Uitspraak
Arrest d.d. 22 maart 2006
Rolnummer 0500066
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr J.V. van Ophem,
tegen
KCA Deutag Nederland BV, voorheen Deutag Nederland B.V. en daarvoor Deutag Friesland Drilling B.V.,
gevestigd te Assen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Deutag,
procureur: voorheen mr V.M.J. Both, thans mr J.B. Dijkema.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 8 oktober 2001 door de kantonrechter te Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 7 januari 2002 is door [appellant] hoger beroep ingesteld met dagvaarding van Deutag tegen de zitting van de rechtbank Assen van 15 januari 2002.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"onder vernietiging van het vonnis van de Kantonrechter d.d. 8 oktober 2001 en met aanvulling van de gronden, DFD te veroordelen tot betaling van alle geleden en nog te lijden schade, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voortvloeiende uit het [appellant] overkomen bedrijfsongeval van 18 december 1995, zulks met veroordeling van DFD in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Deutag verweer gevoerd met als conclusie:
"zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, zal bevestigen het vonnis d.d. 8 oktober 2001 van de kantonrechter te Assen tussen partijen gewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Bij vonnis van 22 januari 2003 heeft de rechtbank te Assen de zaak verwezen naar de rol van 21 mei 2003.
Vervolgens heeft [appellant] tegen dit vonnis cassatie ingesteld.
Bij arrest van 12 november 2004 heeft de Hoge Raad voormeld vonnis vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Leeuwarden.
Vervolgens heeft [appellant] een memorie na verwijzing genomen, en Deutag een antwoordmemorie na verwijzing.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
Met betrekking tot het toepasselijke recht:
1. Ingevolge bovenbedoeld arrest van de Hoge Raad wordt de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad beheerst door Nederlands recht.
Met betrekking tot het beroep op verjaring:
2. Wat er ook zij van hetgeen [appellant] heeft gesteld over de aanvang van de verjaringstermijn, uit de door [appellant] als productie 1 bij conclusie van repliek in eerste aanleg overgelegde aangetekende brief van 29 juni 1999, gericht aan Deutag Friesland Drilling B.V., blijkt ondubbelzinnig dat [appellant] zijn recht op nakoming voorbehoudt. In de laatste alinea van deze brief geeft de raadsman van [appellant] immers onomwonden aan dat hij opdracht heeft gekregen Deutag ter zake de onderhavige vordering in rechte te betrekken en dat daartoe op korte termijn de dagvaarding zal worden betekend. Deutag heeft de ontvangst van die brief erkend.
De verjaring is derhalve in ieder geval op dat moment gestuit.
3. Het beroep op verjaring moet dus worden verworpen.
Met betrekking tot grief I:
4. De grief richt zich tegen een aantal door de kantonrechter als vaststaand aangenomen feiten.
5. De rechtbank heeft dienaangaande onder 3 van het door de Hoge Raad vernietigde vonnis het volgende overwogen.
"Gezien hetgeen partijen hier over en weer over hebben opgemerkt gaat de rechtbank ervan uit, dat wel vaststaat, dat het Thais Department of Mineral Resources Deutsche Tiefbohr A.G. verzocht heeft met een mobiele boortoren deel te nemen aan een tentoonstelling in Korat maar dat tevens vaststaat, dat Deutag om fiscale redenen als contractspartij tussen de Thaise opdrachtgever en opdrachtnemer Deutsche Tiefbohr A.G. is geplaatst.
Verder staat op grond van productie 1 bij memorie van antwoord, waarvan de juistheid niet weersproken is vast dat [betrokkene 1] in dienst was van Deutsche Tiefbohr A.G.. Uit het feit dat bij pleidooi [appellant] niet meer heeft betwist, dat [betrokkene 2] in dienst was bij Deutsche Tiefbohr A.G. leidt de rechtbank af, dat dit ook vaststaat.
