Uitspraak
Arrest d.d. 11 oktober 2006
Rolnummer 0500415
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de hoofdzaak en in het incident tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een vonnis (art. 234 Rv) in de zaak van:
1. [appellant 1],
2. [appellant 2],
beiden wonende te [woonplaats appellanten],
appellanten, tevens verweerders in het incident,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
procureur: mr. P.R. van den Elst,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
beiden wonende te [woonplaats geïntimeerden],
geïntimeerden, tevens eisers in het incident,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
procureur: mr. A.C. Zillinger Molenaar.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op respectievelijk 1 oktober 2003, 30 juni 2004 en 22 juni 2005 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 12 juli 2005 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de hiervoor genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 7 september 2005.
Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"bij arrest, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zowel in conventie als
in reconventie de vonnissen door de Rechtbank Leeuwarden d.d. 1 oktober 2003, 30 juni
2004 en 22 juni 2005 te vernietigen en opnieuw recht doende, zonodig onder aanvulling
en verbetering van gronden:
In conventie
Primair:
I. te verklaren voor recht dat tussen appellanten, als kopers, en geïntimeerden, als
verkopers, op of omstreeks 1 juni 2002 gesloten koopovereenkomst betreffende
de woning te[r] [adres], van rechtswege en/of buiten-
gerechtelijk is ontbonden;
Subsidiair:
II voor recht te verklaren dat deze overeenkomst alsnog bij rechterlijke uitspraak
wordt ontbonden;
III geïntimeerden te veroordelen in de voldoening van een bedrag van euro 45.000,--
(zegge: vijfenveertigduizend euro) en wel op grond van artikel 13 van de tussen
partijen destijds gesloten koopovereenkomst namelijk zijnde 10% van de
verkoopprijs, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf
1 september 2002, tot aan de dag der algehele voldoening.
IV geïntimeerden te veroordelen tot vergoeding van de door appellanten geleden en
nog te lijden schade (rente en kosten in begrepen), welke zich vooralsnog niet
(op eenvoudige wijze) laten begroten, doch nader dient te worden opgemaakt bij
staat en vereffende volgens de Wet;
V met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties.
In reconventie
VI alsnog geïntimeerden in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans
deze hen te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van
beide instanties."
[appellanten] hebben een memorie van grieven genomen, met als conclusie:
"bij arrest de gewraakte vonnissen van 1 oktober 2003, 30 juni 2004 en 22 juni 2005,
gewezen door de Rechtbank Leeuwarden, aldaar bekend onder nummer 58764/HA-ZA
03-0449, te vernietigen en opnieuw rechtdoende - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad - eventueel onder aanvulling van gronden dan wel feiten;
IN CONVENTIE:
de vordering van appellanten conform de vermeerdering van eis d.d. 30 maart 2005
alsnog toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in
beide instanties;
IN RECONVENTIE:
de vorderingen welke door [geïntimeerden] zijn ingesteld, niet-ontvankelijk te verklaren
althans af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide
instanties."
[geïntimeerden] hebben een als zodanig aangeduide "memorie van antwoord in conventie en in reconventie tevens bevattende een incidentele eis tot uitvoerbaarheidverklaring bij voorraad" genomen, waarvan de conclusie luidt:
"voor ANTWOORD in conventie en reconventie:
- tot niet-ontvankelijkverklaring van appellanten althans tot ontzegging aan hun
van hun vorderingen in appel;
- tot veroordeling van appellanten in de kosten van het appel.
voor EIS in het incident:
- tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van de rechtbank van
22 juni 2005, zowel in conventie als in reconventie.
Met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het te wijzen arrest."
[appellanten] hebben een incidentele conclusie van antwoord genomen, met als conclusie:
"Primair: dat het Uw Hof moge behagen om de door [geïntimeerden] ingestelde incidentele
vordering tot uitvoerbaarheidverklaring bij voorraad af te wijzen;
Subsidiair: voor het geval Uw Hof de incidentele vordering toewijst, Uw Hof daaraan
de voorwaarde verbindt dat [geïntimeerden] jegens [appellanten] zekerheid stellen, bij
voorkeur door ter hand stelling van een harde bankgarantie aan [appellanten], ter
grootte van de alsdan door [appellanten] te verrichten betaling;
Zowel primair als subsidiair: met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van deze
procedure."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.
De grieven
[appellanten] hebben 21 genummerde grieven en één ongenummerde grief (onderdelen 44/46) opgeworpen.
