Uitspraak
Arrest d.d. 22 maart 2006
Rolnummer 0400316
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
NOM Investerings- en ontwikkelingsmaatschappij N.V.,
gevestigd te Groningen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: NOM,
procureur: mr J.V. van Ophem,
tegen
1. [geïntimeerde 1] B.V.,
gevestigd te [plaats van vestiging],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
procureur: mr R.A. Schütz,
voor wie gepleit heeft mr M.R. Gans, advocaat te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 28 april 2004 door de rechtbank te Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 2 juli 2004 is door NOM hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 14 juli 2004.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het beroepen vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 28 april 2004, en opnieuw rechtdoende het bij inleidende dagvaarding gevorderde alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de op de gebruikelijke wijze te begroten kosten beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
"voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante in haar appèl niet ontvankelijk te verklaren, danwel haar vorderingen te ontzeggen, zulks met bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank Groningen, eventueel onder verbetering van gronden, met veroordeling van appellante in de kosten van beide instanties."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
NOM heeft tegen het vonnis d.d. 28 april 2004, waarvan beroep, één grief voorgedragen.
De beoordeling
1. Nu tegen de weergave van de vaststaande feiten in r.o. 1 van het beroepen vonnis geen bezwaren naar voren zijn gebracht, zal ook in hoger beroep van die feiten worden uitgegaan. Daarenboven overweegt het hof dat voorts als onweersproken vast staat dat [geïntimeerde 2] bestuurder is van [geïntimeerde 1] BV, welke laatstgenoemde rechtspersoon bestuurster is van [betrokkene] BV.
2. In essentie weergegeven heeft de rechtbank in r.o. 5.1 van het beroepen vonnis overwogen dat NOM de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] heeft gebaseerd op twee grondslagen: (1) tekortkoming in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst door [geïntimeerden], en (2) onrechtmatig handelen door [geïntimeerden], nu zij hebben gehandeld in strijd met de statuten van [betrokkene] BV.
3. Vervolgens heeft de rechtbank op basis van de tweede hierboven weergegeven grondslag geoordeeld (in r.o. 5.2 en 5.3) dat [geïntimeerden] jegens NOM als aandeelhoudster weliswaar een zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden, doch dat aansprakelijkheid dientengevolge jegens NOM eerst ontstaat indien is voldaan aan de eis van ernstig verwijtbaar handelen door [geïntimeerden] overeenkomstig het bepaalde in art. 2:9 BW, omtrent welke eis de rechtbank, na een afweging van alle bij het onderhavige geval betrokken belangen, heeft geoordeeld dat deze niet is vervuld zodat [geïntimeerden] deswege niet aansprakelijk kunnen worden gehouden.
De door NOM voorgedragen grief is - kort weergegeven - gericht tegen de thans bedoelde toepassing van de op art. 2:9 BW gebaseerde eis van ernstig verwijtbaar handelen.
4. Daarnaast heeft de rechtbank (in r.o. 5.4) nog overwogen dat aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad jegens NOM als aandeelhoudster ook kan worden aangenomen indien vast zou staan dat [geïntimeerden] hebben gehandeld met het vooropgezette doel om NOM schade te berokkenen, alsmede (in r.o. 5.5) dat aan NOM als crediteur van [betrokkene] BV een vordering uit onrechtmatige daad toekomt, indien de bestuurder in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die jegens NOM als crediteur in acht behoort te worden genomen, doch dat in geen van beide gevallen tot aansprakelijkheid kan worden geconcludeerd.
Tegen deze beslissingen heeft NOM geen grieven gericht.
5. Met betrekking tot de eerste grondslag zoals hierboven is weergegeven in r.o. 2 (de tekortkoming), heeft de rechtbank overwogen (in r.o. 5.6 van het beroepen vonnis; ook hier verkort weergegeven) dat niet is vast te stellen welke specifieke bepaling van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst is geschonden door [geïntimeerde 1] BV, terwijl het thans bovendien gaat om bevoegdheden van aandeelhouders in het kader van de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA), welke bevoegdheden eerst kunnen worden uitgeoefend nadat goedkeuring is gevraagd aan de AVA, zodat - nu de statutaire goedkeuringsbepaling niet is nageleefd - geen sprake kan zijn van schending van hetgeen in de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst is geregeld omtrent de goedkeuring door de AVA en het vetorecht dat NOM op grond van genoemde overeenkomst in de AVA had bedongen.
