Uitspraak
Arrest d.d. 29 november 2006
Rolnummers 0500127 en 0500256
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de gevoegde zaken van:
zaak 0500127
AEGON Financiële Diensten B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Aegon,
procureur: mr V.M.J. Both,
voor wie gepleit heeft mr D.J.S. Voorhoeve, advocaat te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr P. Tuinman,
voor wie gepleit heeft mr H.J. Bos, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door zijn kantoorgenoot, mr R.H. Kroes,
en zaak 0500256
[appellant, zijnde geïntimeerde voornoemd],
wonende te [woonplaats en -gemeente appellant],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr P. Tuinman,
voor wie gepleit heeft mr H.J. Bos, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door zijn kantoorgenoot, mr R.H. Kroes,
tegen
1. Wagner & Partners B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna te noemen: Wagner,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
procureur: aanvankelijk mr R. Dijkema, thans mr G.A. Pots,
voor wie gepleit heeft mr A.A. Talitsch, advocaat te Den Haag
en
2. Financieel Dienstencentrum 't Gooi v.o.f.,
gevestigd te Huizen,
hierna te noemen: FDC,
alsmede haar vennoten,
2a. [geïntimeerde 2A],
wonende te [woonplaats geïntimeerde 2A],
hierna te noemen: [geïntimeerde 2A], en
2b. [geïntimeerde 2B],
wonende te [woonplaats geïntimeerde 2B],
hierna te noemen: [geïntimeerde 2B],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
allen procureur: mr S.A. Roodhof,
voor wie gepleit heeft mr H.F. Dijkstra, advocaat te Purmerend.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen, uitgesproken op respectievelijk 19 januari 2005 door de rechtbank Leeuwarden en - na verwijzing - op 22 februari 2005 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).
De gedingen in hoger beroep
In procedure 500127
Bij exploot van 8 maart 2005, is door Aegon, onder intrekking van een een eerder exploot van 1 maart 2005, hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 16 maart 2005.
Het petitum van het appelexploot luidt:
"1. te vernietigen de vonnissen waarvan beroep;
2. alsnog af te wijzen de bij inleidende dagvaarding d.d. 9 oktober 2003 tegen AEGON
Financiële Diensten B.V. ingestelde vorderingen;
3. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties;
een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
Aegon heeft een memorie van grieven genomen, waarvan de conclusie luidt:
"te beslissen overeenkomstig de eis in de appeldagvaarding, althans in geval van
bevestiging van de verklaring voor recht, de gevolgen daarvan te beslissen aldus dat
restitutie van de verrichte rentebetalingen onder aftrek van de aan [geïntimeerde] verrichte
dividendbetalingen plaatsheeft onder verrekening door AFD (lees: AEGON; hof) van het
verschil tussen de aankoopwaarden per datum van beide overeenkomsten, 12 juli 2000,
met de actuele waarden van deze effecten op de datum van verkoop."
[geïntimeerde] heeft een als zodanig aangeduide "memorie van antwoord in principaal appèl, tevens memorie van grieven in incidenteel appèl" genomen, met als conclusie:
"In principaal appèl:
Dat de vordering van AEGON wordt afgewezen, met veroordeling van AEGON in de
kosten van de procedure in beide instanties.
In incidenteel appèl:
Dat het Uw Gerechtshof behage het vonnis waarvan beroep te vernietigen, en, opnieuw
rechtdoende:
Primair:
I te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] de aandelenlease-overeenkomsten d.d. 12 juli
2000 bij brief van 24 juli 2003 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd,
althans voornoemde aandelenlease-overeenkomsten te vernietigen;
II AEGON te veroordelen tot restitutie van een bedrag van euro 41.975,02, te
vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf het moment van aanzegging tot aan de dag der algehele voldoening;
III te verklaren voor recht dat AEGON toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] en/of dat AEGON onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld;
IV AEGON te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade, nader
op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Subsidiair:
V te verklaren voor recht dat AEGON toerekenbaar is tekortgeschoten in de
nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] en/of dat AEGON onrechtmatig
jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld;
VI te verklaren voor recht, dat de restschuld uit hoofde van de aandelenlease-
overeenkomsten voor rekening van AEGON dient te blijven;
VII AEGON te veroordelen tot restitutie van een bedrag van euro 41.975,02, te
vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot aan
de dag der algehele voldoening, althans vanaf het moment van aanzegging tot
aan de dag der algehele voldoening;
Zowel primair als subsidiair:
VIII AEGON te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten
ad euro 4.000,--;
IX AEGON te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties."
Aegon heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging.
Bij arrest van 24 augustus 2005 heeft het hof dit bezwaar van Aegon ongegrond verklaard.