De beoordeling
1. Omdat het processuele debat als geëindigd kan worden beschouwd en de zaak zich daarvoor leent, zal het hof in het incident en de hoofdzaak gelijktijdig uitspraak doen.
In de hoofdzaak
2. Uit de inhoud van de memorie van grieven (punt 6) blijkt dat het hoger beroep zich niet meer richt tegen het tussenvonnis van 1 oktober 2003 nu dit hoger beroep is ingetrokken. Het hof zal daarom de conclusie van de memorie van grieven aldus verstaan dat [appellanten] in hoger beroep komen van de vonnissen van 30 juni 2004 en 22 juni 2005.
3. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2. (2.1 t/m 2.14 - van welke overwegingen de twee laatste, kennelijk per abuis, zijn genummerd als 1.14 en 1.13 -) van genoemd vonnis van 30 juni 2004 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief 1 is gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief 1 zal worden overwogen.
4. Het gaat in dit geding - samengevat - om het volgende.
4.1. [appellanten] hebben op 1 juni 2002 van [geïntimeerden] gekocht de woning aan de [adres] voor een koopsom van euro 450.000,-- kosten koper. De levering van de woning is bepaald op 2 september 2002. Daaraan voorafgaande hebben [geïntimeerden] op 25 juni 2002 de sleutels van de woning aan [appellanten] ter beschikking gesteld. [appellanten] hebben toen vochtplekken op de muren van de woning geconstateerd.
4.2. Een vervolgens in opdracht van [appellanten] door [deskundige 1] van het bureau Bouw Coördinatie Noord te Drachten opgesteld inspectierapport d.d. 9 augustus 2002 meldt dat op een aantal binnenwanden, met name in de bijkeuken en de studeerkamer, vocht- c.q. schimmelplekken zijn geconstateerd. Volgens [d[deskundige 1] zijn de vochtproblemen weliswaar te verhelpen, maar zullen deze eerst na verloop van een aantal jaren zijn opgelost.
4.3. Notaris mr. S.A. Slagman, die het transport van de woning zou verzorgen, heeft bij brief van 14 augustus 2002 namens [appellanten] aan [geïntimeerden] meegedeeld dat de koopovereenkomst buitengerechtelijk wordt ontbonden op grond van - onder meer - de stelling dat de woning niet de eigenschappen bezit die een woonhuis dient te hebben, aangezien uit gemeld rapport van Bouw Coördinatie Noord valt af te leiden dat de muren van het huis dermate vochtig zijn dat normaal gebruik niet meer mogelijk is.
4.4. [geïntimeerden] hebben daarop bij brief van 19 augustus 2002 gereageerd met de mededeling dat zij niet met de buitengerechtelijke ontbinding instemmen. Zij hebben aangevoerd dat het hun niet bekend was dat de muur vochtig was, terwijl zij zich bereid verklaarden de gebreken te herstellen.
4.5. In opdracht van [geïntimeerden] heeft [deskundige 2] van Architektenburo Sipma BNA Heerenveen op 30 augustus 2002 rapport opgemaakt van een bouwkundige inspectie van de woning. Hij heeft geconstateerd dat er op twee binnenwanden, te weten van de studeerkamer en de bijkeuken, zichtbare sporen van optrekkend vocht waren.
4.6. Op 12 september 2002 hebben de deskundigen [deskundige 1] en [deskundige 2] de woning gezamenlijk geïnspecteerd. [deskundige 2] heeft geconcludeerd dat het vochtprobleem een lokaal probleem is, terwijl [deskundige 1] van mening is dat sprake is van een structureel probleem.
4.7. Op 7 februari 2003 heeft de door beide partijen in overleg aangewezen deskundige [deskundige 3] van Ingenieursbureau Boorsma B.V. gerapporteerd dat er geen goten zijn aangebracht, zodat het regenwater door invloed van de wind tegen de buitengevel terechtkomt. Hij heeft verder geconstateerd dat het kleurverschil in het spackwerk van de keukenmuur (tevens zijnde buitenmuur) op vochtvorming van buiten naar binnen wijst en dat de tussenmuur van de studeerkamer en keuken beschadigingen door vochtwerking van buiten naar binnen vertoont. Voorts meldt [deskundige 3] dat de schimmelvorming in de badkamer nauw samenhangt met de slechte bouwkundige en bouwfysische omstandigheden van de woning.