Tenslotte is de vaststelling van de kantonrechter betreffende de aansprakelijkstelling van Deutsche Tiefbohr A.G. door [appellant] in elk geval in zoverre juist, dat [appellant] bij pleidooi heeft erkend, dat hij na tussenkomst van de Duitse rechter DM 160.000,-- aan ongevallenuitkering heeft ontvangen en daarnaast een Duitse arbeidsongeschiktheidsuitkering voor een gedeeltelijke arbeidsongeschikte werknemer ontvangt."
Tegen deze overweging van de rechtbank is in het cassatieberoep niet opgekomen. Nu na verwijzing door de Hoge Raad nieuwe feitelijke beweringen niet meer kunnen worden gedaan, tenzij het gaat om feiten die zich na de vernietigde uitspraak hebben voorgedaan, moet het hof voorbijgaan aan hetgeen [appellant] ter zake bij memorie na verwijzing nog heeft opgemerkt. Het hof zal derhalve uitgaan van de feiten zoals die in het beroepen vonnis van de kantonrechter d.d. 8 oktober 2001 zijn vastgesteld, zulks met in achtneming van hetgeen de rechtbank terzake - naar aanleiding van grief 1 - heeft overwogen (zie hiervoor).
Met betrekking tot de overige grieven:
6. De grieven leggen het geschil voor het overige in volle omvang ter beoordeling aan de appelrechter voor. Het hof zal ze daarom gezamenlijk behandelen.
7. [appellant] heeft zijn vordering primair gebaseerd op het bepaalde in lid 4 van artikel 7:658 BW. Ter zake overweegt het hof het volgende.
Bedoeld lid 4 van artikel 7:658 BW is op 1 januari 1999 in werking getreden. Aan de bepaling komt geen onmiddellijke werking toe. Indien derhalve de feiten waarop de vordering van de tewerkgestelde werknemer jegens de "derde" berust zich, zoals in het onderhavige geval, hebben voorgedaan voor 1 januari 1999 is de bepaling niet van toepassing, maar moet de eventuele aansprakelijkheid van die "derde" worden gebaseerd op een door hem/haar gepleegde onrechtmatige daad (zie HR 30 januari 2004, JAR 2004,51).
8. In casu was de kantonrechter derhalve absoluut onbevoegd en had hij de zaak ter verdere berechting naar de rechtbank moeten verwijzen. Voor de verdere behandeling van deze zaak in hoger beroep heeft dat overigens verder geen consequenties.
9. Het hof zal de zaak derhalve verder beoordelen op basis van de daaraan in hoger beroep mede ten grondslag gelegde onrechtmatige daad (artikel 6:162 e.v. BW).
10. Krachtens HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 heeft te gelden dat een tewerkgestelde werknemer die niet een arbeidsovereenkomst heeft met degene waar hij zijn werkzaamheden feitelijk verricht - hetgeen rechtstreekse werking van artikel 1638x (oud) BW uitsluit - naast zijn formele werkgever ook die derde (de materiële werkgever) uit hoofde van onrechtmatige daad zal kunnen aanspreken ter zake van fouten van hemzelf of zijn ondergeschikten. In zulk een geding zal hetgeen in de rechtspraak is aanvaard ter zake van stelplicht en bewijslast in een geding op voet van 1638x (oud) BW overeenkomstige toepassing vinden.
De op voet van vorenbedoeld arrest ontwikkelde jurisprudentie heeft uiteindelijk per 1 januari 1999 zijn weerslag gevonden in meergenoemd artikel 7:658 lid 4 BW.
11. Uitgangspunt onder zowel het oude als het nieuwe recht is dat het niet gaat om een risicoaansprakelijkheid en dat voor aansprakelijkheid van de zogenaamde materiële werkgever is vereist dat deze in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat het - wellicht behoudens een enkele uitzondering - moet gaan om enige mate van ondergeschiktheid overeenkomstig de betekenis die daaraan in artikel 6:170 BW is gegeven. Dat zich in casu een zo uitzonderlijke situatie voordoet dat van dit uitgangspunt moet worden afgeweken is gesteld noch gebleken.
