Uitspraak
Arrest d.d. 23 augustus 2006
Rolnummer 0300025
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. Noord Nederlandse Drukkerij Holding N.V.,
gevestigd te Meppel,
hierna te noemen: NNDH,
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats appellant 2],
hierna te noemen: [appellant 2],
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: NNDH c.s.,
procureur: voorheen mr J. de Goede, thans mr J.V. van Ophem,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr M.R. Rauwerda,
De inhoud van het tussenarrest d.d. 17 augustus 2005 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Ingevolge het hiervoor genoemde arrest van het hof van 17 augustus 2005 heeft er een getuigenverhoor aan de zijde van NNDH c.s. plaatsgehad; vervolgens heeft er een tegen-getuigenverhoor aan de zijde van [geïntimeerde] plaatsgehad. Van deze verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt, waarvan afschriften zich bij de stukken bevinden.
Vervolgens hebben beide partijen een memorie na enquête genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Wederom met betrekking tot de grieven III tot en met IX
1. Bij het hiervoor genoemde arrest van 17 augustus 2005 heeft het hof NNDH c.s. toegelaten tot het tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling dat [appellant 2] op 20 juni 2000 aan [geïntimeerde] heeft toegezegd: "dat er potjes in Meppel waren die aangewend konden worden indien zou blijken dat De Handelsdrukkerij de overeengekomen ontbindingsvergoeding niet zou kunnen betalen".
2. Van de kant van NNDH c.s. zijn twee getuigen gehoord: [getuige 1] en [getuige 2].
2.1. [getuige 1] was in 2000 als juriste in dienst bij het Koninklijk Verbond van Grafische Ondernemingen; zij heeft verklaard in het kader van rechtsbijstand aan de Handelsdrukkerij van 1874 de bespreking van 20 juni 2000 te hebben bijgewoond. Aan het proces-verbaal van haar getuigenverklaring zijn fotokopieën gehecht van twee bladzijden met aantekeningen die zij heeft gemaakt van de bespreking van 20 juni 2000.
2.2. [getuige 2] was in 2000 technisch directeur en personeelsfunctionaris van [de besloten vennootschap] te Meppel, onderdeel van de [groep]. Hij heeft verklaard het initiatief voor de bespreking van 20 juni 2000 te hebben genomen, omdat hij destijds op zoek was naar een nieuwe personeelsfunctionaris en wilde onderzoeken of [geïntimeerde] als zodanig naar Meppel kon komen.
2.3. [getuige 2] heeft verklaard dat de dag vóór het getuigenverhoor van 4 januari 2006 op initiatief van Mr. Haas, de raadsman van NNDH c.s., er een bespreking is geweest van circa anderhalf uur ter voorbereiding van de zitting van 4 januari 2006; hierbij waren aanwezig de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], partij [appellant 2] en mr. Haas. Tijdens deze voorbereidende bespreking heeft [getuige 2], blijkens zijn getuigenverklaring, kennis genomen van de genoemde aantekeningen van mevrouw [getuige 1] en hebben de getuigen in tegenwoordigheid van elkaar naar voren gebracht wat zij zich konden herinneren van het gesprek van 20 juni 2000.
3. De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben beiden verklaard zich niet te kunnen herinneren dat op 20 juni 2000 door [appellant 2] iets is gezegd omtrent de betaling van een eventuele ontbindingsvergoeding aan [geïntimeerde] vanuit Meppel in de bewoordingen van de hiervoor onder 1 weergegeven bewijsopdracht.[getuige 1] heeft voorts verklaard dat zulks evenmin voortvloeit uit de door haar na 20 juni 2000 over deze zaak gevoerde correspondentie.
3.1. In de - summiere - aantekeningen van mevrouw [getuige 1] betreffende de bespreking van 20 juni 2000 is niets omtrent de genoemde toezegging van [appellant 2] terug te vinden.
4. In contra-enquête is als getuige gehoord [getuige 3], die destijds als raadsman van [geïntimeerde] de bespreking van 20 juni 2000 heeft bijgewoond. [getuige 3] heeft verklaard te volharden bij een door hem geschreven brief aan [geïntimeerde] van 15 maart 2002 (productie bij de dagvaarding in eerste aanleg), waarin onder meer staat:
"U was bereid genoegen te nemen met een bedrag van f 300.000,00 gekoppeld aan een ontbinding op neutrale gronden.
