Uitspraak
Arrest d.d. 21 juni 2006
Rolnummer 0300584
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Asterisk Point Limited,
gevestigd te Hong Kong,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Asterisk,
procureur: mr G. Kaaij,
tegen
Ekwipage Kollum B.V. ,
gevestigd te Kollum,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Ekwipage,
procureur: mr V.M.J. Both.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 15 september 2004 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Ingevolge eerdergemeld tussenarrest heeft Asterisk in het kader van het leveren van tegenbewijs waartoe zij is toegelaten, een drietal getuigen voorgebracht. Ekwipage heeft daarna in contra-enquête drie getuigen laten horen.
Asterisk heeft vervolgens een memorie na enquête genomen en Ekwipage een antwoordmemorie na enquête.
Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. In 's hofs tussenarrest van 15 september 2004 is Asterisk toegelaten tegenbewijs te leveren van de stelling van Ekwipage dat zij, Asterisk, niet tijdig aan haar verbintenissen uit de koopovereen-komst met Ekwipage heeft voldaan of na eind april/begin mei 1999 zou kunnen voldoen.
2. Ter voldoening aan die bewijsopdracht heeft Asterisk drie getuigen voorgebracht, te weten [getuige 1], [getuige 2] (directeur van Asterisk) en [getuige 3].
2.1. De getuige [getuige 1] heeft, zakelijk weergegeven, als volgt verklaard:
"Ik weet niets van deze zaak (...) Ik zit al 30 jaar in de textielbranche en kan wel iets vertellen over de gang van zaken wanneer men goederen in het buitenland bestelt."
Op de vraag van mr Koets, advocaat van Asterisk, of een monster per definitie onderdeel uitmaakt van een koopovereenkomst, antwoordt de getuige:
"Niet per definitie maar het is wel usance. Zeker als je voor het eerst zaken met elkaar doet is het altijd gebruikelijk dat je eerst een monster of een prototype ontvangt (...) Afhankelijk van het soort artikel, bijvoorbeeld geweven of gebreide stof, kun je na twee à drie weken een prototype in huis hebben. Katoenen artikelen gaan sneller, die hoeven niet op de machine. Het prototype is bedoeld om een idee van het artikel te geven (...) Op basis van het prototype kan de klant beoordelen of hij dat artikel wil hebben. Op basis van opmerkingen van de klant gaat het artikel terug naar de fabrikant die de eventuele wijzigingen kan aanbrengen (...)"
Op de vraag van mr Koets wat voor type monsters er zijn, antwoordt de getuige:
"Naast het hiervoor genoemde prototype komt er soms nog een contra-sample, namelijk als er grote wijzigingen zijn. Als dat er niet is, of in het andere geval na het contra-sample, krijg je een zogenaamd pre-production sample. Daar kun je als koper de laatste wijzigingen in aanbrengen waarna het in productie wordt genomen. Tenslotte krijg je dan een production sample, ook wel genoemd shipment sample. Die wordt gestuurd als de productie al verscheept is, deze wordt als het ware vooruit gestuurd en daar zijn geen wijzigingen meer op mogelijk. "
Op de vraag van mr Koets of een bestelling van $ 60.000,-- voor Hong Kong een grote bestelling is, antwoordt de getuige:
"Ik schat dat een dergelijke bestelling zo'n 6000 stuks omvat en dat daarmee een productietijd van circa 2 dagen is gemoeid."
De getuige beantwoordt de vraag van mr Koets, hoe lang het duurt om aanpassingen te verwerken, als volgt:
"Het verwerken van aanpassingen is naar mijn ervaring in 1 dag geregeld. Het pre-production sample krijg je vaak een week voor de productie plaats vindt. Dan kan je altijd nog wijzigingen aanbrengen."
De getuige heeft voorts verklaard:
"Een fotomonster is meer speciaal, namelijk voor bedrijven die catalogi uitbrengen. Er wordt dan een foto gemaakt van een monster dat zo dicht mogelijk bij de werkelijkheid komt, meestal is dit het pre-production monster, maar dit is geen garantie dat het uiteindelijke product precies hetzelfde wordt. Vandaar het pre-production sample zodat je nog wijzigingen kunt aanbrengen. Catalogi worden eerder gemaakt dan de uiteindelijke producten. Op uw vraag of de foto's in de catalogus dus niet gebaseerd kunnen zijn op het production sample antwoord ik dat dit juist is behalve wanneer je zou wachten met het vervaardigen van de catalogus tot het productie
monster (...) "
2.2. De partij-getuige [getuige 2] heeft, zakelijk weergegeven, verklaard:
"Ik werk vanaf 1990 in de productie van textiel in het verre oosten. Ik begeleid de productie, beoordeel de goederen ter plaatse, controleer de zaken en plaats de orders. Het was de eerste keer dat we zaken deden met Ekwipage. Ik heb zelf geen contact gehad met dhr. [betrokkene 1] van Ekwipage maar deed [dat met] [getuige 3].
