Uitspraak
Arrest d.d. 1 maart 2006
Rolnummer 0200466
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Interspray B.V.,
gevestigd te Monnickendam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Interspray,
procureur: mr E.W. Franken,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [plaats van vestiging],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr S.A. Roodhof.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 23 maart 2005 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Ter voldoening aan de haar bij bedoeld tussenarrest gegeven bewijsopdracht heeft Interspray haar directeur [getuige 1], alsmede [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] als getuigen doen horen. [geïntimeerde] heeft in contra-enquête haar directeur [getuige A], alsmede [getuige B] en [getuige C] als getuige doen horen.
Interspray heeft een conclusie na enquête genomen.
[geïntimeerde] heeft eveneens een conclusie na enquête genomen, zulks onder overlegging van producties.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] tot op het moment van het wijzen van vorenbedoeld tussenarrest (zie met name de memorie van antwoord in hoger beroep) steeds heeft volstaan met te ontkennen dat de uitvoerder aan Interspray te verstaan heeft gegeven dat er ondanks de "wolken" gewoon doorgespackt diende te worden. Zelfs als [geïntimeerde] de bewijsopdracht al niet dusdanig heeft begrepen dat ook een door de uitvoerder van Geveke gegeven opdracht daaronder zou vallen, blijkt in ieder geval uit de weergave van de afgelegde getuigenverklaringen duidelijk dat de desbetreffende stelling van Interspray bij het horen van de getuigen een centrale plaats heeft ingenomen.
2. Weliswaar stelt [geïntimeerde] zich thans - na de bewijslevering - op het standpunt dat een eventueel door de uitvoerder van Geveke (de hoofdaannemer) aan Interspray gegeven opdracht om door te spacken, haar niet kan worden tegen geworpen, doch het hof zal aan die stelling voorbij gaan. De betreffende nieuwe stelling is immers eerst bij het laatste processtuk in hoger beroep opgeworpen, hetgeen als tardief en derhalve in strijd met de goede procesorde moet worden geoordeeld.
Daarbij komt nog dat, indien als vaststaand moet worden aangenomen (waarover hieronder meer) dat de uitvoerder van Geveke bedoelde opdracht aan Interspray heeft gegeven, niet valt in te zien dat [geïntimeerde] gehouden was de kosten van het oversausen van de gespackte muren aan Geveke te voldoen, zodat zij ook op die grond ter zake geen verhaal op Interspray kan halen.
3. Het hof stelt bij de bewijswaardering voorop dat uit art. 164 lid 2 Rv Pro volgt dat hetgeen door een partij-getuige, op wie de bewijslast rust, is verklaard geen bewijs in zijn of haar voordeel kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij die partij-verklaring (voldoende) geloofwaardig maken. In casu geldt dit enkel voor de verklaring van de getuige [getuige 1].
4. De getuige [getuige 2] heeft met betrekking tot het probandum - zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang - het volgende verklaard:
Zoals ik al heb gezegd was ik vanaf het begin voor Interspray werkzaam op het AKN-project. Al na korte tijd constateerden ik en mijn collega's dat er in de gespackte wanden wolkvorming optrad. Ik heb gezegd "dat hoort zo niet" en ik heb dat ook meteen aan de hoofduitvoerder van de hoofdaannemer gemeld. Deze zei ons dat we gewoon door moesten gaan, dat er grote tijdsdruk was en dat het spuitwerk wel overgesausd zou worden.
Mijn collega's en ik hebben ook tegen de heer [geïntimeerde] gezegd dat wij wolkvorming hadden geconstateerd en dat dat zo niet hoorde. De reactie van de heer [geïntimeerde] was dat hij het zou opnemen met de uitvoerders van de hoofdaannemer en dat wij door moesten gaan.
De getuige [getuige 3] heeft met betrekking tot het probandum - zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang - het volgende verklaard:
Toen ik bij Interspray werkte heb ik als spuiter werkzaamheden verricht in het AKN-project te Hilversum. Toen werkte ook mijn collega [getuige 2] op dat project. Terwijl we bezig waren met het spuiten van de wanden, zagen hij en ik dat de kleur niet goed was. Dat hebben we gemeld aan de uitvoerder van de hoofdaannemer. Die zei dat we ondanks de verkleuring moesten doorspuiten omdat het werk opgeleverd moest worden. Volgens hem zouden de wanden toch worden overgesausd.