4.8. In maart 2003 hebben [deskundigen 4 en 5] van Stroop Raadgevende Ingenieurs te Leek in opdracht van [geïntimeerden] een bouwfysisch vochtonderzoek uitgevoerd en daarvan rapport opgemaakt. Op 3 juli 2003 heeft TNO Bouw in opdracht van [geïntimeerden] een rapport uitgebracht omtrent de vraag of de woning voldoet aan de NEN 2778 met betrekking tot de wering van vocht van buiten en binnen.
4.9. Nadat zij op 3 april 2003 de koopovereenkomst ontbonden hebben verklaard, hebben [geïntimeerden] op 9 april 2003 de woning verkocht voor een koopsom van
? 425.000,--. De woning is op 23 mei 2003 getransporteerd. De kopers hebben inmiddels de muur tussen de bijkeuken en de studeerkamer verwijderd.
4.10. [appellanten] hebben [geïntimeerden] gedagvaard en primair gevorderd voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst d.d. 1 juni 2002 van rechtswege en/of buitengerechtelijk is ontbonden. Subsidiair hebben zij gevorderd voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst alsnog bij rechterlijke uitspraak wordt ontbonden. Primair en subsidiair vorderden zij voorts veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van een bedrag van euro 45.000,-- met de wettelijke rente, op grond van art. 13 van de koopovereenkomst, alsmede tot vergoeding van de door [appellanten] geleden en nog te lijden schade (rente en kosten inbegrepen) op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en tot betaling van de proceskosten.
4.11. [geïntimeerden] hebben zich tegen de vordering verweerd en in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat [appellanten] door niet mee te werken aan de overdracht en betaling van de woning in verzuim zijn en daardoor de contractsboete van art. 13 verschuldigd zijn. Bovendien hebben zij gevorderd dat [appellanten] hun de door het verzuim ontstane schade zal vergoeden. Voorts is gevorderd voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst door de buiten-gerechtelijke verklaring van [geïntimeerden] op 3 april 2003, aan [appellanten] toerekenbaar, is ontbonden, althans dat de rechtbank deze alsnog ontbindt, alsmede veroordeling van [appellanten] tot betaling van euro 45.000,-- (boete),
euro 22.783,56 (rente), euro 3.500,-- (woninglasten), euro 25.000,-- (verschil in koopsom), de wettelijke rente over laatstgenoemd bedrag en euro 16.309,76 (expertise en herstel) en de kosten van het geding. [appellanten] hebben deze vordering weersproken.
4.12. Bij vonnis van 30 juni 2004 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast en daartoe tot deskundige benoemd mevrouw [deskundige 6] van Wijnia-Noorman-Partners B.V., raadgevende ingenieurs, te Groningen. Nadat de deskundige op
8 februari 2005 rapport had uitgebracht, heeft de rechtbank bij vonnis van 22 juni 2005 de vordering in conventie afgewezen en in reconventie de vordering van [geïntimeerden] grotendeels toegewezen. [appellanten] zijn veroordeeld in de kosten van de procedure zowel in conventie als in reconventie.
5. In grief 1 stellen [appellanten] dat de rechtbank de in rechtsoverweging 2.9 van het vonnis d.d. 30 juni 2004 vermelde feiten onvolledig en onjuist heeft weergegeven.
5.1. In de toelichting op de grief wijzen [appellanten] uitsluitend op het huns inziens onvolledig weergeven van bedoelde feiten. Dat de rechtbank deze feiten onjuist heeft weergegeven wordt niet onderbouwd.
5.2. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
5.3. De grief faalt.
6. In grief 2 bestrijden [appellanten] het oordeel van de rechtbank dat het rapport van [deskundige 3] voor partijen niet bindend is. De grieven 3, 4, 5, 6, 7 en 8 borduren hierop voort. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
6.1. Onder bindend advies moet worden verstaan een door een derde gegeven bindende beslissing ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt.
6.2. Of in dit concrete geval de opdracht aan de deskundige [deskundige 3] als zodanig moet worden aangemerkt, hangt af van de vraag of partijen diens oordeel als beslissend hebben gedacht.
6.3. Uit de aan het onderzoek door [deskundige 3] voorafgegane correspondentie tussen partijen - de ter comparitie van partijen in eerste aanleg overgelegde brieven d.d. 16 december 2002 van de advocaat van [geïntimeerden] en d.d. 23 december 2002 van de advocaat van [appellanten] - kan, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, geenszins de conclusie worden getrokken dat partijen bindend advies zijn overeengekomen.