De zaak wordt nu helemaal toegespitst op fotomonsters maar dat is helemaal niet zo overeengekomen als Ekwipage het nu doet voorkomen. Ik kan dat ook nergens vinden en als de fotomonsters zo hadden moeten zijn als Ekwipage thans beweert dan had ik alleen maar monsters van het uiteindelijk geproduceerde product kunnen toesturen. De bedoeling was naar ik had begrepen van dhr. [getuige 3] dat Ekwipage een folder zou maken en daarvoor waren de monsters, zoals wij die gestuurd hadden maar die nog niet het uiteindelijke eindproduct betroffen, zeker geschikt. Dit waren foto's van het prototype. Nogmaals die monsters waren geschikt voor fotografie. U laat mij zien een fax van 2 februari 1999 waarin melding wordt gemaakt van monsters. Wanneer daar gesproken wordt van fotomonsters dan kan het niet anders zijn dan dat dit om de eerste monsters gaat, dat wil zeggen die van het prototype. Gelet op het feit dat in de fax van 2 februari wordt gesproken over "de benodigde fotomonsters zullen met 14 dagen worden geleverd" zei u dan kan het niet anders in de tijd gezien dan dat dit om de door ons gestuurde monsters van het prototype ging. Die monsters zijn nooit precies zoals het uiteindelijke product zal worden. Ik weet zeker dat wij monsters van het prototype hebben gestuurd aan [getuige 3].
De normale gang van zaken in deze sector is dat er binnen ongeveer 1 maand na het sluiten van de koopovereenkomst een prototype is gestuurd. Ik weet dat in dit geval er aanpassingen zijn geweest op het prototype; van het ene product overigens meer dan van het andere (...) Die wijzigingen zijn door de fabriek aangebracht, en vervolgens heeft ons bedrijf weer een monster gestuurd aan [getuige 3]. Natuurlijk heb ik weer een monster toegestuurd want ik moet zeker weten dat ik de goedkeuring van de afnemer krijg, want anders ga ik de zaak echt niet in productie nemen (...) Nadat de wijzigingen zijn aangebracht en het tweede monster is verstuurd kregen wij nog een paar kleine opmerkingen (...) U vraagt mij of het monster waarover ik nu spreek het monster is dat door de vorige getuige, de heer [getuige 1], werd aangeduid met contra-sample. Ja dat is juist.
Toen ben ik in overleg met de heer [getuige 3] aan de slag gegaan. Het betrof zeker geen moeilijke artikelen waarvoor ik nog een nieuw monster zou moeten sturen want ik was er zelf ter plaatse aanwezig en kon in de gaten houden of de productie conform de opdracht liep. De contra-sample was in dit geval gelijk aan de pre-production sample, dat is in de producties die ik doe altijd zo (...) Nadat de goederen klaar waren zijn ze door mij aan de transporteur afgegeven voor verscheping. In mijn herinnering hebben wij de 24e aangeleverd en is er de 25e bij de bank een annulering van de zijde van Ekwipage binnengekomen die mij de volgende dag bereikt heeft (...) Tot op de dag van vandaag weet ik nog steeds niet waarom er geannuleerd is. [getuige 3] heeft mij dat ook niet verteld (...) Als het zo cruciaal was geweest dat er een monster moest worden gestuurd waarvan een foto zou kunnen worden gemaakt van het product zoals het er uiteindelijk zou moeten uitzien dan had dat toch op zijn minst in de tweede LC hebben moeten staan. Dan noemen we het ook geen fotomonster meer maar een shipping-sample.
Ik wist dat er monsters nodig waren voor folders maar niet dat die conform het uiteindelijke product moesten zijn.
