Uitspraak
Arrest d.d. 9 augustus 2006
Rolnummer 0400531
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr V.M.J. Both,
tegen
F. van Lanschot Bankiers N.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Van Lanschot,
procureur: mr J.V. van Ophem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 26 februari 2003 en 1 september 2004 door de rechtbank te Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 22 april 2003 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 26 februari 2003 met dagvaarding van Van Lanschot tegen de zitting van 25 juni 2003. Nadat partijen ieder een memorie en een akte hebben genomen, heeft het hof bij arrest van 21 april 2004 [appellant] in diens hoger beroep
niet-ontvankelijk verklaard.
Bij exploot van 3 november 2004 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen van de rechtbank van 26 februari 2003 en 1 september 2004 met dagvaarding tegen de zitting van 24 november 2004.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"de vonnissen van de Rechtbank Groningen van 26 feburari 2003 en 1 september 2004 gewezen onder rolnummer 57633/HA ZA 02-217, in conventie en in reconventie te vernietigen en opnieuw recht doende in conventie te verklaren voor recht dat Van Lanschot jegens [appellant] niet heeft gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur mocht worden verwacht en aldus toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant], althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant], met veroordeling van Van Lanschot tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Van Lanschot in de kosten van deze procedure, in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Van Lanschot verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"[appellant] niet ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans de door [appellant] ten principale aangevoerde grieven ongegrond te verklaren en het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering van gronden, te bekrachtigen en voorts in het incidenteel appèl de gronden van het vonnis aan te vullen zulks met veroordeling van [appellant] in de kosten van dit geding."
Door [appellant] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met conclusie:
"tot niet ontvankelijkverklaring van Van Lanschot in het voorwaardelijk incidentele appèl, althans de vorderingen van Van Lanschot terzake af te wijzen, kosten rechtens."
Voorts heeft Van Lanschot een akte genomen en vervolgens heeft [appellant] een antwoord-akte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
Van Lanschot heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal appel
Met betrekking tot de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1, onder 1a tot en met 1m, van het tussenvonnis van 26 februari 2003 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof bij de beoordeling van het principaal appel eveneens van die feiten zal uitgaan.
Met betrekking tot de grieven
2. De grieven I, II en IV lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. In grief I betoogt [appellant] dat de rechtbank in r.o. 4.4 (van het tussenvonnis van 26 februari 2003) ten onrechte heeft overwogen dat (mede op grond van het verhandelde ten pleidooie) vast is komen te staan dat partijen welbewust (nagenoeg) van begin af aan van het gematigde risicoprofiel zijn afgeweken, terwijl [appellant] de rechtbank in grief II verwijt dat zij in diezelfde rechtsoverweging heeft overwogen dat het aanvankelijk afgesproken risicoprofiel niet langer als uitgangspunt heeft te gelden bij de beoordeling van de vraag of Van Lanschot als redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur heeft geadviseerd. In grief IV voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte in r.o. 4.5 van voornoemd vonnis heeft overwogen dat de vraag of Van Lanschot in strijd met de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur heeft gehandeld, slechts kan worden beantwoord aan de hand van de individuele door [appellant] uitgevoerde transacties.
3. In zijn toelichting op voornoemde grieven stelt [appellant] dat Van Lanschot, zonder hem daarin te kennen, bij haar advisering is afgeweken van het, tussen partijen overeengekomen, gematigde risicoprofiel, terwijl hij, ondeskundig op het gebied van beleggingen, zich van de risico's daarvan niet bewust was en alle adviezen van Van Lanschot heeft opgevolgd. Ook bij gelegenheid van de herinrichting van zijn beleggingsportefeuille, welke op instigatie van [betrokkene] in of omstreeks augustus 1998 heeft plaatsgevonden, is aan [appellant] naar zijn zeggen niet meegedeeld dat daardoor grotere risico's zouden worden gelopen. [appellant] stelt toen slechts voor ogen te hebben gehad dat zijn portefeuille de stijging van de AEX zou kunnen volgen en dat hij nimmer akkoord is gegaan met een wijziging van het aanvankelijk overeengekomen gematigde risicoprofiel. De door Van Lanschot aan het eind van de procedure in eerste aanleg overgelegde intakeformulieren zijn [appellant] niet bekend; de inhoud daarvan is volgens hem dan ook niet met hem besproken. Hij betwist dat hij, zoals in het tweede intakeformulier wordt vermeld, een voorkeur zou hebben gehad voor speculatief beleggen. De vermelding daarvan is overigens een ingrijpende wijziging ten opzichte van het eerste intakeformulier, zodat dit alleen al om die reden met hem besproken had moeten worden.
