week). De omgang eindigt steeds op zaterdagmiddag 12.00 uur.
27. Het staat partijen vanzelfsprekend vrij in onderling overleg af te wijken van de omgangsregeling zoals die hiervoor is omschreven.
De dwangsom
28. Uit de stukken van het geding en de behandeling ter zitting in hoger beroep is gebleken dat indien de vader [de minderjarige] na afloop van een omgangsweekend niet (tijdig) naar de vrouw terugbracht, daar (in de meeste gevallen) aan ten grondslag lag dat partijen het niet eens waren over de (precieze) datum en het (precieze) tijdstip waarop de omgang tussen de vader en [de minderjarige] beëindigd diende te worden. In aanmerking genomen dat de bij deze beschikking vast te stellen omgangsregeling aan duidelijkheid niets te wensen overlaat, acht het hof aannemelijk dat de vader zich daaraan zal houden. Derhalve ziet het hof thans geen aanleiding te bepalen dat de vader een dwangsom verbeurt voor iedere dag dat hij [de minderjarige] in strijd met de omgangsregeling bij zich houdt. Het daartoe strekkende verzoek van de vrouw zal dan ook worden afgewezen.
De slotsom
29. Mede in aanmerking genomen dat de omgangsregeling voor wat betreft de schoolvakanties gespecificeerd zal worden vastgesteld, zal de beschikking waarvan beroep om redenen van doelmatigheid worden vernietigd. Er zal opnieuw worden beslist als hierna te melden.
30. Nu partijen gewezen echtgenoten zijn worden de kosten van het geding in beide instanties gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar in hoger beroep gedaan verzoek te bepalen dat aan haar alleen het gezag over de minderjarige [de minderjarige], geboren [in] 1997, toekomt;
vernietigt de beschikking waarvan beroep ten aanzien van de daarbij vastgestelde omgangsregeling;
en in zoverre opnieuw beslissende:
stelt tussen de vader en de minderjarige [de minderjarige], geboren [in] 1997, een omgangsregeling vast, in die zin dat de vader gerechtigd is de minderjarige bij zich te ontvangen gedurende één weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag na schooltijd tot zondagavond 18.00 uur, alsmede de helft van alle schoolvakanties, een en ander zoals hiervoor in rechtsoverweging 27 is omschreven. De vader haalt en brengt [de minderjarige];
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het verzoek van de vrouw te bepalen dat de vader een dwangsom verbeurt van Euro 1.500,-- voor iedere dag dat hij [de minderjarige] in strijd met de omgangsregeling bij zich houdt;
wijst af het meer of anders verzochte;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep draagt.
Aldus gegeven door mrs Melssen, voorzitter, Wachter en Garos, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 28 december 2005.