6.4. [deskundige 3] meldt in zijn rapport dat het doel van zijn onderzoek is omschreven in de hiervoor genoemde brief van de advocaat van [geïntimeerden] d.d. 16 december 2002 en de brieven d.d. 2 januari 2003 en 6 januari 2003, welke beide laatste brieven overigens niet inhoudelijk de reikwijdte van het onderzoek bepalen.
De stelling van [appellanten] dat voor de beoordeling van de vraag of bindend advies is overeengekomen, eerdere correspondentie tussen de raadslieden van partijen van belang is, acht het hof - met de rechtbank - dan ook niet onderbouwd.
6.5. Van [appellanten] mocht, bezien in het licht van het voorgaande, verwacht worden hun stelling dat tussen partijen is overeengekomen dat de resultaten van het door [deskundige 3] uit te voeren onderzoek als bindend hebben te gelden, van een nadere feitelijke onderbouwing te voorzien. Dat hebben zij nagelaten. In die zin hebben zij derhalve niet voldaan aan hun stelplicht, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
6.6. De conclusie moet dan ook luiden dat partijen niet gebonden zijn aan de uitkomst van het door [deskundige 3] ingestelde onderzoek, zoals neergelegd in zijn rapport d.d. 7 februari 2003. Aan dat rapport komt derhalve geen andere status toe dan dat van bewijsmiddel als bedoeld in art. 152 Rv.
6.7. Dit alles laat onverlet dat, naar vaste rechtspraak, het aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt, is overgelaten om zich van (nadere) deskundige voorlichting te voorzien omtrent de door hem gewenste punten. Voor zover wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte een deskundigenonderzoek heeft bevolen, is de klacht derhalve tevergeefs opgeworpen. Hetzelfde oordeel treft de klacht van [appellanten] omtrent het door de rechtbank aangegeven kader waarbinnen het deskundigenonderzoek diende plaats te vinden alsmede de vraagstelling aan de deskundige.
6.8. Voor zover gegriefd wordt tegen de beslissing omtrent het te betalen voorschot, is het belang daarbij door de hierna te nemen beslissing komen te vervallen.
6.9. De grieven falen.
7. Met de - gezamenlijk te behandelen - grieven 9 en 10 keren [appellanten] zich tegen de wijze waarop de door de rechtbank benoemde deskundige haar onderzoek heeft uitgevoerd en tegen het accepteren van die onderzoeksmethode door de rechtbank.
7.1. Uitgangspunt is dat de deskundige na aanvaarding van de benoeming verplicht is de opdracht naar beste weten te volbrengen. De deskundige heeft daarbij binnen de grenzen van de hem gegeven opdracht de vrijheid het onderzoek te verrichten op de wijze die hem geraden voorkomt. De keuze die de deskundige in dat verband maakt, zal in het algemeen geëerbiedigd moeten worden indien vast komt te staan dat de gehanteerde onderzoeksmethode verantwoord is.
7.2. De deskundige mevrouw [deskundige 6] heeft in haar onderzoeksrapport de redenen aangevoerd op grond waarvan haars inziens een zelfstandig onderzoek ter plaatse niet noodzakelijk is geweest om de voorgelegde vraagstelling naar beste weten te kunnen beantwoorden en dat zij daarom in het onderhavige geval ermee kon volstaan haar bevindingen te baseren op de eerder door andere deskundigen uitgebrachte rapportages, waaronder die van [deskundige 3]. In reactie op de van de zijde van [appellanten] op de onderzoeksmethode geuite kritiek heeft de deskundige haar keuze nader toegelicht en die kritiek verworpen.
7.3. Naar 's hofs oordeel heeft de deskundige genoegzaam aangetoond dat de wijze waarop zij haar onderzoek heeft verricht op geen enkele manier afbreuk doet aan de bruikbaarheid van het naar aanleiding van dat onderzoek opgemaakte rapport. Geenszins valt dan ook in te zien waarom dit rapport niet bij de beoordeling van het geschil zou kunnen worden betrokken.
7.4. De grieven zijn tevergeefs voorgesteld.
8. Grief 11 keert zich tegen het in de rechtsoverwegingen 5 en 10 in het vonnis van 22 juni 2005 tot uiting komende oordeel van de rechtbank dat de woning geschikt is voor bewoning, dat geen sprake is van een (toerekenbare) tekortkoming van [geïntimeerden] en dat [appellanten] de koopovereenkomst ten onrechte hebben ontbonden.
8.1. Art. 6:265 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst (geheel of gedeeltelijk) te ontbinden. Dit lijdt uitzondering indien de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding niet rechtvaardigt.