4. [appellant] stelt met name in zijn toelichting op grief IV dat de omstandigheid dat Van Lanschot niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur reeds kan worden afgeleid uit het feit dat zijn vermogen in een tijdsbestek van drie jaren vrijwel volledig is verdampt in een periode waarin het beursklimaat zeer gunstig was, terwijl hij slechts heeft gehandeld op advies van Van Lanschot. Een toetsing aan de hand van de individuele transacties is volgens [appellant] dan ook niet noodzakelijk.
5. Het hof overweegt in de eerste plaats dat tussen partijen is overeengekomen dat [appellant] door middel van de daarvoor door hem beschikbaar gestelde financiële middelen alsmede het door Van Lanschot verleende krediet zou gaan beleggen en dat Van Lanschot hem daarbij zou adviseren. Dit betekent dat [appellant], anders dan in het geval van vermogensbeheer door Van Lanschot, steeds zelf heeft beslist over aan- en verkoop van effecten, waarbij Van Lanschot zowel desgevraagd als op eigen initiatief heeft geadviseerd. Hoewel [appellant] in beginsel zelf verantwoordelijk is voor de door hem verrichte effectentransacties, rustte op Van Lanschot als deskundig adviseur uit hoofde van deze contractuele verhouding een bijzondere zorgplicht ten aanzien van [appellant]. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.
6. Voor de beantwoording van de vraag of Van Lanschot in de uitvoering van de overeenkomst tussen partijen toerekenbaar is tekortgeschoten dient als maatstaf te worden gehanteerd dat Van Lanschot zich als adviseur jegens [appellant] heeft te gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur. Daarbij komt het aan op alle omstandigheden van het geval, zoals de inhoud van de adviezen, bezien in het licht van de toen geldende kennis en inzichten, de vraag of deze adviezen gevraagd of ongevraagd werden gegeven, de wijze waarop de adviezen werden gegeven, het door Van Lanschot al of niet wijzen op mogelijke alternatieven en risico's, de wijze waarop [appellant] uitvoering heeft gegeven aan de gegeven adviezen, de mate waarin rekening is gehouden met de tussen partijen gemaakte afspraken en tenslotte de deskundigheid van [appellant]. Voor zover op grond hiervan zou moeten worden aangenomen dat Van Lanschot zich niet heeft gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur, zal moeten worden bezien welke schade daaruit is voortgevloeid en of Van Lanschot daarvoor volledig aansprakelijk moet worden gehouden.
7. Het hof constateert dat tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep uitvoerig is gedebatteerd over de vraag of [appellant] met zijn beleggingen een gematigd risico wilde lopen dan wel een bovengemiddeld risico. Voor een deel is deze discussie naar het oordeel van het hof gebaseerd op enige verwarring over de begrippen "gematigd risico" en "bovengemiddeld risico".
7.1.Deze begrippen worden blijkens de stellingen van Van Lanschot en de door haar overgelegde twee inventarisatieformulieren gebruikt als kwalificatie van de zogenaamde "asset-mix", welke aangeeft in welke verhouding wordt belegd in vastrentend kapitaal, in aandelen, in onroerend goedfondsen en in liquiditeiten. Hierbij wordt een portefeuille als risicomijdend gezien wanneer zij geen of nauwelijks aandelen bevat, wordt gesproken van een gematigd risico wanneer er sprake is van een evenwichtige samenstelling van de portefeuille en van een bovengemiddeld risico wanneer er relatief zwaar in aandelen wordt belegd.
