Uitspraak
Arrest d.d. 15 november 2006
Rolnummer 0500542
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats appellant 1],
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats appellant 2],
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
procureur: mr P. Tuinman,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats geïntimeerde 2],
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
procureur: mr J.V. van Ophem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 8 september 2004, 5 november 2004 (mondeling vonnis) en op 20 juli 2005 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 19 oktober 2005 is onder intrekking en buiten effectstelling van de dagvaarding van 17 oktober 2005 hoger beroep ingesteld van het vonnis van 20 juli 2005 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 2 november 2005.
Het petitum van de dagvaarding luidt:
"1. te vernietigen het vonnis waarvan beroep;
2. geïntimeerden alsnog te veroordelen hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van vijfduizend en tweehonderd en dertig euro, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 april 2004 tot aan de dag van betaling;
3. en om [geïntimeerden], geïntimeerden, te veroordelen om al hetgeen [appellanten], appellanten, ter uitvoering van het bestreden vonnis in reconventie aan geïntimeerden hebben voldaan aan appellanten terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
4. geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties;
één en ander, voorzover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."
Vervolgens hebben [appellanten] een memorie van grieven ingediend met als conclusie:
"te beslissen overeenkomstig de eis in de appeldagvaarding"
Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"In principaal appèl:
het Uw Gerechtshof behage appellanten in het appèl niet ontvankelijk te verklaren in hun vordering, danwel hen hun vordering te ontzeggen en het vonnis, waarvan beroep, te bekrachtigen voor zover daartegen door appellanten grieven zijn gericht, zonodig met verbetering en aanvulling van de gronden met veroordeling van appellanten in de kosten van beide instanties;
In incidenteel appel:
Dan het Uw gerechtshof behage het vonnis waarvan beroep te vernietigen voorzover daartegen door incidenteel appellanten grieven zijn gericht en opnieuw rechtdoende principaal appellanten/geïntimeerden in incidenteel appel (gedaagden in reconventie) hoofdelijk te veroordelen (des dat de ene betale de ander bevrijd zal zijn), uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van euro 2.999,39, te vermeerdering met de wettelijke rente vanaf 25 augustus 2004 tot en met de dag der algehele voldoening en met veroordeling van incidenteel geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
[appellanten] hebben een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen met de conclusie:
"Incidenteel appellanten niet ontvankelijk te verklaren in hun vordering, dan wel hen hun vordering te ontzeggen en het vonnis, waarvan beroep, te bekrachtigen, voor zover daartegen door incidenteel appellanten grieven zijn gericht, zonodig met verbetering en aanvulling van de gronden met veroordeling van appelanten in de kosten van het incidenteel appèl."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben in het principaal appel vier grieven en twee verholen grieven opgeworpen.
[geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en in het incidenteel appel
1. Tussen partijen staan als gesteld en niet (voldoende) weersproken de volgende feiten vast.
1.1 In februari 2003 hebben [appellanten] aan [geïntimeerden] verkocht de woning met garage, erf, tuin en bijbehorende grond, staande en gelegen te [adres], hierna te noemen: de woning.
1.2 Van deze koopovereenkomst is een akte opgemaakt die op 7 februari 2003 door [geïntimeerden] en op 10 februari 2003 door [appellanten] is ondertekend (hierna: de koopovereenkomst).
1.3 In artikel 3 van Pro de koopovereenkomst (opgemaakt naar het model van de NVM-koopakte voor de consument) is bepaald dat de akte van levering gepasseerd zal worden op 13 juni 2003, of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen.
1.4 Artikel 10 van Pro de koopovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
10.1 Indien één der partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
10.3 Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. (...)