Vervolgens heeft eerst Aegon en daarna [geïntimeerde] nog een akte genomen.
In procedure 0500256
Bij exploot van 19 april 2005 is door [geïntimeerde] (eveneens) hoger beroep ingesteld van het genoemde vonnis van 22 februari 2005, met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van 11 mei 2005.
Het petitum van het appelexploot luidt:
"te vernietigen [het] vonnis, op 22 februari 2005 door de Rechtbank sector kanton te
Leeuwarden tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, als nog bij arrest, voor
zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
I te verklaren voor recht dat Wagner & Partners en FDC elk toerekenbaar zijn
tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [geïntimeerde] en/of
onrechtmatig hebben gehandeld, met betrekking tot het aangaan van de
aandelenlease-overeenkomsten d.d. 12 juli 2000;
II Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de één betaalt de
ander bevrijd zal zijn, te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden
schade met betrekking tot de aandelenlease-overeenkomsten d.d. 12 juli 2000,
nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met
de wettelijke rente vanaf het moment dat de schade is ontstaan, tot aan de
algehele voldoening;
III te verklaren voor recht dat Wagner & Partners en FDC elk toerekenbaar zijn
tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [geïntimeerde] en/of
onrechtmatig hebben gehandeld, met betrekking tot de overige schade, dat wil
zeggen de schade die geen betrekking heeft op de aandelenlease-overeenkomsten
d.d. 12 juli 2000;
IV Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de één betaalt de
ander bevrijd zal zijn, te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden
overige schade, dat wil zeggen de schade die geen betrekking heeft op de
aandelenlease-overeenkomsten d.d. 12 juli 2000, nader op te maken bij staat en
te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het
moment dat de schade is ontstaan tot aan de algehele voldoening;
V Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de één betaalt de
ander bevrijd zal zijn, te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide
instanties."
[geïntimeerde] heeft, tegelijkertijd met de memorie van grieven, een incidentele memorie
tot voeging genomen, waarin hij voeging heeft verzocht met de zaak ingeschreven onder rolnummer 0500127.
Bij arrest van 17 augustus 2005 heeft het hof de gevraagde voeging wegens verknochtheid toegewezen.
Vervolgens heeft Wagner een memorie van antwoord genomen, met als conclusie:
"Wagner & Partners concludeert dan ook tot verwerping van de grieven van [geïntimeerde] en afwijzing van de diens vordering en tot handhaving van het vonnis in eerste aanleg, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties."
Ook FDC, [geïntimeerde 2A] en [geïntimeerde 2B] hebben een memorie van antwoord genomen, met als conclusie:
"bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 22 februari 2005 te bekrachtigen, alsmede de vorderingen van appellanten in hoger beroep af te wijzen, met veroordeling van appellanten in de kosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
[geïntimeerde] heeft nog een akte uitlating producties genomen, waarop Wagner nog een antwoordakte heeft genomen.
In beide gevoegde zaken
[geïntimeerde] heeft bij akte ter gelegenheid van het pleidooi van 27 april 2006 stukken in het geding gebracht.
Aegon heeft bij die gelegenheid eveneens een akte genomen en stukken in het geding gebracht.
Alle partijen hebben op 27 april 2006 hun standpunten doen bepleiten, onder overlegging van pleitnotities.
[geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi een akte genomen en heeft zijn eis opnieuw geformuleerd, waarvan deze als volgt luidt:
In principaal appèl:
"Dat de vordering van AEGON wordt afgewezen, met veroordeling van AEGON in de kosten van de procedure in beide instanties."