7.2.Voor indeling in deze laatste categorie is het naar het oordeel van het hof niet nodig dat het gaat om beleggingen in aandelen met een bovengemiddeld risico, zoals Van Lanschot in punt 12 van de memorie van antwoord in het principaal appel suggereert.
8. In het licht van deze door Van Lanschot gebruikte typering dient de effectenportefeuille waarmee [appellant] eind 1997, begin 1998 is begonnen, te worden gekwalificeerd als een portefeuille met een bovengemiddeld risico, nu deze volledig uit aandelen bestond en de "asset-mix" ook nadien niet meer risicomijdend is gemaakt. Ook de als partij-deskundige aan te merken [partij-deskundige] stelt in zijn advies van 16 juni 2003 vast dat het feit dat alleen in aandelen is belegd als enigszins offensief moet worden aangemerkt en dat hem niet duidelijk is waarom niet tevens, hetgeen volgens hem uit een oogpunt van risicospreiding tamelijk gebruikelijk is, een serieus deel van de portefeuille in obligaties werd belegd.
9. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat hij niet wist dat hij door alleen in aandelen te beleggen meer risico's liep dan met een portefeuille die ook voor een substantieel deel zou bestaan uit obligaties en dat Van Lanschot hem daarop had moeten attenderen, verwerpt het hof dat betoog. Nog daargelaten dat het een feit van algemene bekendheid mag heten dat een belegging in vastrentende obligaties in het algemeen minder rendeert dan beleggingen in aandelen, maar ook aanzienlijk minder risico's kent, moet dat naar het oordeel van het hof voor [appellant] als bankdirecteur volstrekt helder zijn geweest.
10. In dat kader overweegt het hof dat [appellant] op het moment dat hij met zijn beleggingen begon (eind 1997) nog maar juist was benoemd tot directeur private banking bij de Friesland Bank en voordien in een soortgelijke functie had gewerkt als directeur van het kantoor van Van Lanschot in Groningen, een en ander zoals in rechtsoverweging 1m van het vonnis van 26 februari 2003 onder de vaststaande feiten is opgenomen. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat hij uit hoofde van zijn functies bij diverse bankinstellingen geen specifieke deskundigheid heeft opgebouwd (en dat ook niet hoefde te doen) met betrekking tot de effectenhandel, maar het hof is van oordeel dat hij op grond van deze functies wezenlijk meer dan het gemiddelde publiek op de hoogte kan worden geacht te zijn van de verschillen in risico's tussen het beleggen met eigen of geleend geld en het beleggen in obligaties, vast goed, aandelen en opties en dat hij met die kennis de adviezen van Van Lanschot omtrent de inrichting van zijn beleggingsportefeuille op hun waarde heeft kunnen schatten. Het hof wijst er daarbij op dat Van Lanschot onbetwist heeft gesteld dat [appellant] in zijn functie bij Van Lanschot en ook bij de Friesland Bank verantwoordelijk was voor het beheer en de acquisitie van particuliere relaties, bij Van Lanschot in het bijzonder in het hogere marktsegment en dat hij in die laatste functie verantwoordelijk was voor kredietverlening aan cliënten, waaronder de bevoorschotting van effecten.
11. Op grond hiervan gaat het hof er vanuit dat [appellant] zich er van meet af aan van bewust moet zijn geweest dat zijn beleggingsportefeuille, gelet op de samenstelling daarvan, geen gematigd risicoprofiel, maar een bovengemiddeld risicoprofiel had, in de zin zoals hiervoor in rechtsoverweging 7 is aangeduid, en dat hij daarmee akkoord is gegaan.