1.5 Op 13 juni 2003 heeft het beoogde transport niet plaatsgevonden omdat de notaris nog niet beschikte over de daartoe benodigde bescheiden en gelden van de zijde van (de financier van) [geïntimeerden]. Partijen hebben op 13 juni 2003 een zogenaamde sleutelverklaring ondertekend. Deze sleutelverklaring houdt in dat [geïntimeerden], vooruitlopend op de eigendomsoverdracht van de woning, onder bepaalde voorwaarden alvast de sleutel van de woning ontvangen.
Terzake van de eigendomsoverdracht kwamen partijen in die sleutelverklaring als volgt overeen:
dat hij (lees: koper, hof) het onroerend goed in eigendom zal aanvaarden uiterlijk op 17 juni 2003 op straffe van een boete van euro 250,-- per dag voor iedere dag hij hieromtrent in gebreke is, één en ander onverminderd het gestelde in artikel 10 van Pro voornoemde koopovereenkomst.
1.6 Op 30 juni 2003 heeft het transport van de woning plaatsgevonden ten overstaan van notaris mr H. Groenwold. Bij de afrekening is door de notaris wegens het te late transport een rentevergoeding van 17 dagen op basis van 7% per jaar, resulterend in een bedrag van euro 537,88, ten laste van [geïntimeerden] in rekening gebracht.
1.7 Bij brief van 15 december 2003 heeft de heer [betrokkene], verbonden aan "De Hypotheekraadgever" te Zeewolde, [appellanten] namens [geïntimeerden] aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van de "zeer slechte staat van het plat dak, gelegen op de hal, keuken, slaapkamer, badkamer en bijkeuken".
1.8 [appellanten] hebben aansprakelijkheid voor de gestelde schade afgewezen.
2. In conventie hebben [appellanten] betaling gevorderd van euro 5.230,00, vermeerderd met rente en kosten. Daartoe hebben [appellanten] gesteld dat [geïntimeerden] wegens het feit dat het transport plaatsvond op 30 juni 2003 in plaats van op 17 juni 2003 op grond van de sleutelverklaring een boete verschuldigd zijn van euro 250,00 per dag over de periode 17 juni tot en met 29 juni, zijnde in totaal euro 3.250,00. Daarnaast zijn [geïntimeerden] volgens [appellanten] op grond van artikel 10 van Pro de koopovereenkomst een boete verschuldigd van 3 pro mille van de koopprijs over de periode van 26 juni tot en met 29 juni 2003, zijnde in totaal euro 1.980,00.
3. De rechtbank heeft de vordering van [appellanten] tot betaling van beide boetes afgewezen, omdat de rechtbank [geïntimeerden] geslaagd acht in het bewijs van hun stelling dat partijen met de hiervoor onder 1.6 genoemde rentevergoeding een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarbij zij de financiële gevolgen van het te late transport hebben afgewikkeld.
4. In reconventie vorderen [geïntimeerden] betaling van euro 2.999,39, vermeerderd met rente en kosten. Daartoe hebben [geïntimeerden] gesteld dat na levering van de woning is gebleken dat het dak van de woning op meerdere plaatsen lekkages vertoonde, terwijl [appellanten] ten tijde van de verkoop alleen hebben gewezen op gebreken aan het dak van de garage. [geïntimeerden] stellen dat de woning vanwege de gebreken aan het dak niet de eigenschappen bezit die zij van de woning mochten verwachten. Zij houden [appellanten] aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg daarvan lijden, welke schade zij stellen op voormeld bedrag.
De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerden] toegewezen, zij het tot een bedrag van euro 2.451,40 in verband met een door de rechtbank toegepaste aftrek "nieuw voor oud".
In het principaal appel
5. Ten aanzien van de omvang van het appel overweegt het hof dat, ofschoon in de appeldagvaarding slechts wordt geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis van 20 juli 2005 en het petitum van de memorie van grieven daarnaar verwijst, uit het aanvoeren van een expliciete grief tegen het tussenvonnis van 5 november 2004 volgt dat het appel mede tegen dat vonnis is gericht, zoals [geïntimeerden] kennelijk ook hebben begrepen.