In incidenteel appèl:
"het vonnis waartegen beroep te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende:
Primair:
I te verklaren voor recht, dat [geïntimeerde] de aandelenlease-overeenkomsten d.d. 12 juli 2000 bij brief van 24 juli 2003 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd, althans voornoemd aandelenlease-overeenkomsten te vernietigen;
II AEGON te veroordelen tot restitutie aan [geïntimeerde] van een bedrag van euro 41.975,02, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf het moment vanaf het moment van aanzegging tot aan de dag der algehele voldoening;
III te verklaren voor recht dat AEGON toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] en/of dat AEGON onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld;
IV AEGON te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Subsidiair:
V te verklaren voor recht dat AEGON toerkenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] en/of dat AEGON onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld;
VI te verklaren voor recht, dat de restschuld uit hoofde van de aandelenlease-overeenkomsten voor rekening van AEGON dient te blijven;
VII AEGON te veroordelen tot restitutie van een bedrag van euro 41.957,02, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf het moment van aanzegging tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII AEGON te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Zowel primair als subsidiair:
IX AEGON te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ad euro 4.000,-;
X AEGON te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
ten aanzien van Wagner&Partners en FDC:
I te verklaren voor recht, dat Wagner & Partners en FCD elk toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [geïntimeerde] en/of onrechtmatig hebben gehandeld, met betrekking tot het aangaan van de aandelenlease-overeenkomsten d.d. 12 juli 2000;
II Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de één betaalt de ander bevrijd zal zijn, te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade met betrekking tot de aandelenlease-overeenkomsten d.d. 12 juli 2000, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de schade is ontstaan, tot aan de algehele voldoening;
III te verklaren voor recht, dat Wagner & Partners en FDC elk toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [geïntimeerde] en/of onrechtmatig hebben gehandeld, met betrekking tot de overige schade, dat wil zeggen de schade die geen betrekking heeft op de aandleenlease-overeenkomsten d.d. 12 juli 2000;
IV Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de één betaalt de ander bevrijd zal zijn, te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden overige schade, dat wil zeggen de schade die geen betrekking heeft op de aandelenlease-overeenkosmten d.d. 12 juli 2---, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de schade is ontstaan tot aan de algehele voldoening;
V Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dast wil zeggen des dat de één bertaalt de ander bevrijd zal zijn, te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties;
VI Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de één betaalt de ander bevrijd zal zijn, te veroordelen tot een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad euro 4.000,-."
Aegon heeft zich tegen deze eiswijziging verzet.
Vervolgens heeft AEGON op 7 juni 2006 de - incomplete, want wat de eerste aanleg betreft uitsluitend haar eigen stukken en die van [geïntimeerde] bevattende - stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en het hof bericht dat partijen geen schikking hebben kunnen treffen.
Wagner heeft op 24 mei 2006 eveneens de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Het hof heeft in het overgelegde dossier niet de akten van 1 februari 2006 en 1 maart 2006 aangetroffen, en evenmin de pleitaantekeningen. Het hof heeft deze stukken gelicht uit het pleitdossier.
De verdere beoordeling
In beide gevoegde zaken
Ten aanzien van de feiten
1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
1.1. [geïntimeerde], geboren [in] 1951 is timmerman. Zijn belastbaar jaarinkomen over 2000, zoals blijkend uit de voorlopige teruggaaf Inkomstenbelasting 2000, bedroeg fl. 40.062,--.
1.2. De belastingaangifte van [geïntimeerde] werd verzorgd door FDC (opgericht op 1 juni 2000) en haar rechtsvoorgangers. [geïntimeerde] heeft tegenover de heer [geïntimeerde 2B] van FDC aangegeven vóór zijn 65ste levensjaar te willen stoppen met werken. Daarbij is de overwaarde van de woning van [geïntimeerde] ter sprake gekomen. [geïntimeerde 2B] heeft [geïntimeerde] verwezen naar Wagner.
1.3. Wagner heeft een financieel plan voor [geïntimeerde] opgesteld met een looptijd van 30 jaar. Onderdeel van dit plan was dat Wagner voor een hoger bedrag een door hypotheek op zijn woning gedekte geldlening zou verkrijgen.
1.4. Bij notariële akte van 21 juli 2000 heeft SNS Bank een hypothecaire geldlening aan [geïntimeerde] verstrekt van f 475.000,- (euro 215.45,60) waarmee de bestaande hypothecaire geldlening groot euro 30.276,18 werd afgelost. De maandelijkse rentelast over de verhoogde hypotheek bedraagt euro 1.059,77 per maand.
1.5. [geïntimeerde] heeft met Aegon op 12 juli 2000 twee aandelenlease-overeenkomsten genaamd "Box + Beleggen" gesloten met contractnummers 26000317 en 26000318. De looptijd was 5 jaar. De leasesom per overeenkomst bedroeg euro 85.841,53. Bij aanvang van de aandelenlease-overeenkomsten heeft [geïntimeerde] een bedrag van euro 22.783,20 per overeenkomst (in totaal dus euro 45.566,40) aan rente aan Aegon vooruitbetaald. Aegon heeft tot aan april 2006 aan [geïntimeerde] een bedrag van euro 5.076,-- aan dividend uitgekeerd.
1.6. [geïntimeerde] heeft een bedrag van euro 45.378,02 (fl. 100.000,-) ingelegd in het Vastgoed Mixfonds. Uit het Vastgoed Mixfonds hebben vanaf mei 2001 tot en met februari 2003 periodieke betaling aan [geïntimeerde] plaatsgevonden van in totaal euro 26.615,16.