Zoals ik al zei betrof de order van Ekwipage geen lastige artikelen, bijvoorbeeld lastige voering, deelnaden, verschillende kleuren, etcetera. De aantallen waren ook niet heel hoog. De confectietijd in Hong Kong is kort, zeker nu wij de productie hadden ondergebracht bij twee fabrieken. hadden eventuele nadere wijzigingen in twee dagen klaar kunnen zijn (...) "
2.3. De getuige [getuige 3] heeft, zakelijk weergegeven, als volgt verklaard:
"Dhr. [betrokkene 1] kende ik van het zeilen. Hij vertelde mij dat hij in de promotionele handel zat en dat hij zijn eigen kledinglijn en eigen label wilde gaan produceren. Dat was in 1998. Ik heb samen met een designer toen een aantal ontwerpen op papier gezet met kleurvoorstellen erbij en voorgelegd aan [betrokkene 1]. Daaruit is een selectie gemaakt waarvan een order op papier is gekomen.
Ik heb die order ondergebracht bij Asterisk, een relatie uit het verleden. De ontwerpen met details heb ik overgedragen aan Ton Wiedenhoff die het heeft omgezet in een sales confirmation. Er zou alleen geleverd worden onder L.C., deze is in februari geopend. In die L.C. staat alles wat we voor de levering van de goederen overeengekomen zijn vermeld.
In 1998 zijn door mij monsters aan Ekwipage getoond. Dat waren proto's van koopmonsters en van monsters van de firma Falcon, die gedeeltelijk van Asterisk waren geweest, om te laten zien wat de kwaliteit was (...) In januari 1999 heb ik de order van Ekwipage ondergebracht bij Asterisk. Ik heb dat contact gelegd. Nogmaals de afspraken waren vastgelegd in de sales confirmation die weer bepalend is voor de L.C. Het is niet gebruikelijk om gemaakte afspraken niet vast te leggen in een sales confirmation.
De eerste monsters (prototypes) zijn door Asterisk op 19 februari geleverd en [ik] heb het persoonlijk bekeke[betrokkene 1]. Hij was bijzonder enthousiast. Hij wilde nog wel een paar wijzigingen, bijvoorbeeld een zak die een juiste insteek moest hebben. Die wijziging was heel gering en heb ik zelf aan [getuige 2] meegedeeld (...)
Op de fax van 3 mei 199 (productie 5 bij conclusie van antwoord) heb ik geen antwoord gehad. Tussen 3 en 26 mei heb ik niets meer gehoord van [betrokkene 1].
Ik hoorde van [getuige 2] dat er een verzoek was geweest van de kant van Ekwipage via de bank zijnde een wijziging in de L.C. om de goederen te annuleren. Ik was hoogst verbaasd hierover en heb contact op genomen met [betrokkene 1] en gezegd dat dit onmogelijk was omdat partijen aan hun verplichtingen hadden voldaan (...) Tot op de dag van vandaag weet ik niet wat de reden van annuleren is geweest. [betrokkene 1] zei iets over te laat leveren maar meer zei hij niet.
Nadat de order bij Asterisk geplaatst was kwam [betrokkene 1] met het idee om een folder te maken. Ik heb toen gevraagd of Asterisk/[getuige 2] monsters kon maken die geschikt zijn om te fotograferen, dat wil zeggen dat ze zoveel mogelijk moeten lijken op het te produceren artikel. Helemaal hetzelfde kan nooit."
Naar aanleiding van de vragen van mr Reiziger, advocaat van Ekwipage, heeft de getuige geantwoord:
"In februari 1999 is voor het eerst gesproken over fotomonsters voor een catalogus. U houdt mij voor een fax van 27 november 1998. Ik zeg daarvan dat het geen order is. Er is pas sprake van een order als die bevestigd en getekend is, dus de sales confirmation en de L.C. geopend is. Op basis van de gegevens uit deze fax is geen order mogelijk want er moet nog duidelijkheid worden verschaft over een aantal punten zoals die ook vermeld staan in de fax.
Mr Reiziger laat mij nu zien een fax van 27 november 1998 en 22 januari 1999 en vraagt mij nogmaals of ik zeker weet dat er pas in februari 1999 voor het eerst is gesproken over fotomonsters. Ik antwoord daarop dat ik daarbij blijf (...)"