8.2. De deskundige mevrouw [deskundige 6] heeft blijkens haar rapport alle eerdere onderzoeksresultaten - waaronder uitdrukkelijk die welke in het rapport van [deskundige 3] zijn vermeld - bij haar onderzoek betrokken. De slotconclusie van haar rapport luidt dat de woning weliswaar behept is met een vochtprobleem van structurele aard, maar niettemin geschikt is voor bewoning. [deskundige 6] rapporteert dat de vochtproblematiek te verhelpen is en dat de kosten hiervan - kort gezegd - binnen de perken blijven.
Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige haar in het rapport neergelegde oordeel omtrent de vochtproblematiek van de woning op controleerbare gegevens gebaseerd, hetgeen de uitkomst van dat rapport aanvaardbaar maakt. Het onder-zoek door [deskundige 6] heeft zich overigens niet beperkt tot het vergelijken van de eerdere rapportages ten aanzien van de twee muren waarop vochtplekken zijn geconstateerd. Ook de bevindingen van TNO zijn immers in het onderzoek betrokken en het gaat daarbij om metingen op meerdere plaatsen in de woning.
Wat er bovendien ook zij van de volgens [deskundige 3] aan de woning klevende gebreken van bouwkundige aard, dat er zich feitelijk andere problemen hebben geopenbaard dan de door [deskundige 6] in haar rapport aan de vochtproblematiek gerelateerde gebreken, is gesteld noch gebleken.
De conclusie van [deskundige 6] dat de woning geschikt is voor bewoning, wordt naar het oordeel van het hof in voldoende mate gedragen door de inhoud van haar rapport, dat een gedegen analyse bevat van de bevindingen zoals die zijn neergelegd in de eerdere deskundigenrapportages.
8.3. De conclusie moet dan ook luiden dat de tekortkoming onvoldoende is om de ontbinding te rechtvaardigen.
8.4. De grief faalt.
9. Grief 12 is gericht tegen de afwijzing van de rechtbank van het door [appellanten] gedane beroep op dwaling.
9.1. [appellanten] hebben aan hun beroep op dwaling de stelling ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] op de hoogte waren van de vochtproblematiek in de woning, doch daaromtrent niets hebben meegedeeld en derhalve hebben gehandeld in strijd met hun mededelingsplicht.
9.2. [geïntimeerden] hebben in hun brief aan notaris mr. Slagman van 19 augustus 2002 (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconven-tie) meegedeeld bereid te zijn "de vochtigheid van de betreffende muur, waarvoor de kastenwand was geplaatst, te verhelpen".
9.3. In dit aanbod van [geïntimeerden] moet een voorstel tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst worden gelezen als bedoeld in art. 6:230 lid 1 BW, waarmee op afdoende wijze het nadeel dat [appellanten] zou lijden, werd opgeheven. Dat het aanbod ook daadwerkelijk afdoende was, volgt uit hetgeen het hof hiervoor met betrekking tot grief 11 ten aanzien van de omvang van de tekortkoming heeft overwogen. Dat [appellanten] dit aanbod niet hebben aanvaard, komt in de gegeven omstandigheden voor hun rekening. Met het door [geïntimeerden] gedane aanbod vervalt bijgevolg de bevoegdheid van [appellanten] tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling.
9.4. Het vorenstaande brengt met zich dat ook het beroep op wederzijdse dwaling moet stranden.
9.5. De grief is tevergeefs voorgedragen.
10. Grief 13, waarin wordt geklaagd dat de rechtbank de vordering van [appellanten] ten onrechte heeft afgewezen, ontbeert, bezien in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen, zelfstandige betekenis. Hetzelfde geldt voor de ongenummerde grief in onderdelen 44-46 van de memorie van grieven.
10.1. De grieven falen.
11. Grief 14 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] ten onrechte de koopovereenkomst hebben ontbonden, dat daarom de boete ex art. 13 van de koopovereenkomst verschuldigd is en dat het beroep op matiging van de boete moet worden verworpen.