12. Op grond van de vaststaande feiten moet er van worden uitgegaan dat [appellant] de onderhavige werkzaamheden in Thailand heeft verricht onder toezicht en leiding van Deutsche Tiefbohr A.G. ([betrokkene 2] en [betrokkene 1]) met een bedrijfsmiddel (de mobiele boortoren) dat toebehoorde aan Deutsche Tiefbohr A.G.
Dat aan [appellant] tevens instructies zijn gegeven door of namens Deutag, of dat hij dergelijke instructies, indien al gegeven, had moeten opvolgen, is onvoldoende gesteld of gebleken. Het enkele feit dat een beweerdelijk voor Deutag werkzame secretaresse zou hebben bewerkstelligd dat het vervoer van de boortoren door On and Offshore (verder O and O) zou worden verricht, maakt dat niet anders, nog daargelaten dat uit het bij akte overlegging producties in eerste aanleg als productie 2 door [appellant] overgelegde handgeschreven relaas van de gebeurtenissen duidelijk naar voren komt dat deze secretaresse [betrokkene 2] als leidinggevende had ([appellant] spreekt immers telkenmale over [betrokkene 2] en zijn Thaise secretaresse).
13. Rest de vraag of Deutag aansprakelijk kan worden gehouden op grond van het bepaalde in artikel 6: 171 BW, zoals in appel door [appellant] is betoogd.
[appellant] gaat er daarbij van uit dat (de chauffeur van) O and O (de vervoerder) als de niet ondergeschikte moet worden aangemerkt die, in opdracht van Deutag, werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van Deutag heeft verricht en dat Deutag derhalve, op grond van bedoelde bepaling, (risico)aansprakelijk is voor de door (de chauffeur van) O and O jegens [appellant] begane fout.
14. Met betrekking tot die beweerdelijke fout heeft [appellant] onvoldoende gesteld. In zijn schriftelijke relaas (productie 2 bij de conclusie van eis in eerste aanleg) geeft hij aan wat er volgens hem feitelijk is gebeurd ("we slipten door de remmen"), in de memorie van grieven (onder 49) spreekt hij van een "(bestuurs)fout van een werknemer van O en O (kennelijk de chauffeur van de truck) en bij pleidooi in hoger beroep spreekt hij van een "onkundige chauffeur dan wel ondeugdelijk materiaal"(zie de pleitnota onder 6). Bedoelde beweringen zijn onvoldoende concreet, niet consistent en missen bovendien elke onderbouwing, nu ter zake van de oorzaak van het ongeval geen enkel objectief stuk is geproduceerd.
15. Deutag heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat door [appellant] onvoldoende is gesteld om te kunnen concluderen dat O and O een fout heeft gemaakt als bedoeld in artikel 6:171 BW (zie de pleitnota van Deutag in hoger beroep onder 26).
16. Een en ander brengt mede dat aan nadere bewijslevering op dit punt niet kan worden toegekomen, nog daargelaten dat het door [appellant] in hoger beroep gedane bewijsaanbod onvoldoende specifiek is ([appellant] merkt ter zake slechts het volgende op: "Vervolgens zal een deskundige benaderd kunnen worden teneinde opheldering te geven over de daadwerkelijke gang van zaken in Thailand ten tijde van het [appellant] overkomen ongeval").
17. Het hof is derhalve van oordeel dat de vordering van [appellant] niet voor toewijzing in aanmerking kan komen.
18. De grieven treffen derhalve - wat daar verder ook van zij - geen doel.
De slotsom
19. Het vonnis van de kantonrechter d.d. 8 oktober 2001, waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (3 punten tarief II rechtbank-oud en 1/2 punt tarief II hof-nieuw).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 8 oktober 2001 waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Deutag tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en euro 1.617,75 aan salaris voor de procureur.
Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter Zuidema en Zandbergen, raden, en uitgesproken door mr Mollema vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 22 maart 2006.