6. [appellanten] hebben zes grieven opgeworpen, waarvan er drie als zodanig expliciet zijn aangeduid (één ongenummerd en een drietal genummerd 1 tot en met 3) en twee zijn verholen in de stellingen van [appellanten] (namelijk de stellingen die zijn genummerd met respectievelijk 1 onder II en 1 onder V).
7. De eerste verholen grief (stelling 1 onder II) en de ongenummerde grief hebben beide betrekking op de vordering in conventie. De grieven klagen over de waardering door de rechtbank van het door [geïntimeerden] bijgebrachte bewijs inzake de door hen gestelde vaststellingsovereenkomst.
8. Bij de bespreking van deze grieven hebben [appellanten] evenwel geen belang aangezien het verweer van [geïntimeerden] dat zij nimmer in gebreke zijn gesteld doel treft.
9. Het hof overweegt daartoe als volgt. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat, indien de grieven zouden slagen, het hof dan alsnog dient te beslissen op verweren van [geïntimeerden] die in eerste aanleg niet zijn behandeld of verworpen en die niet zijn prijsgegeven.
10. Door [geïntimeerden] is als verweer tegen de vordering tot betaling van de contractuele boetes onder meer aangevoerd dat zij nimmer door [appellanten] in gebreke zijn gesteld. In dit verband hebben zij gewezen op artikel 10.1 en 10.3 van de koopovereenkomst en op de tekst vermeld achter het zevende gedachtestreepje (naar het hof begrijpt: sterretje) van de sleutelverklaring, als hiervoor geciteerd onder 1.5.
11. De rechtbank heeft dit verweer gepasseerd in het mondelinge tussenvonnis van 11 november 2004 met de overweging dat dit verweer zich niet verdraagt met de stelling dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten en dat het verweer daarom "vooralsnog" onvoldoende is onderbouwd.
12. Het hof constateert dat [geïntimeerden] bedoeld verweer niet hebben prijsgegeven. Het hof vermag voorts niet in te zien waarom dit verweer zich niet zou verdragen met de stelling dat een vaststellingsovereenkomst is gesloten, zoals de rechtbank heeft overwogen.
13. Het hof stelt vast dat in artikel 10.1 en 10.3 van de koopovereenkomst voor verschuldigdheid van de daarin geregelde boete de eis wordt gesteld dat de koper eerst in gebreke is gesteld waarbij hem een termijn van acht dagen voor nakoming is gegeven. De tekst vermeld achter het zevende sterretje van de sleutelverklaring houdt niet met zoveel woorden de eis in van een ingebrekestelling maar spreekt wel over "in gebreke is" en bepaalt dat het gestelde in artikel 10 van Pro de koopovereenkomst onverminderd van toepassing is. Als gezegd bevat dat artikel de eis van een ingebrekestelling.
Wat hiervan zij, [appellanten] hebben niet betwist dat voor de verschuldigdheid van de beide boetes een ingebrekestelling is vereist. Nu voorts niet is gesteld of gebleken dat door [appellanten] een ingebrekestelling is uitgebracht, hebben [appellanten] nimmer een vordering tot betaling van boetes op [geïntimeerden] verkregen en dient hun vordering te worden afgewezen, waarbij het voor de onderhavige zaak niet meer uitmaakt of partijen destijds deze (mogelijkerwijs ook toen al gepretendeerde) vordering al dan niet hebben verdisconteerd in een vaststellingsovereenkomst.
14. De onderhavige grieven kunnen derhalve niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden.
Het aanbod van [appellanten] om te bewijzen dat zij geen persoonlijk contact hebben gehad met het kantoor van notaris Groenwold is gezien het bovenstaande niet terzake dienende, zodat dit aanbod wordt gepasseerd. Voorzover [appellanten] nog meer te bewijzen hebben aangeboden, hebben zij dat aanbod onvoldoende gespecificeerd, om welke reden het hof aan dat aanbod voorbijgaat.