11.1. Vooropgesteld moet hierbij worden dat [geïntimeerden] bij conclusie van eis in reconventie ter zake van de contractuele boete een bedrag van euro 45.000,-- hebben gevorderd. Bij hun conclusie van 30 maart 2005 hebben [geïntimeerden] de recon-ventionele vordering gewijzigd. Weliswaar hebben [geïntimeerden] in het lichaam van die conclusie de (hoogte van de) boete nader onderbouwd, doch in het petitum ervan wordt bedoelde boete niet expliciet herhaald. De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 juni 2005 niettemin ter zake van boete het bedrag van euro 45.000,-- toegewezen. Door [appellanten] is daartegen geen grief gericht. Ook overigens is hierop in appel door geen van partijen ingegaan. Het hof houdt het ervoor dat het ontbreken van de post boete in het petitum van de wijziging van eis moet worden aangemerkt als een kennelijke verschrijving en dat dit onderdeel van de reconven-tionele vordering door [geïntimeerden] onverminderd is gehandhaafd.
11.2. Het hof heeft hiervóór al overwogen dat een de ontbinding van de koopovereen-komst rechtvaardigende tekortkoming van de zijde van [geïntimeerden] niet aan de orde was. [appellanten] zijn derhalve aan hun kant tekortgekomen door niet mee te werken aan het transport van de woning. Resteert de vraag of die tekortkoming zodanig is dat daardoor een boete van 10% van de koopprijs wordt gerecht-vaardigd.
11.3. Art. 6:92 lid 2 BW bepaalt dat hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Partijen kunnen daarvan evenwel afwijken door te bedingen dat de boete naast schadevergoeding op grond van de wet kan worden gevorderd. In art. 13 van de koopovereenkomst is bepaald dat de nalatige partij een boete zal verbeuren onverminderd het recht op verdere schadevergoedingen en vergoeding van kosten van verhaal. Het hof leest hierin een door partijen beoogde afwijking het tweede lid van art. 6:92 BW.
11.4. Van de bevoegdheid tot matiging van de boete, waarop [appellanten] zich beroepen, dient de rechter terughoudend gebruik te maken: slechts indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, is ex art. 6:94 BW matiging toegestaan.
11.5. In het onderhavige geval is de litigieuze boete gesteld op meerdere verzuimen en ongedifferentieerd vastgesteld op "10% van de koopsom, met een minimum van
euro 5.000,--". Dit als minimum genoemde bedrag wekt in zoverre echter verbazing, omdat de (oorspronkelijke) koopsom euro 450.000,-- bedraagt. Partijen hebben hieraan in het processuele debat geen aandacht geschonken.
11.6. [appellanten] hebben zich op het standpunt gesteld dat sprake was van een vocht-probleem dat wees op een ernstig gebrek. Zij werden daarin overigens ook gesteund door de eerste rapporten van deskundigen. Dat het gebrek, zoals in dit geding thans is vastgesteld, minder ernstig is dan waarvan [appellanten] zijn uitgegaan, doet hieraan in dit verband niet af. Het hof is al met al van oordeel dat in dit geval de billijkheid er klaarblijkelijk aan in de weg staat dat een boete ter grootte van 10% van de koopsom wordt toegewezen. In de omstandigheden van het geval vindt het hof rechtvaardiging om de boete te matigen tot het in art. 13 van de koopovereenkomst genoemde minimum van euro 5.000,--.
11.7. De grief is in zoverre terecht voorgesteld. Voor het overige faalt ze.
12. Grief 15 is gericht tegen toewijzing door de rechtbank van de wettelijke rente over de boete en over het bedrag van de koopsom.
12.1. [appellanten] gaan er blijkens de toelichting op de grief vanuit dat zij geen schadevergoeding/boete en derhalve ook geen rente verschuldigd zijn.
12.2. Omdat de koopovereenkomst is ontbonden, zijn partijen bevrijd van de daardoor getroffen verbintenissen (art. 6:271 BW). Dat betekent in het concrete geval dat [appellanten] niet (meer) gehouden zijn tot betaling van de overeengekomen koopprijs. Voor rentevergoeding daarover is in dat geval ook geen plaats meer.
12.3. De grief slaagt in zoverre.
12.4. [appellanten] hebben niet inhoudelijk toegelicht waarom het oordeel van de rechtbank omtrent de verschuldigdheid van de wettelijke rente over de wel verschuldigde boete onjuist zou zijn. Op dit punt ontbeert de grief derhalve feitelijke grondslag en faalt ze om die reden.
13. In grief 16 wordt geklaagd over de toewijzing van het bedrag van euro 25.000,-- ter zake van aan [geïntimeerden] toekomende schadevergoeding als gevolg van het verschil in koopprijs, alsmede de wettelijke rente over dat bedrag.