De partij-getuige [getuige 1] heeft met betrekking tot het probandum - zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang - het volgende verklaard:
Nadat de werknemers van Interspray ongeveer 200 à 300 vierkante meter van de wanden van de kantoorruimtes van het AKN-project in kleur hadden gespoten, werd wolkvorming geconstateerd in het gedeelte dat reeds was bewerkt. Ik heb die wolkvorming zelf gezien. We hebben ons afgevraagd wat we moesten doen. De uitvoerder van Geveke bij het AKN-project heeft de wolkvorming ook gezien, maar hij heeft tegen mij gezegd dat Interspray door moest gaan met de werkzaamheden omdat het werk op tijd af moest zijn.
Op een gegeven moment zei iemand van de uitvoering, iemand van Geveke, dat de wanden zouden worden overgesausd. De wanden zijn overgesausd toen wij nog bezig waren met het spuiten van de resterende wanden.
5. De verklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] vullen de verklaring van de partij-getuige [getuige 1] op de voor het probandum essentiële punten zodanig sterk aan dat zij die partij-verklaring (voldoende) geloofwaardig maken.
6. Op grond van deze drie verklaringen in onderling verband en samenhang bezien, moet derhalve worden geconcludeerd dat de hoofduitvoerder van Geveke uitdrukkelijk aan (de medewerkers van) Interspray te kennen heeft gegeven dat er ondanks de wolkvorming doorgespackt moest worden, alsmede dat de wanden toch zouden worden overgesaust.
7. Hetgeen de in contra-enquête gehoorde getuigen terzake hebben opgemerkt doet daaraan in onvoldoende mate af. Weliswaar verklaren zowel de getuige [getuige B], als de getuige [getuige C] dat zij zich niet kunnen voorstellen dat de hoofduitvoerder van Geveke ([de hoofduitvoerder van Geveke]) zich in de hiervoor bedoelde zin tegenover (medewerkers van) Interspray heeft uitgelaten, maar nu bedoelde [de hoofduitvoerder van Geveke] zelf niet als getuige is gehoord, komt dat het hof onvoldoende overtuigend voor.
8. De getuige [geïntimeerde] heeft slechts verklaard dat hij zelf nimmer heeft gehoord dat iemand van Geveke zich in vorenbedoelde zin tegen (medewerkers van) Interspray heeft uitgelaten, maar kan uit eigen wetenschap de positieve verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] ter zake niet betwisten.
9. Nu het hof - anders dan [geïntimeerde] - geen gegronde redenen ziet om de geloofwaardigheid van de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] in twijfel te trekken, is op grond van de bewijslevering door getuigen komen vast te staan dat Interspray van de hoofduitvoerder van de hoofdaannemer (Geveke) te horen heeft gekregen dat zij door moest gaan met het spacken van de muren, ondanks de in de reeds gespackte muren optredende wolkvorming.
10. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mede dat moet worden geoordeeld dat de rechtbank ten onrechte de vordering van Interspray in conventie heeft afgewezen en eveneens ten onrechte de vordering van [geïntimeerde] in reconventie (grotendeels) heeft toegewezen. Zulks klemt temeer nu [geïntimeerde] in haar conclusie na enquête zelf benadrukt (zie onder 7) dat er in het geheel geen causaal verband bestond tussen het oversausen van de wanden en de optredende wolkvorming.
11. De grieven treffen in zoverre doel.
De slotsom
12. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal de vordering van Interspray op [geïntimeerde], welke voor het overige niet is betwist, alsnog worden toegewezen, als na te melden. De vordering van [geïntimeerde] op Interspray zal geheel worden afgewezen.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (salaris procureur in eerste aanleg: in conventie 2 punten oud-tarief II en in reconventie 0,5 punt oud-tarief II; salaris procureur in hoger beroep 3,5 punten nieuw-tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis d.d. 2 augustus 2002, waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Interspray van een bedrag groot Eruo 19.153,80 (Hfl. 42.209,41), te vermeerderen met 12 % vertragingsrente vanaf de vervaldata van elk der onderliggende facturen;
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] op Interspray af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Interspray:
in eerste aanleg op Euro 416,86 aan verschotten en Euro 780,-- aan salaris voor de procureur in conventie en Euro 195,-- aan salaris voor de procureur in reconventie;
in hoger beroep op Euro 1.445,18 aan verschotten en Euro 3.129,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Zuidema en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 1 maart 2006.