[geïntimeerde] heeft op 27 juli 2000 een bedrag ad euro 88.652,63 (fl. 195.364,69) en op 23 juli 2001 een bedrag van euro 7.242,- (fl. 16.0000,-) ingelegd in het Resultante Fund. Uit het Resultante Fund hebben periodiek betalingen aan [geïntimeerde] plaatsgevonden van in totaal in ieder geval euro 13.272,-..
1.7. Tussen Aegon en [geïntimeerde] is ten tijde van het afsluiten van de hiervoor genoemde aandelenleasecontracten geen rechtstreeks contact geweest.
1.8. [geïntimeerde] heeft bij brief van zijn advocaat van 24 juli 2003 de buitengerechtelijke vernietiging van de aandelenlease-overeenkomsten ("Box + Beleggen") ingeroepen op grond van dwaling.
De beslissing in eerste aanleg
2. De kantonrechter heeft - samengevat - geoordeeld dat Aegon [geïntimeerde] onvoldoende voorgelicht en/of heeft doen voorlichten omtrent de aard van de overeenkomsten en de daaraan verbonden risico's. Voorts heeft het kantonrechter het aannemelijk geoordeeld dat [geïntimeerde] van de aandelenlease-overeenkomsten zou hebben afgezien indien hij volledig geïnformeerd was. De kantonrechter heeft het beroep op dwaling van [geïntimeerde] gegrond beoordeeld en de buitengerechtelijke vernietiging van de lease-overeenkomsten rechtsgeldig geoordeeld.
2.1. De kantonrechter heeft voorts vastgesteld dat de rol van FDC/[geïntimeerde 2B] zeer beperkt is geweest en dat [geïntimeerde] niet heeft aangetoond dat het advies van FDC onzorgvuldig of onrechtmatig zou zijn.
2.2. Datzelfde geldt volgens de kantonrechter ook het advies van Wagner. Volgens de kantonrechter is niet ebleken dat [geïntimeerde] door de beleggingen in het Vastgoed Mixfonds en in het Resultante fonds schade heeft geleden.
2.3. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde], gericht tegen FDC en Wagner afgewezen.
De eiswijziging tijdens het pleidooi
3. Het hof zal geen rekening houden met de nieuwe eiswijziging, zoals die door [geïntimeerde] in de pleitnota van 27 april 2006 is verwoord, nu deze eiswijziging niet op de juiste wijze - namelijk bij door procureur ondertekende akte - is geschied. Het hof zal rechtdoen op de - ten opzichte van de oorspronkelijke eis eveneens gewijzigde - eis van [geïntimeerde] zoals die hiervoor is weergegeven als het petitum van de appeldagvaarding in procedure 0500256, alsmede op de eis zoals die is geformuleerd in de memorie van grieven in incidenteel appel in procedure 0500127, waarbij, voor zover deze petita onderling niet geheel passen, de uitleg als gegeven in de pleitnota zal worden gevolgd.
In procedure 0500127
In het principaal appel
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van Aegon in haar appel
4. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Aegon misbruik van procesrecht maakt door in deze procedure - mogelijk - een ander standpunt in te nemen dan in de vrijwaringsprocedures die Aegon heeft aangespannen tegen Wagner en FDC. [geïntimeerde] heeft het hof verzocht de gevolgtrekking te maken die het hof geraden voorkomt.
5. Het hof overweegt dat de vrijwaringsprocedures, naar Aegon ten pleidooie heeft meegedeeld, thans stilliggen in afwachting van deze appelprocedures. Een vrijwaringsprocedure neemt, naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, ten opzichte van de hoofdzaak een zelfstandige positie in (vgl. HR 4 februari 2005, NJ 2006/504). Ook indien Aegon daarin een standpunt zou verdedigen dat op bepaalde onderdelen diametraal staat op haar verweer tegen de vorderingen van [geïntimeerde], dan brengt dat geenszins mee dat het hof in deze procedure Aegon niet in haar appel zou mogen ontvangen. Evenmin bestaat er een rechtsplicht voor Aegon om in deze procedure reeds haar definitieve standpunt in de vrijwaringsprocedures voor het voetlicht te brengen, noch is er enige rechtsregel die meebrengt dat bij een mogelijke tegenstrijdigheid in de standpunten van Aegon in de hoofdzaak en die in de vrijwaringprocedures, het verweer in de hoofdzaak reeds op die grond zou moeten worden gepasseerd.
5.1. Het hof verwerpt het verweer dat Aegon in zoverre misbruik van procesrecht maakt.
Toelaatbaarheid nieuwe grief Aegon
6. Aegon heeft bij pleidooi (punt 28 van haar pleitnota) bij wege van nieuwe grief betoogd dat de bevoegdheid om een beroep te doen op dwaling was verjaard. [geïntimeerde] heeft er niet ondubbelzinnig mee ingestemd dat deze nieuwe grief in de beoordeling kan worden betrokken, zodat het hof, ingevolge de constante jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 15 oktober 1999, NJ 2000/21) dit tardieve nieuwe verweer buiten beschouwing moet blijven.