13.1. Op basis van de door [geïntimeerden] overgelegde, op 2 april 2003 gesloten koopover-eenkomst en de daaropgevolgde transportakte d.d. 23 mei 2003 is genoegzaam komen vast te staan dat de woning uiteindelijk aan derden is verkocht voor een bedrag van euro 425.000,--, zijnde euro 25.000,-- minder dan de oorspronkelijk met [appellanten] overeengekomen koopsom van euro 450.000,--.
13.2. In het licht van de op dat moment beschikbare rapportages van - onder meer - [deskundige 1] en [deskundige 3] acht het hof alleszins plausibel dat [geïntimeerden] genoegen heeft moeten nemen met de lagere dan de oorspronkelijk met [appellanten] overeen-gekomen koopprijs. In dit verband is door [appellanten] niets gesteld en is ook overigens niet gebleken dat de conclusie rechtvaardigt dat omtrent de koopprijs onvoldoende is "uitonderhandeld" in het kader van de op [geïntimeerden] rustende schadebeperkingsplicht. Niet uit het oog mag hierbij worden verloren dat
[geïntimeerden] in tijdnood verkeerden in verband met de aankoop van een nieuw huis.
13.3. Indien de koopovereenkomst tussen [geïntimeerden] en [appellanten] uitgevoerd was, dan zou, met toepassing van het bepaalde in art. 6:230 BW, als koopprijs hebben te gelden een bedrag van euro 444.000,-- (euro 450.000,-- minus euro 6.000,-- welk laatste bedrag ziet op de herstelkosten van een dragende muur). Het verschil met de naderhand door [geïntimeerden] bedongen koopprijs bedraagt derhalve euro 19.000,--. Dit bedrag is als schade wegens verminderde opbrengst, als door [appellanten] onvoldoende weersproken, toewijsbaar.
13.4. De grief is deels terecht voorgedragen.
14. Grief 17 bestrijdt de juistheid van de door de rechtbank toegewezen post ter zake van de op de woning drukkende vaste lasten over de periode 2 september 2001 tot 23 mei 2003.
14.1. Het verweer van [appellanten] komt er in de kern op neer dat de door [geïntimeerden] gegeven specificatie van hun vordering op dit punt onjuist is omdat mede kosten in rekening worden gebracht die betrekking hebben op de periode voordat [appellanten] tot nakoming van de koopovereenkomst gehouden was.
14.2. In reactie daarop hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat voor wat betreft dit deel van de vordering slechts de kosten zijn opgevoerd welke door hen in de periode van
2 september 2002 tot 23 mei 2003 daadwerkelijk ten behoeve van de woning zijn gemaakt. Zij hebben daarbij verwezen naar de specificatie, gevoegd als productie 25 bij hun in eerste aanleg genomen conclusie na deskundigenrapport.
14.3. Het hof is van oordeel dat door die specificatie en de daarop door [geïntimeerden] in de memorie van antwoord gegeven toelichting de hoogte van de ter zake van de doorlopende vaste lasten geleden schade genoegzaam is komen vast te staan. Dat er kosten in rekening zijn gebracht over perioden gedurende welke [appellanten] niet tot betaling daarvan gehouden zouden zijn, is door [geïntimeerden] voldoende weerlegd.
14.4. De grief is tevergeefs voorgesteld.
15. In grief 18 klagen [appellanten] over toewijzing van de kosten van expertise.
15.1. Het hof acht het niet redelijk dat de expertisekosten van [deskundige 2] geheel ten laste van [appellanten] komen. Het gaat hier immers om een geconstateerd vochtprobleem dat niet aan de kopers is gemeld. Op basis van de uitkomsten van het onderzoek door [deskundige 2] heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden dat heeft geleid tot een - verworpen - voorstel. Naar het oordeel van het hof kan daarom een deel van de kosten van [deskundige 2] (overgelegd als productie 19 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) niet op [appellanten] worden verhaald. Het hof zal het bedrag van de expertisekosten welke voor rekening van [geïntimeerden] blijven ex aequo et bono begroten op euro 1.000,--.
15.2. Voor het overige vormt het gestelde in de grief in de kern een herhaling van hetgeen [appellanten] op dit punt in eerste aanleg als verweer tegen de vordering van [geïntimeerden] hebben aangevoerd en welk verweer door de rechtbank grotendeels is verworpen. Het hof onderschrijft de motivering van de rechtbank op dit punt ten volle en maakt die tot de zijne.
15.3. De grief is derhalve deels terecht voorgedragen; voor het overige faalt ze.
16. Grief 19 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank op het punt van de door [geïntimeerden] gevorderde kosten van rechtsbijstand.
