Uitspraak
Arrest d.d. 18 oktober 2006
Rolnummer 0600374
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr. J.V. van Ophem,
voor wie gepleit heeft mr. E.H. de Milliano-Machielse, advocaat te Katwijk,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr. R.A. Schütz,
voor wie gepleit heeft mr. E.P. Groot, advocaat te Groningen .
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding-vonnis uitgesproken op 6 juli 2006 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 2 augustus 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd kortgedingvonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 23 augustus 2006.
Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de memorie van grieven, luidt:
"te vernietigen het vonnis van de voorzieningenrechter van 6 juli 2006 tussen appellante als gedaagde in conventie en geïntimeerde als eiser in conventie gewezen en de vorderingen van geïntimeerde als eiser in conventie af te wijzen
en
de vordering van appellante als eiseres in reconventie toe te wijzen, aldus dat de omgangsregeling vastgelegd in de beschikking van het Gerechtshof te Leeuwarden dd. 28 december 2005 wordt opgeschort in afwachting van een uitspraak in de bodemprocedure over een wijzigingsverzoek met betrekking tot de omgangsregeling, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instantiën."
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, met als conclusie:
"zo nodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, te bevestigen het vonnis van de rechtbank te Assen gewezen bij wijze van voorlopige voorziening van 6 juli 2006, zowel in conventie als in reconventie, kosten rechtens."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] nog een tweetal producties overgelegd.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 (1.1 t/m 1.3) in het bestreden kortgedingvonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
2. Het gaat in dit kort geding - samengevat - om het volgende.
2.1. Op 8 januari 2004 is in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven de beschikking van de rechtbank Assen d.d. 1 oktober 2003, waarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken.
2.2. Uit het huwelijk van partijen is op 10 juni 1997 geboren [het kind] (hierna: [het kind]). Partijen hebben gezamenlijk gezag over [het kind], die hoofdverblijf heeft bij [appellant].
2.3. Bij beschikking van de rechtbank Assen van 23 maart 2005 is een omgangs-regeling tussen [geïntimeerde] en [het kind] vastgesteld. In het tegen die beschikking door [appellant] ingesteld hoger beroep heeft dit hof bij beschikking van 28 december 2005 de omgangsregeling nader vastgesteld. Laatstbedoelde regeling is tot 14 april 2006 uitgevoerd.
2.4. Stellende dat hem sindsdien de mogelijkheid is ontnomen om uitvoering te geven aan de omgangsregeling, heeft [geïntimeerde] in kort geding gevorderd [appellant] te veroordelen tot afgifte van [het kind] conform de door het hof vastgestelde wijze van omgang, subsidiair [appellant] te veroordelen tot nakoming van de door het hof vastgestelde omgang, zulks desnoods met behulp van de sterke arm, een en ander onder verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [appellant] in de proces-kosten. [appellant] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd en in reconventie gevorderd de omgangsregeling zoals door het hof op 28 december 2005 vast-gesteld, op te schorten.
2.5. Bij kortgedingvonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter in conventie [appellant] veroordeeld, ingaande 7 juli 2006, tot afgifte van [het kind] conform de door het hof vastgestelde wijze van omgang, met bepaling dat [appellant] een dwangsom verbeurt van euro 500,-- voor iedere dag dat zij in gebreke blijft die veroordeling na te komen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van euro 10.000,--. Het vonnis is tot zover uitvoerbaar verklaard bij voorraad. De voorzieningen-rechter heeft voorts de reconventionele vordering van [appellant] afgewezen en de proceskosten in conventie en in reconventie gecompenseerd.
2.6. Bij nader vonnis in kort geding van 14 juli 2006 heeft de voorzieningenrechter te Assen de dwangsom verhoogd tot euro 5.000,-- per dag en het maximum gesteld op euro 100.000,--. Voorts heeft de voorzieningenrechter [geïntimeerde] gemachtigd de omgang zonodig met de sterke arm af te dwingen. Het tegen dit vonnis ingestelde verzet is op 29 augustus 2006 ongegrond verklaard. Van dit vonnis is geen appel ingesteld.
2.7. [appellant] heeft inmiddels bij de rechtbank 's-Gravenhage een verzoekschrift tot wijziging van de omgangsregeling ingediend.