15. De overige grieven hebben alle betrekking op de vordering (van [geïntimeerden]) in reconventie.
16. Het hof ziet aanleiding om van die grieven eerst grief III te bespreken.
17. Deze grief klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten te oordelen over het beroep dat [appellanten] hebben gedaan op het verzaken van de klachtplicht ex artikel 7: 23 BW.
18. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
19. [appellanten] hebben in hun conclusie na enquete aangevoerd dat [geïntimeerden] niet binnen de termijn als bedoeld in artikel 7: 23 BW hebben geklaagd over de gestelde gebreken aan het dak. De grief klaagt terecht dat de rechtbank niet op dit verweer is ingegaan.
Voor de beoordeling van dit verweer zal het hof eerst stilstaan bij wat van de zijde van [geïntimeerden] is verklaard en gesteld omtrent de ontdekking van de gestelde gebreken.
20. Partijgetuige [geïntimeerde 2] heeft verklaard dat partijen de woning op 28 juni 2003 zijn "ingegaan" (naar het hof begrijpt: in gebruik hebben genomen) en dat op 2 juli 2003 de druppels aan het keukenplafond hingen en dat dit een aantal weken later gevolgd werd door andere lekkages. Verder heeft zij verklaard dat er toen - zij denkt dat dit half juli 2003 is geweest - een dakdekkersbedrijf is bij gehaald en dat dit bedrijf het lek niet precies kon vinden.
Partijgetuige [geïntimeerde 1] heeft verklaard dat hij "de foto's" heeft gemaakt in de 2e of 3e week nadat het huis was betrokken. Het transport was volgens deze getuige een maand achter de rug toen [geïntimeerden] de woning betrokken. Anders dan [geïntimeerde 2], plaatst hij de ingebruikname van de woning dus eind juli 2003. Dit zou dan betekenen dat hij de foto's heeft gemaakt rond de tweede of derde week van augustus 2003. Het hof gaat er daarbij van uit dat [geïntimeerde 1] doelt op de digitale foto's zoals die bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie zijn overgelegd, nu over andere foto's niet is gesproken.
Voorts is ter comparitie in eerste aanleg namens [geïntimeerden] verklaard dat het dak al lekte begin juli 2003.
In hoger beroep hebben [geïntimeerden] gesteld dat er na een hevige onweersbui medio juli 2003 op meerdere plaatsen lekkage ontstond.
21. Op grond van al deze verklaringen en stellingen in onderling verband beschouwd gaat het hof er van uit dat de eerste lekkages aan het dak reeds plaatsvonden begin juli 2003 en dat in de weken daarna nieuwe lekkages volgden. Voorts gaat het hof er van uit dat [geïntimeerden] uiterlijk in de 3e week van augustus 2003 de foto's hebben gemaakt waarop onder meer het houtwerk is te zien dat, naar zij stellen, "totaal verrot" was.
22. [geïntimeerden] hebben gesteld dat de ware aard van de lekkage(s) pas werd ontdekt nadat de dakbedekking werd verwijderd en een eenvoudige reparatie niets opleverde, zonder overigens te stellen wanneer dit precies was. Het hof overweegt echter dat het optreden van herhaalde lekkages in juli 2003 voor [geïntimeerden] toereikende informatie moet zijn geweest om er met voldoende zekerheid van uit te gaan dat sprake was van gebreken. In ieder geval moet hen dit duidelijk zijn geworden bij het aanschouwen van het (beweerdelijk) verrotte houtwerk ten tijde van het maken van de foto's, uiterlijk in de 3e week van augustus 2003. Voor de beoordeling maakt het verder niet uit van welk van beide momenten (juli of de 3e week van augustus) moet worden uitgegaan. Het hof is namelijk van oordeel dat in beide gevallen de termijn tussen de ontdekking van de gestelde gebreken en het klagen hierover bij [appellanten] op 15 december 2003 dermate lang is dat niet gezegd kan worden dat [geïntimeerden] binnen bekwame tijd hebben geklaagd in de zin van artikel 7: 23 BW. Het hof heeft hierbij acht geslagen op wat in vergelijkbare gevallen in de rechtspraak is beslist.