12. Voor zover [appellant] heeft willen betogen (met name in punt 32 van de MvG) dat Van Lanschot in haar zorgplicht jegens hem is tekortgeschoten door hem te adviseren tot een veel offensievere beleggingsstrategie dan blijkt uit de beleggingsportefeuille, zoals deze bij aanvang was samengesteld, welke stelling door Van Lanschot overigens is betwist, overweegt het hof het volgende.
13. De vraag of Van Lanschot zich in dit opzicht heeft gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur kan naar het oordeel van het hof slechts worden beantwoord aan de hand van de individuele transacties ten aanzien waarvan Van Lanschot heeft geadviseerd, waarbij rekening moet worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden, zoals hiervoor aangegeven in rechtsoverweging 6.
14. Het hof volgt [appellant] derhalve niet in zijn stelling dat op basis van het enkele feit dat het door hem in effecten belegde vermogen in een gunstig beursklimaat vrijwel geheel is verdampt, reeds kan worden aangenomen dat Van Lanschot zich jegens hem niet heeft gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur. Immers, hiermee zou geheel voorbij worden gegaan aan de hiervoor genoemde aspecten die een rol moeten spelen bij de beantwoording van die vraag.
15. [appellant] heeft verder nog betoogd dat de door hem bij het beleggen geleden verliezen mede het gevolg zijn van het hoge aantal transacties, maar naar het oordeel van het hof kan deze stelling hem niet baten, al was het reeds omdat [appellant] omtrent het causaal verband tussen het aantal transacties en de door hem geleden beleggingsverliezen onvoldoende heeft gesteld. Overigens merkt het hof op dat [appellant] in de relatie met Van Lanschot de partij was die steeds opdracht heeft gegeven voor de transacties, terwijl hij zeer goed wist, zoals in de memorie van grieven door hem ook is aangegeven, dat door het grote aantal transacties hoge transactiekosten zouden ontstaan. Om die reden heeft hij bij Van Lanschot een korting bedongen en verkregen op de provisie, terwijl hij nimmer bezwaar heeft gemaakt tegen betaling van die kosten.
16. [appellant] heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in r.o. 4.6 van het vonnis van 26 februari 2003) dat hij op het punt van de door hem genoemde individuele transacties niet heeft voldaan aan zijn stelplicht en ook heeft aangegeven niet in staat te zijn om bewijs te leveren van zijn stellingen in deze. Het hof heeft derhalve uit te gaan van dit oordeel van de rechtbank, hetgeen betekent dat [appellant] niet kan worden toegelaten tot bewijsvoering met betrekking tot zijn stelling dat Van Lanschot hem heeft geadviseerd tot beleggingstransacties die wezenlijk meer risico inhielden dan hij mocht verwachten op grond van het profiel van de aandelenportefeuille waarmee hij was begonnen en waarmee hij, zoals het hof heeft geconcludeerd, akkoord is gegaan.
17. De grieven I, II en IV treffen dan ook geen doel.
Met betrekking tot de grief III
18. Deze grief strekt ten betoge dat de rechtbank in r.o. 4.4 (van het vonnis van 26 februari 2003) ten onrechte heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat Van Lanschot het beleggingsprofiel van [appellant] niet schriftelijk heeft vastgelegd weliswaar als een normschending kan worden beschouwd, maar buiten beschouwing kan worden gelaten, omdat de gestelde schade uitsluitend zijn oorsprong vindt in de beweerdelijk onjuiste adviezen van Van Lanschot. [appellant] stelt zich op het standpunt dat het zich niet houden aan een dergelijke norm moet leiden tot aansprakelijkheid voor het afwijken van het door de belegger gestelde profiel, omdat deze zonder een schriftelijke vastlegging daarvan niet goed in staat is om eventuele afwijkingen te signaleren en de risico's goed in te schatten.