16.1. De grief is echter niet inhoudelijk toegelicht en is zonder toelichting onvoldoende inzichtelijk, zodat deze reeds hierom faalt.
17. In grief 20 stellen [appellanten] het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de herstelkosten ter discussie.
17.1. Het hof acht onvoldoende aangetoond dat voor wat betreft de kosten van herstel de rapporten van [deskundige 3] dan wel van Bouw Coördinatie Noord richting-gevend zouden moeten zijn, zoals [appellanten] betogen. Mede gegeven het feit dat het hof de conclusies van de deskundige [deskundige 6] met betrekking tot aard en omvang van de vochtproblematiek heeft onderschreven, ligt het in de rede de deskundige ook te volgen in haar begroting van de kosten van herstel. Uit hetgeen partijen dienaangaande over en weer hebben aangevoerd kan overigens ook niet worden afgeleid zij die begroting, die ook het hof niet onjuist voorkomt, irreëel achten.
17.2. De grief faalt.
18. Grief 21, ten slotte, keert zich in het algemeen tegen het dictum van het vonnis van de rechtbank van 22 juni 2005. Daaraan komt verder geen zelfstandige betekenis toe. Uit de overwegingen 11, 12 en 13 volgt dat de grieven 14, 15 en 16 - zij het gedeeltelijk - slagen voorzover daarin wordt opgekomen tegen toewijzing van de boete, van de rente over de koopsom en van het verschil tussen de oorspronkelijke en de uiteindelijk door [geïntimeerden] verkregen koopsom. Voor het overige wordt tevergeefs geklaagd.
Slotsom
19. De conclusie moet luiden dat het vonnis van 30 juni 2004 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, terwijl het beroepen vonnis van 22 juni 2005, althans in reconventie gewezen, niet in stand kan blijven, voor zover [appellanten] daarin zijn veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van euro 45.000,-- ter
zake van boete, van de wettelijke (samengestelde) rente over de koopsom, van een bedrag van euro 25.000,-- ter zake de ten opzichte van de oorspronkelijke koopsom door [geïntimeerden] minder ontvangen opbrengst van de woning en van een bedrag van
euro 11.619,16 ter zake van expertisekosten. Wat dit aangaat zal het hof opnieuw recht doen. Ter vermijding van mogelijke executiegeschillen zal het hof het toe te wijzen gedeelte van de vordering in het dictum herformuleren.
[appellanten] zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 procespunt, tarief IV).
In het incident
20. De incidentele vordering van [geïntimeerden] ziet op het alsnog uitvoerbaar verklaren bij voorraad van het vonnis d.d. 22 juni 2005 waarvan beroep, voor zover daarin [appellanten] zijn veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van de in het dictum van dat vonnis genoemde bedragen.
20.1. Nu het hof in de hoofdzaak thans eindarrest wijst - voor wat betreft de daarin uitgesproken veroordeling uitvoerbaar bij voorraad - heeft [geïntimeerden] geen belang meer bij de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis van 22 juni 2005.
20.2. De incidentele vordering zal derhalve worden afgewezen.
20.3. Het hof acht termen aanwezig de kosten van het incident te compenseren als na te melden.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident
wijst de vordering af;
compenseert de kosten van het incident aldus dat partijen met de eigen kosten belast blijven;
in de hoofdzaak
bekrachtigt het vonnis van 30 juni 2004 waarvan beroep;
vernietigt het in reconventie gewezen vonnis van 22 juni 2005 waarvan beroep, behalve voor wat betreft de proceskostenveroordeling;
en in zoverre opnieuw rechtdoende
veroordeelt [appellanten] om tegen kwijting aan [geïntimeerden] te betalen:
-een bedrag van euro 22.109,82 (euro 5.000,-- ter zake van contractuele boete,
euro 2.576,76 ter zake van vaste lasten en euro 14.533,06 ter zake van kosten van expertise en kosten van rechtsbijstand);
-de wettelijke rente over het bedrag van de boete ad euro 5.000,-- vanaf 17 september 2003 tot de dag van voldoening;
-een bedrag van euro 19.000,-- ter zake van door Ottens c.s. minder ontvangen koopsom van de woning, met de wettelijke rente daarover vanaf 24 mei 2003 tot de dag der voldoening;
bepaalt dat alle door [appellanten] betaalde expertisekosten voor hun eigen rekening blijven;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op euro 1.100,-- aan verschotten en op euro 1.631,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest voor wat de hiervoor uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs Kuiper, voorzitter, Breemhaar en Zandbergen, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 11 oktober 2006.