Ten aanzien van [geïntimeerde 2] heeft de rechtbank overwogen dat diens aansprakelijkheid reeds ontbreekt nu hij geen partij is bij de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst.
Ook tegen al deze overwegingen en beslissingen heeft NOM geen grieven gericht.
6. In het boven overwogene ligt besloten dat NOM, zoals blijkt uit haar memorie van grieven, het hoger beroep (aanvankelijk) heeft beperkt (willen beperken) tot de vraag of het - door de rechtbank vastgestelde - onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] jegens haar (NOM) als aandeelhoudster al dan niet dient te worden getoetst aan de verzwaarde eis zoals vervat in art. 2:9 BW, inhoudende dat sprake dient te zijn van ernstig verwijtbaar handelen. Weliswaar heeft NOM bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep doen betogen dat de (enige) grief "allesomvattend" is, hetgeen haars inziens in combinatie met de devolutieve werking van het appel dient te leiden tot een integrale herbeoordeling van al hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist, doch daarin kan het hof NOM niet volgen nu het toch aan appellant is om grieven te richten tegen al hetgeen in het beroepen vonnis waardoor zij zich bezwaard acht, terwijl alle eindbeslissingen waartegen niet wordt gegriefd, in hoger beroep buiten het processueel debat dienen te blijven (zie bijvoorbeeld HR 10-6-88, NJ 89,30, m.n. r.o. 4.2 alsmede HR 5-12-03, NJ 04,76). Hetzelfde geldt met betrekking tot hetgeen NOM bij gelegenheid van het pleidooi heeft doen aanvoeren omtrent het "impliciete" karakter van de grief waardoor zij zich zou uitstrekken ook tot andere rechtsvragen dan de bovengenoemde, nu zulks ook bij welwillende lezing geenszins in de grief besloten geacht kan worden, zodat in zoverre geen sprake is van een tijdig en behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief in de zin van meergenoemde arrest van de Hoge Raad d.d. 5 december 2003.
7. Slechts hetgeen de rechtbank - niet expliciet bestreden door een grief - heeft neergelegd in r.o. 5.7 van het beroepen vonnis, te weten dat aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] ontbreekt (enkel) nu [geïntimeerde 1] BV niet aansprakelijk dient te worden geacht, dient te worden geacht mede in de grief van NOM aan de orde te zijn gesteld, nu toch deze grief blijkens haar toelichting de aansprakelijkheid van zowel [geïntimeerde 2] als [geïntimeerde 1] BV aan het hof ter beoordeling voorlegt.
8. De grief kan mitsdien redelijkerwijs niet anders dan als beperkt tot bovengenoemde in r.o. 6 en 7 omschreven onderwerpen worden gelezen, terwijl aan de grief geen uitbreiding kan worden gegeven in de door NOM bij gelegenheid van het pleidooi voorgestane zin, in welk verband het hof er tevens acht op slaat dat [geïntimeerden] ten pleidooie in hoger beroep uitdrukkelijk bezwaar hebben doen maken tegen aanvulling of uitbreiding van het door de grief ontsloten gebied in bovenvermelde zin.
9. De door NOM gewraakte (verzwaarde) maatstaf van art. 2:9 BW heeft werking binnen de verhouding tussen enerzijds de bestuurder en anderzijds de door hem bestuurde rechtspersoon. Naar het oordeel van het hof bestaat er onvoldoende grondslag om de maatstaf van overeenkomstige toepassing te doen zijn op de verhouding tussen een bestuurder en een ander orgaan van de rechtspersoon (zoals bijvoorbeeld de AVA), en nog minder om, zoals de rechtbank heeft gedaan, de betreffende maatstaf mede van toepassing te achten op de verhouding tussen enerzijds de bestuurder en anderzijds een derde die geen orgaan is van de rechtspersoon, zoals een individuele aandeelhouder gelijk NOM.