De getuige heeft ten slotte onder meer nog verklaard:
"De prototypes worden overeenkomstig de werktekeningen gemaakt. De kleur van de prototypes kan altijd afwijken van de uiteindelijke kleur van het product waarbij een afwijking tot 5% acceptabel is. Op de vraag van [betrokkene 1] of er ooit foto's zijn gemaakt voor het produceren van de folder antwoord ik nee (...) In ieder geval waren de uiteindelijke kleuren van de geproduceerde goederen de kleuren zoals Ekwipage die heeft opgegeven aan de hand van zijn afgegeven monsters.
Mijns inziens kunnen kleurenwijzigingen niet binnen drie weken in de fabriek worden aangebracht, wel kleine wijzigingen zoals het veranderen van zakken of iets dergelijks. "
3. Door Ekwipage zijn in contra-enquête eveneens drie getuigen voorgebracht, te weten [getuige 4], [getuige 5] en [betrokkene 1] (directeur van Ekwipage).
3.1. De getuige [getuige 4] heeft, zakelijk weergegeven, verklaard:
"(...) Van deze zaak herinner ik mij het volgende. In die periode zouden we ons meer gaan richten op een eigen kledinglijn. We moesten nieuwe folders uitbrengen naar de klanten en daarvoor zouden wij productie-monsters ontvangen va[getuige 3], dat was onze contactpersoon. De beloofde monsters hebben wij, voorzover ik weet, nooit gekregen. Wij hebben van dhr. [getuige 3] nog wel wat monsters gekregen die gewoon in de winkel waren gekocht, ik weet niet in welke winkel. Wel enkele schetsen zo hoorde ik van dhr. [betrokkene 1]. Maar de normale gang van zaken is dat je monsters krijgt en daarvan zouden dan foto's worden gemaakt voor de folder (...) Ik weet niet meer exact in welke periode dit alles speelde. Normaal gesproken worden folders uitgebracht in maart/april, dat is voor ons dan ook de drukste tijd. Of de zaak waar het nu om gaat ook in die tijd speelde kan ik mij niet meer herinneren."
3.2. Door de getuige [getuige 5] is, zakelijk weergegeven, verklaard:[getuige 3] was degene waarmee wij zaken hebben gedaan. Wij hebben een bespreking met hem gehad over wat we wilden laten produceren en welke materialen daarbij gebruikt moesten worden. In die tijd, 1999, was ik werknemer bij Ekwipage, ik ben pas onlangs met dhr. [betrokkene 1] getrouwd. Ik deed in die tijd als werknemer de in- en verkoop, boekhouding, alles.
Wij hebben gezegd dat we monsters wilden voor de folder. Wat er in de folder staat moet hetzelfde zijn als datgene wat je uiteindelijk verkoopt. [getuige 3] heeft gezegd dat die monsters er zouden komen. Dat kan ook niet anders, eerder kun je ook niet gaan produceren; je moet eerst de monsters gezien hebben.
Wij hebben nooit monsters van [getuige 3] gekregen en de folder, met de artikelen die wij van plan waren te laten produceren, is dan ook niet uitgekomen. [getuige 3] heeft wel eens wat dingen aan ons laten zien, maar die had hij gewoon in een winkel gekocht (...)
U houdt mij voor de verklaring van getuige [getuige 3] die zegt "de eerste monsters (prototypes) zijn door Asterisk op 19 februari geleverd en heb ik persoonlijk bekeken met [betrokkene 1]. Hij was bijzonder enthousiast". Ik zeg u dat er nooit monsters zijn geweest behalve dan die spullen waar ik het zojuist over had die [getuige 3] in de winkel had gekocht en die niet geschikt waren om als monster te dienen."
3.3. De partij-getuige [betrokkene 1] heeft, zakelijk weergegeven, als volgt verklaard:
"Mijn contacten over het produceren van kleding in deze zaak liepen via [getuige 3]. Hij kwam op een bepaald moment bij mij of hij voor ons bedrijf mocht produceren. Tot aan dat moment importeerden wij twee bestaande merken. Wij wilden echter daarnaast een eigen kledinglijn met een eigen naam/logo op de markt brengen. [getuige 3] is enkele keren daarvoor bij ons op de zaak geweest en heeft ook wat kleding uit ons bedrijf meegenomen (...)
[getuige 3] kwam daarna bij ons met spullen die hij in de winkel had gekocht; zoals bodywarmers, jacks, fleece. Hij vroeg of we daar iets mee konden. Wij, [getuige 3] en ik, hebben toen samen nadere tekeningen gemaakt en later heb ik nog schetsen van [getuige 3] gekregen.