In deze bespreking is uitdrukkelijk door de heer [appellant 2] naar voren gebracht dat hij voldoende potjes in Meppel had om deze vergoeding aan de heer [geïntimeerde] te betalen voor het geval de Handelsdrukkerij daartoe niet in staat was."
4.1. Tegenover de verklaringen van mevrouw [getuige 1] en [getuige 2] over hun herinneringen aan de bespreking van 20 juni 2000, die dus ten tijde van het getuigenverhoor meer dan vijf en half jaar geleden plaats vond, staat de verklaring van [getuige 3], die aansluit bij een op 15 maart 2002 door hem geschreven brief.
4.2. Aan de omstandigheid dat in de aantekeningen van mevrouw [getuige 1] van het gesprek van 20 juni 2000 niets omtrent een toezegging omtrent "potjes in Meppel" te vinden is, kent het hof geen bijzondere betekenis toe. Hierbij tekent het hof aan dat de hoeveelheid aantekeningen - ruim geschreven op anderhalve pagina - ook summier te noemen is gezien de duur van de bespreking (mevrouw [getuige 1]: "Wel weet ik dat we in elk geval niet binnen een half uur weer buiten stonden; volgens [getuige 2] anderhalf uur; [getuige 3]: "er is uitgebreid onderhandeld"). Ook weegt het hof mee dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] daags voor hun verhoor een gezamenlijke voorbespreking hebben gehad, waardoor een juiste persoonlijke herinnering van hen aan de bespreking van 20 juni 2000 beïnvloed kan zijn.
4.3. Tevens neemt het hof in aanmerking hetgeen het reeds in het tussenarrest van 17 augustus 2005 heeft overwogen onder 22 en 23, waaronder met name ook de door [appellant 2] onder ede afgelegde verklaring tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 20 september 2001, herhaald tijdens de comparitie van partijen van 7 november 2002.
4.4. Aan hetgeen het hof hieromtrent reeds heeft overwogen voegt het ten overvloede nog het navolgende toe. De raadsman van NNDH c.s. was in de gelegenheid gesteld binnen een week na ontvangst van het proces-verbaal van de genoemde comparitie na antwoord tekstuele opmerkingen te maken; hij heeft zulks gedaan blijkens een brief van 26 november 2002, die door hem is overgelegd in het procesdossier van de eerste aanleg. Blijkens deze brief met bijlage heeft [appellant 2] wel enkele opmerkingen gemaakt, maar niet ten aanzien van de passage betreffende de gedane toezegging tot betaling.
5. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof met de rechtbank van oordeel is, waartoe het hof mede verwijst naar hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 25 en volgende van het tussenarrest van 17 augustus 2005 met betrekking tot de grieven VI tot en met IX, dat [appellant 2] de voormelde toezegging aan [geïntimeerde] heeft gedaan mede namens NNDH.
6. Het hof is derhalve van oordeel dat NNDH c.s. niet in het opgelegde tegenbewijs is geslaagd, zodat grief V uiteindelijk geen doel treft. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat ook de grieven VI, VII en VIII falen.
7. Het hof komt vervolgens toe aan de vraag, die het heeft te beoordelen op grond van de grieven III en IV, hoe de toezegging van [appellant 2] moet worden gekwalificeerd. NNDH c.s. en ook [geïntimeerde] stellen zich hierbij, anders dan de rechtbank, op het standpunt dat de toezegging moet worden aangemerkt als borgtocht.
8. Ook het hof is van oordeel dat op grond van de toezegging van [appellant 2] tussen partijen een overeenkomst van borgtocht tot stand is gekomen op grond waarvan NNDH c.s. zich hebben verbonden tot nakoming van de verbintenis tot betaling van de ontbindingsvergoeding die voor de Handelsdrukkerij zou ontstaan op grond van de door de kantonrechter uit te spreken ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en de Handelsdrukkerij.