10. In zoverre treft de grief doel, zodat het oordeel van de rechtbank dat erop neerkomt dat [geïntimeerden] weliswaar ten opzichte van NOM onrechtmatig hebben gehandeld, doch dat aansprakelijkheid dient uit te blijven omdat in de gegeven omstandigheden geen sprake is van een ernstig verwijt, niet in stand kan blijven.
11. Nu de grief van NOM als boven omschreven doel treft, dient in het verband van de devolutieve werking van het appel thans beoordeeld te worden of het aan [geïntimeerden] verweten onrechtmatig gedrag, bestaande in het schenden van een zorgvuldigheidsnorm jegens NOM als aandeelhoudster, kan leiden tot het ontstaan van een verplichting tot vergoeding van schade die NOM in haar hoedanigheid van aandeelhoudster heeft geleden, met welke vraag de door de grief ontsloten rechtsstrijd in hoger beroep is afgebakend. In het eerder overwogene ligt besloten dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] jegens NOM wegens tekortkoming in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst in hoger beroep niet aan de orde kan zijn, nu de rechtbank als reeds overwogen hieromtrent een - niet door een grief bestreden - eindoordeel heeft gegeven.
12. Ook hetgeen NOM bij pleidooi nog heeft aangevoerd, te weten dat er geen plaats is voor een onderscheid naar hoedanigheid (aandeelhouder dan wel financier), hetgeen er in de visie van NOM toe leidt dat in hoger beroep dient te worden beoordeeld of NOM aanspraak kan maken op volledige schadevergoeding - dus ook van de schade die zij anders dan als aandeelhoudster van [betrokkene] BV heeft geleden - verdient geen bijval, nu toch met dat betoog sprake is van een uitbreiding van de grondslag waarop tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank dient te worden gekomen en mitsdien van een (nieuwe) grief in de zin die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven in meergenoemd arrest d.d. 5 december 2003, welke grief evenwel als tardief terzijde dient te worden gelaten, zulks mede gelet op het uitdrukkelijke bezwaar daartegen van de zijde van [geïntimeerden].
13. Vast staat dat [betrokkene] gehouden was tot - kortweg - het ter goedkeuring voorleggen aan de AVA van een besluit tot aanvraag van surseance van betaling, welke norm berust op een daartoe strekkende verplichting uit de statuten van [betrokkene] alsmede de meergenoemde participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, welke overeenkomst is mede-ondertekend door G.Willemsen namens [betrokkene] BV en [geïntimeerde 1] BV. Voorts is niet in debat dat [geïntimeerde 1] als bestuurder en [geïntimeerde 2] als indirect bestuurder van [betrokkene], het besluit hebben genomen en uitgevoerd tot het door [betrokkene] niet-naleven van genoemde norm. Bedoelde norm strekt - gezien haar inhoud en gelet op hetgeen overigens ten processe is gebleken - specifiek tot bescherming van de belangen van NOM als, voor zover thans nog van belang, (minderheids)aandeelhoudster van [betrokkene] BV. Naar 's hofs oordeel doet zich hier dan ook een situatie voor, waarin de normschending in beginsel leidt tot aansprakelijkheid van de rechtspersoon, terwijl voorts sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van de (indirecte) bestuurders van die rechtspersoon.