Wij hebben steeds gevraagd om monsters. Ik heb duidelijk gezegd: "[getuige 3], we moeten monsters hebben voor het maken van folders", wij moesten verder met die folder. [getuige 3] zei dat de monsters er zo snel mogelijk aankwamen. Dat was in januari/februari. Daarna kwam hij weer met spullen uit de winkel, en hij zei voor de foto kun je dat wel retoucheren. Hij is wel zes à zeven keer met spullen uit een winkel langs geweest. Ik heb hem diverse malen gezegd dat ik monsters moest hebben van de kleding zoals die er uiteindelijk uit zou komen te zien. Hij wist precies waar hij aan toe was.
U houdt mij voor dat [getuige 3] tegenover u heeft verklaard dat ik enthousiast was over de monsters. Dat is beslist niet waar. Ik was wel enthousiast over de tekeningen die [getuige 3] en ik gemaakt hadden, maar zeker niet over de monsters die hij mij toonde, want dat waren zoals ik al zei gewoon in de winkel gekochte kleren.
Intussen hadden wij dus nooit monsters gezien en hebben dus ook geen kwaliteit kunnen beoordelen. Ik doe vaak zaken met het verre oosten en het gebeurt altijd zo dat je eerst monsters krijgt. Ik heb mij naar aanleiding van de problemen toen tot mijn advocaat gewend en die heeft mij geadviseerd om alsnog monsters te laten tonen en dan had ik nog wel willen afnemen. Ik heb dat gedaan, maar de enige reactie die ik toen kreeg was een procedure van Asterisk. Ik begrijp niet waarom ze toen niet alsnog een monster hebben getoond, waarna ik alsnog had kunnen afnemen. Ik ga toch niet afnemen als ik geen monster heb gezien?"
Op de vragen van mr Reiziger antwoordt de getuige:
"Na het intrekken van de LC heeft [getuige 2] nooit contact opgenomen met mij. Ik zou de kleding nu nog wel willen afnemen tegen de toen geldende prijs."
Op de vragen van mr Koets heeft de getuige geantwoord:
"Wij hebben nooit monsters ontvangen van dhr. [getuige 3]. Althans niet de afgesproken monsters, maar alleen die monsters waar ik het zo straks al over had die in de winkel gekocht waren. U wijst mij op de brieven van 21 en 22 april bij memorie van antwoord en u vraagt waarom ik pas drie weken later de LC terugtrok. Nou dat zal ik u zeggen, dat is omdat ik nog steeds hoopte dat het allemaal goed zou komen (...)
In de brief van 17 juni zegt mijn advocaat dat de lay-out van de monsters en de kleurstelling niet goed was. Daarmee wordt bedoeld, de monsters die [getuige 3] in de winkel gekocht had en aan mij liet zien (...)
De folder had in maart/april verstuurd moeten worden."
4. Uit hetgeen de aan de zijde van Asterisk gehoorde getuigen [getuige 2] en [getuige 3] hebben verklaard, leidt het hof af dat de door Ekwipage eind april/begin mei 1999 ontvangen monsters de zogenoemde pre-productionmonsters betroffen. Naar het hof uit de verklaring van de getuige [getuige 1] afleidt, was het toen nog heel wel mogelijk eventuele wensen van Ekwipage met betrekking tot veranderingen aan Asterisk kenbaar te maken en deze veranderingen nog tijdig voor het verschepen van de uiteindelijk te produceren kleding door te voeren.
5. Weliswaar hebben de van de zijde van Ekwipage gehoorde getuigen verklaard dat de getoonde monsters niet de monsters van de bestelde artikelen waren, maar dat het ging om kleding die door de getuige [getuige 3] elders in een winkel was gekocht, doch die verklaringen stroken niet met het standpunt dat Ekwipage tot aan de contra-enquête heeft ingenomen met betrekking tot de ontvangst van monsters eind april/begin mei 1999. Bovendien zijn volgens de verklaringen van de getuigen [getuige 3] en [getuige 2] door Asterisk monsters van de bestelde artikelen gemaakt en zijn die ook aan Ekwipage ter beoordeling voorgelegd. Het hof houdt het er dan ook voor dat de monsters die aan Ekwipage ter beschikking zijn gesteld, monsters waren van de uiteindelijk door Asterisk te produceren en aan Asterisk te leveren kleding.