9. In zoverre slagen de grieven III en IV.
10. [appellant 2] heeft in grief III voorts zich er op beroepen dat er, voor zover het gaat om [appellant 2] in persoon, sprake is van een zogenaamde particuliere borgtocht en dat de overeenkomst nietig is op grond van de artikelen 7:858 en 7:859 BW, alsmede op grond van artikel 1:88 BW nu zijn echtgenote daarop een beroep heeft gedaan.
[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellant 2] bij de toezegging heeft gehandeld in de uitoefening van zijn bedrijf zodat [appellant 2] niet als een particuliere borg kan worden aangemerkt en hij zich derhalve niet met succes op nietigheid van de borgtocht kan beroepen.
11. Op grond van artikel 7:857 zijn de bepalingen van de artikelen 7:858 en 7:859 van toepassing op borgtochten aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft.
Artikel 1:88 lid 5 (tot 1 januari 2003 lid 4) BW bepaalt in gelijke bewoordingen dat toestemming van de andere echtgenoot voor het aangaan van onder meer een borgtocht niet is vereist, indien de betreffende rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.
Uit HR 14 april 2000, NJ 2000, 689 volgt dat geen toestemming nodig is voor een borgtocht van de echtgenoot van een bestuurder, indien de rechtshandeling in verband waarmee de borgtocht wordt aangegaan behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.
12. In het onderhavige geval gaat het om een borgtocht die daardoor wordt gekenmerkt dat:
- de borgtocht werd verleend in het kader van een overeenkomst over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een werknemer van een werkmaatschappij waarvan de zekerheidverlener slechts indirect als bestuurder kan worden aangemerkt;
- de betreffende werkmaatschappij (de Handelsdrukkerij) ten tijde van de borgtocht in een kwetsbare financiële situatie verkeerde;
- noch de NNDH noch [appellant 2] (direct) was gebaat door de borgstelling.
12.1. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden er niet gesproken kan worden van een borgtocht door [appellant 2] die is aangegaan in de normale uitoefening van zijn bedrijf.
12.2. Aan het vorenstaande doet niet af, zoals het hof ook heeft overwogen onder 11 in het tussenarrest van 17 augustus 2005, dat door NNDH in het verleden betalingen vanuit Meppel ten gunste van de Handelsdrukkerij zijn gedaan en leningen zijn verstrekt.
13. Grief III slaagt ook in zoverre. Het hof is derhalve van oordeel dat de door [appellant 2] in persoon verstrekte borgtocht als nietig moet worden beschouwd, zodat de vordering jegens [appellant 2] gegrond op nakoming dient te worden afgewezen. In hoeverre dit [appellant 2] baat, zal aan de orde komen bij de behandeling van de vraag of [appellant 2] uit onrechtmatige daad jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is.
14. In de toelichting op grief IV stellen NNDH c.s. - overigens geheel buiten hetgeen zij als grief hebben geformuleerd - nog dat [geïntimeerde] in zijn petitum uitgaat van een andere vordering dan door hem verwoord in het fundamentum petendi.
15. Nu in elk geval in hoger beroep [geïntimeerde] zich duidelijk heeft beroepen op een verbintenis uit borgtocht dan wel op een jegens hem gepleegde onrechtmatige daad, faalt de grief.
16. Ook aan hetgeen NNDH c.s. nog subsidiair in de toelichting op de grief hebben beroepen gaat het hof voorbij, nu NNDH c.s. hierbij gezien de stellingname van [geïntimeerde] in hoger beroep geen belang heeft.
Wederom met betrekking tot grief II
17. In het tussenarrest van 17 augustus 2005 heeft het hof beslist dat grief II slaagt.
18. Op grond van hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot de grieven III tot en met IX, met name onder 27 tot en met 29 in het arrest van 17 augustus 2005, baat zulks NNDH niet, omdat het hof heeft overwogen dat bij het doen van de toezegging tot betaling van de ontbindingsvergoeding [appellant 2] mede optrad namens NNDH. Hierbij wijst het hof er ook op dat blijkens het bij memorie van grieven door NNDH c.s. verschafte overzicht van de concernverhoudingen tussen de Handelsdrukkerij, NNDH en [appellant 2], in elk geval op 20 juni 2000 [appellant 2] zelfstandig bevoegd statutair bestuurder van NNDH was en NNDH op haar beurt naast [betrokkene] als zelfstandig bestuurder van de Handelsdrukkerij stond ingeschreven.