3. Grief I richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat door [appellant] geen feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan geconcludeerd zou moeten worden dat [geïntimeerde] en/of [het kind] het recht op omgang moet worden ontzegd. Met grief II komt [appellant] op tegen de overwegingen dat het aan haar is om door middel van een positieve instelling jegens de omgangs-regeling en het constructief meewerken aan de door het hof vastgestelde omgangsregeling, [het kind] te stimuleren om uitvoering te geven aan deze omgang en dat, indien bij [het kind] daadwerkelijk bezwaar bestaat tegen de omgang, het op de weg van [appellant] ligt om ervoor zorg te dragen dat [het kind] deze regeling toch nakomt. Grief III klaagt dat [appellant] ten onrechte is veroordeeld tot afgifte van [het kind] ingaande vrijdag 7 juli 2006. Grief IV, ten slotte, keert zich tegen de afwijzing van de eis in reconventie. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4. Hetgeen [appellant] ter onderbouwing van haar in dit kort geding ingenomen standpunt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft aangevoerd, is in wezen niet meer dan een herhaling van hetgeen zij ook reeds heeft gesteld in de bodemprocedure bij het hof, welke heeft geleid tot de beschikking van 28 december 2005 waarin het hof de omgangsregeling nader heeft vastgesteld. Het hof heeft in die beschikking (r.o. 23) reeds aangegeven dat er geen grond is om aan te nemen dat [geïntimeerde] [het kind] onverstandig zou behandelen of hem te weinig aandacht zou geven. [appellant] volhardt in haar verwijten - en [geïntimeerde] in zijn weerspreking daarvan. Aanwijzingen dat de verwijten thans wel op waarheid zouden berusten, heeft het hof niet aangetroffen.
Dat [het kind] zelf de verwijten zou kunnen bevestigen, gelijk [appellant] stelt, acht het hof niet relevant. In de beschikking van 28 december 2005 heeft het hof ook al gewezen op de moeilijke emotionele situatie waarin [het kind] is geraakt door het conflict dat de ouders uitvechten over zijn hoofd heen. Uit het kortgedingvonnis waarvan beroep blijkt ook dat de Raad voor de Kinderbescherming dit nogmaals heeft onderstreept. Het hof acht de beslissing van de voorzieningenrechter om [het kind] niet te horen, juist.
4.1. [appellant] heeft ook overigens op geen enkele wijze aannemelijk kunnen maken waarom het oordeel van de voorzieningenrechter in het bestreden kortgeding-vonnis onjuist zou zijn, waarbij het hof nog aantekent dat de met grief II bestreden overweging ten overvloede is gegeven.
Het feit dat [appellant] inmiddels bij de bodemrechter een verzoekschrift tot wijziging van de omgangsregeling heeft ingediend, maakt dit niet anders omdat thans niet valt te voorspellen of en, zo ja, in welke vorm dat verzoek zal worden toegewezen.
5. Onder deze omstandigheden onderschrijft het hof ten volle hetgeen de voorzieningenrechter ter motivering van zijn beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over.
6. Het hof voegt hieraan nog het volgende toe.
Als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] vrijwillig heeft besloten voorlopig, tot 1 november 2006 af te zien van omgang met [het kind] conform de vastgestelde regeling, is in ieder geval tot die datum de angel uit het geschil. Het hof sluit niet uit dat [geïntimeerde] zelfs zou instemmen met een langere "rustpauze" indien dit ook met de belangen van [het kind] zou stroken.
Het hof houdt, met verwijzing naar hetgeen dienaangaande ook al in de eerdergenoemde beschikking van 28 december 2005 is overwogen, partijen voor dat zij enerzijds hun best zullen moeten - blijven - doen de ander weer te vertrouwen in de omgang met [het kind] en anderzijds [het kind] niet bij hun problemen te betrekken. Omdat het hof niet de illusie heeft dat partijen thans zelf in staat zijn hun conflicten tot een oplossing te brengen, wordt partijen uitdrukkelijk gewezen op de mogelijkheid van mediation teneinde dat middel aan te grijpen om te trachten de vicieuze cirkel waarin zij zich bevinden te doorbreken. Naar het oordeel van het hof is in dit kader uitdrukkelijk een stimulerende en begeleidende rol weggelegd voor de raadslieden van partijen.
Slotsom
7. De grieven falen. Het beroepen kortgedingvonnis dient te worden bekrachtigd. In de omstandigheid dat partijen gewezen echtgenoten zijn vindt het hof aanleiding de kosten van het geding in hoger beroep te compenseren als na te melden.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het kortgedingvonnis waarvan beroep;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat partijen ieder met de eigen kosten belast blijven.
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Zandbergen en De Hek, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 18 oktober 2006.