6. Veronderstellenderwijs er van uitgaande dat Ekwipage bedongen heeft dat zij eerst monsters van de bestelde artikelen zou ontvangen, hetgeen, gelet op de verklaring van de getuige [getuige 1], ook wel in de rede lag omdat partijen niet eerder zaken met elkaar hadden gedaan, dan nog verschafte zulks Ekwipage geen geldige reden de order te annuleren. Gesteld noch gebleken immers is dat tussen partijen een fatale termijn is overeengekomen met betrekking tot de levering van de monsters. Daarom kan ook worden voorbijgegaan aan de stelling van Ekwipage dat zij de monsters nodig had voor het vervaardigen van reclamefolders en dat de monsters die eind april/begin mei beschikbaar waren daarvoor te laat zijn aangeleverd.
Ook aan de mededeling in het faxbericht van Ekwipage aan RSVP d.d. 21 april 1999, luidende "(...) Mochten de monsters niet op tijd in ons bezit zijn ben ik genoodzaakt de hele order te annuleren", heeft Ekwipage niet het recht kunnen ontlenen om de order te annuleren. Immers staat vast dat de monsters eind april/begin mei 1999 door Ekwipage zijn ontvangen. Aldus heeft Asterisk binnen redelijke termijn na 21 april 1999 voldaan aan de wens van Ekwipage om aflevering van de monsters.
7. Het hof is op grond van het voorgaande derhalve van oordeel dat Asterisk moet worden geacht het van haar verlangde tegenbewijs te hebben geleverd. De verklaringen, zoals afgelegd in het aan de zijde van Ekwipage gehouden tegengetuigenverhoor, doen hieraan in onvoldoende mate af.
8. Dit leidt tot de conclusie dat het in het tussenarrest van 15 september 2004 neergelegde oordeel dat erop neerkomt dat het door Ekwipage te leveren bewijs voorshands geacht moet worden te zijn geleverd, is ontzenuwd. Aldus rust de bewijslast - en daarmee ook het bewijsrisico - weer ten volle op Ekwipage.
Ekwipage heeft echter geen nader bewijs aangeboden. Minst genomen mocht, bezien in het licht van de overwegingen in 's hofs meergenoemde tussenarrest omtrent de bewijslast in samenhang met de uitkomsten van de getuigenverhoren, in het bijzonder van de verhoren in contra-enquête, van haar verlangd worden aan te geven of zij nog over nader (getuigen)bewijs beschikte. Nu Ekwipage dit heeft nagelaten, houdt het hof het ervoor dat Ekwipage niet over nader bewijs beschikt.
Aldus is het hof van oordeel dat Ekwipage er niet in is geslaagd aan te tonen dat zij op in rechte te honoreren gronden redenen had om de koopovereenkomst te ontbinden. Dit betekent dat Ekwipage niet van haar verplichting tot nakoming van de koopovereenkomst, te weten het afnemen van de bestelde artikelen op de overeengekomen condities, is bevrijd.
9. Asterisk heeft ter zake van het niet-nakomen door Ekwipage van de koopovereen-komst veroordeling gevorderd van Ekwipage tot betaling van de volgende bedragen:
a. ter zake van de koopsom van de gekochte kleding $ 58.768,-- vermeerderd met
rente;
b. ter zake van aanvullende schadevergoeding een bedrag van $ 3.960,-- voor
opslag te Hong Kong, een bedrag van euro 537,73 (ƒ 1.185,--) per maand vanaf
1 januari 2000 voor opslag in Nederland en een bedrag van euro 8.531,80
(ƒ 18.801,61) voor kosten zeevracht, vermeerderd met rente;
c. ter zake van buitengerechtelijke kosten $ 13.573,60;
d. ter zake van de beslagkosten euro 467,30 (ƒ 1.029,80).