Grief X
19. De grief, die er van uitgaat dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [appellant 2] NNDH jegens [geïntimeerde] heeft gebonden, houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen en beslist dat [appellant 2] op onrechtmatige wijze heeft nagelaten ervoor te zorgen dat NNDH dan wel enige andere tot zijn beschikking staande "pot" de noodzakelijke gelden aan de Handelsdrukkerij fourneerden.
19.1. Blijkens de toelichting zijn NNDH c.s. primair van oordeel dat de rechtbank aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden omdat zij op niet door partijen aangevoerde feiten en gronden heeft geoordeeld dat [appellant 2] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld.
19.2. Subsidiair zijn NNDH c.s. blijkens de toelichting op de grief van oordeel dat de rechtbank een onjuiste maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid heeft toegepast.
20. In de derde plaats betwisten NNDH c.s. dat aan [appellant 2] persoonlijk een (voldoende ernstig) verwijt kan worden gemaakt.
21. Het hof kan aan het primair in de grief gedane verwijt voorbijgaan, nu - wat er verder zij van de onderbouwing van dit verwijt - [geïntimeerde] in hoger beroep in zijn commentaar op de grief bij memorie van antwoord zich kennelijk mede heeft beroepen op de feiten en omstandigheden die de rechtbank aan haar oordeel heeft ten grondslag gelegd.
22. Met betrekking tot het subsidiaire in de grief gemaakte verwijt verwijst het hof - wederom - naar hetgeen het heeft overwogen in rechtsoverweging 27 van het tussenarrest van 17 augustus 2005. Nu [appellant 2] als zelfstandig bevoegd bestuurder van NNDH heeft bewerkstelligd en toegelaten dat NNDH de gedane toezegging niet is nagekomen, heeft hij daardoor aan [geïntimeerde] schade toegebracht, bestaande in het niet verkrijgen van de hem toegezegde ontbindingsvergoeding. Dit aan [appellant 2] gemaakte verwijt acht het hof dermate ernstig dat hij ook als bestuurder persoonlijk uit onrechtmatige daad jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is.
23. De grief faalt.
Grief XI
24. De grief is gericht tegen hetgeen de rechtbank ten onrechte in rechtsoverweging 4.9. van het vonnis van 10 december 2002 heeft overwogen en tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] als in het dictum van dit vonnis is neergelegd.
25. Voor zover NNDH c.s. hiertoe hebben gesteld dat de rechtbank op ongeoorloofde wijze de grondslag van de eis van [geïntimeerde] heeft verlaten, althans de feiten heeft aangevuld althans het petitum heeft vertaald, gaat het hof hier als onvoldoende onderbouwd aan voorbij.
26. In de toelichting op de grief stellen NNDH c.s. voorts met name dat - voor zover aan Van Harreveld door NNDH c.s. een betaling moet worden verricht - een vervangende schadevergoeding slechts het netto-equivalent van euro 136.135,-- ( f 300.000,--) kan bedragen.
27. Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] door de betaling aan hem, waartoe NNDH c.s. veroordeeld dienen te worden, in de positie gebracht moet worden waarin hij zou hebben verkeerd als hij de betaling rechtstreeks van de Handelsdrukkerij zou hebben verkregen. Aangezien het hof het denkbaar acht dat de betreffende betaling aan [geïntimeerde] fiscaal en in het kader van de sociale verzekeringswetgeving als loon aangemerkt zal worden, zal het hof de gevorderde verklaring voor recht in verband hiermede formuleren zoals hieronder zal worden bepaald.
28. De grief slaagt uitsluitend voor zover zij strekt tot een formulering van de gevorderde verklaring van recht zoals in de vorige rechtsoverweging omschreven.