19. Het hof overweegt daaromtrent dat waar [appellant] in zijn toelichting op deze grief stelt dat de hier bedoelde normschending door Van Lanschot moet leiden tot aansprakelijkheid voor het afwijken van het door de belegger gestelde profiel, nog steeds zal moeten worden vastgesteld of sprake is van een afwijking van dat profiel, waarvoor noodzakelijk is dat de individuele transacties nader worden onderzocht. In die zin leidt deze grief dan ook niet tot een andere conclusie dan het hof hiervoor reeds heeft bereikt. Voor zover [appellant] met deze grief zou willen pleiten voor toepassing van de zogenaamde omkeringsregel, verwijst het hof naar hetgeen met betrekking tot grief VI wordt overwogen.
20. De grief faalt.
Met betrekking tot grief V
21. In deze grief verwijt [appellant] de rechtbank dat deze geen aanleiding heeft gezien om de bewijslast ingevolge art. 150 Rv Pro om te keren, alsmede dat het niet vastleggen van de gemaakte afspraken in casu niet relevant is en de bewijsnood die is voortgekomen uit het feit dat Van Lanschot de bandopnames heeft gewist dan wel de redelijkheid en billijkheid niet noopt tot omkering van de bewijslast.
22. Voor zover [appellant] met deze grief een omkering van de bewijslastverdeling bepleit als gevolg van het vermeende niet schriftelijk vastleggen door Van Lanschot van het tussen partijen overeengekomen risicoprofiel, verwijst het hof naar zijn beoordeling van grief VI.
23. [appellant] heeft in zijn toelichting op deze grief verder betoogd dat Van Lanschot hem in bewijsnood heeft gebracht door de bandopnames die zijn gemaakt van de gesprekken tussen haar adviseurs en [appellant] te wissen. Op grond daarvan stelt [appellant] zich op het standpunt dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat tot een andere bewijslastverdeling wordt gekomen, zodanig dat Van Lanschot dient te bewijzen dat zij zich als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur heeft gedragen. Van Lanschot heeft deze stelling betwist.
24. Het hof is van oordeel deze grief reeds afstuit op de omstandigheid dat hiervoor al is vastgesteld dat [appellant] met betrekking tot de individuele transacties niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, zodat niet kan worden toegekomen aan bewijslevering, door welke partij dan ook.
25. De grief faalt.
Met betrekking tot grief VI
26. Met deze grief verwijt [appellant] de rechtbank dat zij ten onrechte heeft overwogen dat zij niet toekwam aan de toepassing van de omkeringsregel met betrekking tot de causaliteit. Daartoe stelt [appellant] dat de rechtbank had moeten vaststellen dat Van Lanschot door het afgesproken profiel niet vast te leggen, door zonder overleg daarvan af te wijken en door te risicovolle transacties te adviseren, zich niet heeft gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur, zodat sprake was van toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen jegens hem. Nu deze wanprestatie dan wel onrechtmatige daad een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen en dit risico zich heeft verwezenlijkt, is daarmee volgens [appellant] in beginsel het causaal verband tussen (die) gedraging en de aldus ontstane schade gegeven en is het aan Van Lanschot om te stellen en bewijzen dat de schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.
27. Het hof is evenwel van oordeel dat ook deze grief reeds afstuit op de omstandigheid dat [appellant] ter zake van de individuele transacties niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, zodat van bewijslevering geen sprake kan zijn en dus ook niet van een omkering van de bewijslastverdeling met betrekking tot het causaal verband, zoals door [appellant] bepleit.
28. Ook deze grief faalt.
Slotsom
29. Dit alles brengt het hof tot de conclusie dat de grieven in het principaal appel geen doel treffen. Dat leidt ertoe, mede op grond van hetgeen hierna zal worden beslist ten aanzien van het voorwaardelijk incidenteel appel, dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in het principaal appel (tarief II, 1,5 punt).
In het voorwaardelijk incidenteel appel
30. Nu de grieven in het principaal appel niet slagen, behoeft het voorwaardelijk ingesteld incidenteel appel geen beoordeling meer.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Lanschot te begroten op euro 288,- wegens verschotten en op euro 1.341,= wegens salaris van de procureur.
Aldus gewezen door mrs Verschuur, voorzitter, Janse en Keur, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 9 augustus 2006.