10. ad a
Voor wat betreft de koopsom van de kleding wordt uitgegaan van het in de (gecorrigeerde) Letter of Credit d.d. 15 februari 1999 genoemde bedrag van
$ 58.768,--. Asterisk heeft haar vordering op dit onderdeel ten pleidooie verminderd met een bedrag van euro 4.356,30 (ƒ 9.600,--), zijnde het bedrag dat zij uiteindelijk bij verkoop van deze niet door Ekwipage afgenomen kleding heeft ontvangen, alsmede met de met dat bedrag corresponderende buitengerechtelijke kosten. Toewijsbaar is derhalve - conform de formulering van haar vordering door Asterisk, waartegen Ekwipage zich feitelijk niet heeft verweerd - een bedrag
$ 58.768,--, althans de tegenwaarde daarvan in euro's tegen een koers zoals die gold ten dage van het intreden van het verzuim door Ekwipage op 25 mei 1999, verminderd met het hiervoor genoemde bedrag van euro 4.356,30.
ad b
Zoals blijkt uit de tekst van de - gewijzigde, en zoals hiervoor overwogen Ekwipage bindende - LC d.d. 12 maart 1999, diende Asterisk de door Ekwipage bestelde zaken uiterlijk op 25 mei 1999 ter verscheping aan te bieden. Onweersproken staat vast dat Asterisk zulks op 24 mei 1999, en derhalve tijdig, heeft gedaan. Als gevolg van de buitengerechtelijke ontbinding van de koopover-eenkomst door Ekwipage op 26 mei 1999 zijn de zaken niet, althans niet op de oorspronkelijk afgesproken datum, vanuit Hong Kong verscheept doch zijn aldaar tijdelijk in opslag gebleven. Hiervoor is al overwogen dat Ekwipage niet gerechtigd was tot ontbinding van de koopovereenkomst, zodat zij tot betaling van de nodeloos gemaakte opslagkosten gehouden is.
Dat geldt echter naar 's hofs oordeel alleen voor de kosten van opslag in Hong Kong tot - in redelijkheid bepaald - 1 januari 2000. Asterisk heeft immers op geen enkele wijze aangetoond dat zij, nadat Ekwipage de overeenkomst had ontbonden, gehouden was de kleding alsnog en op kosten van Ekwipage naar Nederland te verschepen. Gesteld noch gebleken is dat zulks in het kader van de op Asterisk rustende schadebeperkingsverplichting noodzakelijk was. Immers, door het verschepen van de kleding zijn ook de andere bij dit onderdeel genoemde kosten gemaakt (kosten zeevracht, invoerrechten, terminal handeling, grondvervoer FCL, Delta toeslag en invoervergunning), zonder dat van de noodzaak daarvan is gebleken.
De gehoudenheid van Ekwipage tot betaling van deze overige kosten is door Asterisk derhalve niet aangetoond, zodat de vordering op die onderdelen niet toewijsbaar is.
ad c
De vordering van Asterisk met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen. Het hof hanteert het uitgangspunt - uitgaande van de aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II (zoals dat - onder meer - is gepubliceerd in het Advocatenblad van 22 december 2000) - dat het bij een vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 BW moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Tegenover hetgeen Ekwipage ter zake ten verwere heeft aangevoerd, heeft Asterisk omtrent de hiervoor bedoelde verrichtingen in het geheel niets gesteld, zodat zij ter zake niet aan haar stelplicht heeft voldaan.
ad d
Door Asterisk is voldoende aangetoond dat zij in redelijkheid, ter verzekering van haar rechten, beslag heeft laten leggen en dat zij daartoe kosten heeft gemaakt als door haar gevorderd. Die vordering is door Ekwipage niet, althans niet voldoende weersproken, zodat deze kan worden toegewezen.
Slotsom
11. De grieven slagen deels.
Dit leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering van Asterisk alsnog toewijzen als hiervoor onder 10 weergegeven, vermeerderd met rente.
Ekwipage zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg (21/2 procespunten tarief IV zoals dat gold tot 1 november 2004), als die van het hoger beroep (41/2 proces-punten, tarief IV zoals dat geldt sinds 1 november 2004).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende
veroordeelt Ekwipage om tegen bewijs van kwijting aan Asterisk te betalen:
-een bedrag van $ 58.768,-- althans de tegenwaarde daarvan in euro's tegen de koers zoals die gold op 25 mei 1999, verminderd met een bedrag van euro 4.356,30, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over het saldo van deze bedragen vanaf 10 juni 1999 tot aan de dag der voldoening;
-een bedrag van euro 3.960,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, zijnde 29 juni 1999, tot de voldoening;
-een bedrag van euro 467,30;
veroordeelt Ekwipage in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Asterisk begroot:
in eerste aanleg op euro 1.006,50 aan verschotten en op euro 1.927,50 aan salaris voor de procureur,
en in hoger beroep op euro 2.067,56 aan verschotten en op euro 7.339,50 aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs Streppel, voorzitter, Makkinga en Falkena, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 21 juni 2006.