Het hof laat hier als verder niet doorslaggevend buiten beschouwing de vraag of [geïntimeerden] de gebreken redelijkerwijs eerder hadden behoren te ontdekken.
23. [geïntimeerden] hebben nog betoogd dat artikel 5.3 van de koopovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat [appellanten] daarmee onder meer garanderen dat het dak niet lekt en dat aan artikel 7: 23 BW daarom geen betekenis toekomt. Het hof volgt hen daarin niet, nu artikel 7: 23 BW bepaalt dat, indien aan de zaak een eigenschap ontbreekt die deze volgens de verkoper had, de kennisgeving binnen bekwame termijn na ontdekking daarvan dient te geschieden. Indien derhalve artikel 5.3 van de koopovereenkomst al moet worden uitgelegd als [geïntimeerden] stellen, brengt dit mee dat binnen bekwame termijn na ontdekking had moeten worden geklaagd, hetgeen niet is geschied.
24. De stelling dat de verkopend makelaar direct na ontdekking van de lekkages door [geïntimeerden] zou zijn gewaarschuwd kan [geïntimeerden] eveneens niet baten nu niet tevens is gesteld dat en op grond waarvan de makelaar bevoegd zou zijn geweest om in naam van [appellanten] klachten omtrent de geleverde onroerende zaak in ontvangst nemen, terwijl voorts niet is gesteld of gebleken dat [appellanten] jegens [geïntimeerden] de schijn hebben gewekt dat de makelaar die bevoegdheid bezat noch dat en wanneer de makelaar de informatie over de lekkages aan [appellanten] zou hebben doorgegeven.
25. Het hof concludeert dat de grief slaagt, met als gevolg dat [appellanten] bij de bespreking van hun overige grieven geen belang meer hebben.
Het bewijsaanbod dat [geïntimeerden] hebben gedaan is in algemene termen geformuleerd en voldoet daarmee niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep worden gesteld. Om die reden wordt dit bewijsaanbod gepasseerd.
In het incidenteel appel
27. De grief van [geïntimeerden] in het incidenteel appel is gericht tegen het feit dat de rechtbank hun vordering tot schadevergoeding niet geheel heeft toegewezen als gevolg van de door de rechtbank toegepaste "aftrek nieuw voor oud".
28. Nu het principaal appel meebrengt dat de vordering van [geïntimeerden] geheel moet worden afgewezen, hebben [geïntimeerden] geen belang bij het incidenteel appel. Het door hen gedane bewijsaanbod is niet terzake dienend en wordt gepasseerd.
De slotsom
29. Het principaal appel leidt tot vernietiging van het tussenvonnis van 5 november 2004 en tot gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis van 20 juli 2005, namelijk voorzover daarbij de vordering van [geïntimeerden] in reconventie is toegewezen. Deze vordering zal alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerden] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de eerste aanleg in reconventie (tarief I, 3 1/2 punt, gedeeld door 2).
Nu partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld zullen de kosten van het principaal appel worden gecompenseerd als na te melden.
30. Het incidenteel appel leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel (tarief I, 1/2 punt).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het tussenvonnis van 5 november 2004;
vernietigt het eindvonnis van 20 juli 2005, voor zover daarbij de vordering in reconventie gedeeltelijk is toegewezen en [appellanten] zijn veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af de vordering in reconventie;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in reconventie en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] op nihil aan verschotten en euro 672,00 aan salaris voor de procureur,
bekrachtigt het eindvonnis van 20 juli 2005 voor het overige, met verbetering van de gronden waarop dit vonnis berust;
compenseert de kosten van het principaal appel aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] op nihil aan verschotten en euro 316,00 aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, Janse en Telman, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 15 november 2006.