14. Hetgeen [geïntimeerden] hebben aangevoerd ter rechtvaardiging van hun handelwijze en van bedoelde normschending, te weten - in essentie - dat zij prioriteit hebben gegeven aan het vennootschappelijk belang alsmede aan de belangen van de werknemers van [betrokkene] BV en haar dochterondernemingen, onder welke omstandigheid aan de geschonden norm jegens [geïntimeerden] geen werking toekwam, vermag niet de onrechtmatigheid van hun normschending weg te nemen. Het hof overweegt daartoe dat zich niet de situatie heeft voorgedaan dat NOM desgevraagd goedkeuring zou hebben geweigerd; de aanvraag tot verlening van surseance is immers niet aan NOM voorgelegd. Zelfs al zou derhalve het belang van de vennootschap gediend zijn met de aanvraag, dan nog zou dit geen rechtvaardiging kunnen vormen van het gewraakte handelen van [geïntimeerden], nu het voornemen tot de aanvraag nimmer is voorgelegd aan NOM. Naar het oordeel van het hof kan dan ook verder in het midden blijven of het belang van de vennootschap was gediend met de aanvraag tot surseance, en mitsdien behoeft ook niet te worden ingegaan op de weerspreking daarvan door NOM, inhoudende dat de belangen van de vennootschap beter waren gediend bij de tenuitvoerlegging van een door NOM te initiëren steunoperatie.
Dat NOM voorafgaand aan de normschending voor [geïntimeerden] onbereikbaar zou zijn geweest, wordt door NOM weersproken en is door [geïntimeerden] niet met toereikende feiten onderbouwd, zodat zulks ook overigens [geïntimeerden] niet kan disculperen. In dat verband wijst het hof er ten overvloede nog op dat uit de processtukken blijkt dat de statuten van [betrokkene] in art. 17 inhouden dat de oproeping tot een AVA schriftelijk dient te geschieden, onder vermelding van de te behandelen onderwerpen, terwijl omtrent niet-vermelde onderwerpen niet wettig kan worden besloten, behoudens het geval dat het besluit met algemene stemmen wordt genomen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, welk geval zich in het onderhavige geval niet heeft voorgedaan.
De stelling dat NOM, door in een eerder stadium met [geïntimeerden] te spreken over de mogelijkheid van een surseance, daarmede impliciet toestemming hebben gegeven tot de aanvraag van de surseance zonder raadpleging van de AVA, dient als niet gesteund door enige rechtsregel van de hand te worden gewezen.
15. Daarmee komt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerden] een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van de normschending jegens NOM als aandeelhoudster, zodat daarmede de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] jegens NOM daarvoor vast staat.
16. Nu de primaire vordering van NOM als aandeelhoudster van [betrokkene] BV tot betaling van een concreet schadebedrag niet aanstonds toewijsbaar is, aangezien partijen verdeeld zijn over de uitgangspunten die aan de schadeberekening ten grondslag dienen te worden gelegd en het debat daarover zich geenszins bevindt in een vergevorderd stadium, terwijl voorts voldoende aannemelijk is geworden dat tenminste enige schade als gevolg van de door [geïntimeerden] gepleegde normschending kan zijn ontstaan, zal het hof het door
NOM subsidiair gevorderde - te weten verwijzing naar de schadestaatprocedure - toewijzen.
17. Met betrekking tot de door NOM gevorderde buitengerechtelijke kosten overweegt het hof dat het door NOM genoemde rapport Voorwerk, dat immers geen recht bevat in de zin van art. 79 RO, een rechtsplicht tot vergoeding van deze kosten niet kan dragen, terwijl uit de bij repliek in prima overgelegde specificatie niet toereikend blijkt dat het hier gaat om kosten anders dan ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, zodat deze kosten niet kunnen worden toegewezen, thans nog daargelaten dat de kosten deels zijn gemaakt ten behoeve van de aanvankelijke mede-geïntimeerden van [geïntimeerden]
18. Nu elk van partijen deels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof de proceskosten van beide instanties aldus compenseren dat ieder de eigen kosten draagt.
19. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis d.d. 28 april 2004, waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling van de schade die NOM in haar hoedanigheid van aandeelhoudster als gevolg van de door [geïntimeerden] gepleegde normschending heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 mei 2002 tot aan de algehele voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de kosten van de procedure in beide instanties aldus dat ieder de eigen kosten zal dragen.
Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, De Bock en Buijs, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 22 maart 2006.