Grief XII en de daaraan gekoppelde vorderingen van NNDH c.s.in hoger beroep
29. De grief heeft geen zelfstandige betekenis en het hof zal er - voor zover de grief de kostenveroordeling in eerste aanleg betreft - derhalve aan voorbijgaan, nu de overige grieven NNDH c.s. in zoverre niet baten dat ook het hof de gevorderde verklaring van recht - zij het in gewijzigde bewoordingen - zal toewijzen.
30. Voor zover in het kader van de grief en de daaraan gekoppelde vorderingen veroordeling van [geïntimeerde] wordt gevorderd, zoals in het petitum van de memorie van grieven onder 2, 3 en 4 omschreven, zal het hof deze vorderingen afwijzen op de gronden zoals hiervoor is overwogen.
Met betrekking tot de vermeerdering van eis van [geïntimeerde]
31. [geïntimeerde] vordert in hoger beroep mede een verklaring voor recht dat NNDH c.s. over het bedrag van de aan [geïntimeerde] te betalen vergoeding de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van 31 juli 2000.
32. NNDH c.s. bestrijden, voor het geval het hof oordeelt dat NNDH c.s. enig bedrag aan [geïntimeerde] verschuldigd zijn, dat zij met ingang van 31 juli 2000 in verzuim zijn. De arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en de Handelsdrukkerij is per 31 oktober 2000 ontbonden en partijen hebben geen afspraken gemaakt over de termijn waarbinnen de vergoeding diende te worden voldaan. Slechts subsidiair wensen NNDH c.s. als datum van verzuim te accepteren 28 december 2000, de datum waarop de aan NNDH c.s. gestelde betalingstermijn in de sommatiebrief van 20 december 2000 van de raadsman van [geïntimeerde] was verstreken.
33. [geïntimeerde] heeft ten pleidooie primair aangevoerd dat door de beschikking van de kantonrechter van 31 juli 2000 de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en de Handelsdrukkerij een feit was en dat derhalve vanaf die datum de verschuldigdheid van de ontbindingsvergoeding vaststond, terwijl bovendien de ontbindingsvergoeding strekt tot schadevergoeding zodat verzuim in de betaling hiervan ingetreden is zonder ingebrekestelling. Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat NNDH c.s. de wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf 31 oktober 2000, de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
34. Het hof is van oordeel dat de ontbindingsvergoeding verschuldigd is met ingang van de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Het hof vindt hierin aanleiding de van NNDH c.s. gevorderde wettelijke rente toe te wijzen met ingang van die dag, omdat ook de Handelsdrukkerij met ingang van 31 oktober 2000 deze rente verschuldigd was en het hof er van uitgaat dat [geïntimeerde] bij betaling door NNDH c.s. in dezelfde positie moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd bij behoorlijke nakoming door de Handelsdrukkerij.
Met betrekking tot het voorwaardelijk incidenteel appel
35. Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld niet is vervuld, gaat het hof hieraan voorbij.
De slotsom
36. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de gevorderde verklaring van recht voor toewijzing in aanmerking komt, zij het in de hierna te vermelden bewoordingen. Om die reden zal het hof het vonnis van de rechtbank van 10 december 2002 vernietigen, voor zover daarbij onder 1 de verklaring voor recht is uitgesproken en de gevorderde verklaring voor recht uitspreken zoals hierna zal worden geformuleerd, met veroordeling van NNDH c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief V, 5 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart NNDH c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 16 juli 2002;
vernietigt het vonnis van 10 december 2002, voor zover daarbij onder 1 de verklaring voor recht is uitgesproken
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat NNDH en [appellant 2] gehouden zijn de toezegging jegens [geïntimeerde] na te komen en dat zij derhalve hoofdelijk, desdat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, aan [geïntimeerde] dienen te betalen een bedrag van zodanige omvang dat [geïntimeerde] daardoor wordt gebracht in dezelfde positie als in het geval hij de ontbindingsvergoeding, zoals vastgelegd in de beschikking van de Kantonrechter d.d. 31 juli 2000, rechtstreeks van de Handelsdrukkerij zou hebben ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover met ingang van 31 oktober 2000 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt NNDH c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde]:
op euro 830,-- aan verschotten en euro 7.105,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs Verschuur, Zuidema en Makkinga, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 23 augustus 2006.