De grieven tegen de feitenvaststelling
7. Aegon heeft in de inleidende paragrafen van haar memorie van grieven een aantal, als grief aan te merkten, bezwaren tegen de vaststelling van de relevante feiten door de kantonrechter opgeworpen. Deze grieven behoeven geen verdere zelfstandige behandeling nu het hof hiervoor de feiten zelfstandig heeft vastgesteld. Een aantal van de bezwaren hebben betrekking op rechtsoordelen waartegen ook genummerde grieven zijn gericht. Het hof komt daarop bij de behandeling van desbetreffende grieven voor zover nodig terug.
Met betrekking tot de grieven I en II
8. Deze grieven hebben betrekking op het tussenvonnis van de rechtbank van 19 januari 2005 en richten zich tegen de kwalificatie van de desbetreffende aandelenlease-overeenkomsten als overeenkomsten van huurkoop en de daarop gevolgde verwijzing naar de sector kanton in verband met de wettelijke bevoegdheidstoedeling.
9. Het hof constateert dat Aegon in deze procedure geen procesbelang bij beoordeling van deze grieven heeft. De vraag welke sector van de rechtbank over het geschil diende te beslissen is voor de bevoegdheid van het hof als appelrechter niet van belang. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de sector civiel van de rechtbank d.d. 9 december 2004 heeft Aegon bij monde van haar toenmalige en huidige advocaat mr. Voorhoeve zelf gesuggereerd om de zaak voor wat betreft het aandelenlease-aspect te verwijzen naar de sector kanton. Materieelrechtelijke consequenties zijn er aan de kwalificatie van de overeenkomst van [geïntimeerde], die nimmer gehuwd is geweest, niet door de rechtbank verbonden noch hebben partijen zulks gedaan.
Dat Aegon met het oog op geheel andere procedures het oordeel van het hof op prijs stelt over de vraag welke sector van de rechtbank bevoegd is, dan wel dat het antwoord op deze rechtsvraag voor de rechtspraktijk in het algemeen wenselijk is - in welk kader opmerking verdient dat deze rechtsvraag inmiddels ook aan de Hoge Raad is voorgelegd - levert in deze procedure niet een concreet procesbelang op.
10. Het hof zal deze grieven dan ook, wegens gebrek aan belang, buiten behandeling laten.
Met betrekking tot grief III
11. Deze grief richt zich tegen het verband dat de rechtbank aanwezig acht tussen de opname van de hypotheek en de vooruitbetaling van de rente voor de "Box + Beleggen" overeenkomsten.
12. Het hof constateert dat Aegon in eerste aanleg niet heeft aangevochten dat een hypothecaire lening voor dit doel is aangewend. In appel heeft zij, bij gebrek aan wetenschap, dit verband alsnog betwist. Het hof acht deze grief vergeefs voorgedragen. Aegon heeft niet gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerde] over andere bronnen beschikte om deze aanzienlijke post vooruitbetaalde rente te voldoen. Dat Aegon de aandelen waarop de lease-overeenkomst betrekking had, enige dagen eerder heeft aangekocht dan dat de notaris de verschuldigde bedragen aan Aegon heeft overgemaakt, betekent geenszins dat er tussen deze aankoop en de hypothecaire lening geen verband is. Aegon heeft ook niet betwist dat zij de bedragen, genoemd in de afrekening van notariskantoor Van Hengstum & Stolp niet heeft ontvangen noch dat deze voor een ander doel zijn aangewend. Het hof acht de als productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg gevoegde notariële afrekening van 20 juli 2000 voldoende bewijs dat de vooruitbetaalde rente over de aandelenlease-contracten uit de hypotheekverhoging is voldaan.
13. De grief faalt.
Met betrekking tot de grieven IV, V, VI. VII , IX en X (gedeeltelijk)
14. Deze grieven hebben alle geheel dan wel gedeeltelijk betrekking op de voorlichting die Aegon over haar producten aan [geïntimeerde] heeft verstrekt, zulks in het kader van het door de kantonrechter gehonoreerde beroep op dwaling, en lenen zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling.
15. Het hof stelt voorop dat de aandelenlease-overeenkomsten tot stand zijn gekomen tussen Aegon en [geïntimeerde], na bemiddeling door Wagner. Aegon voert op zich terecht aan dat zij zich van haar verplichting om voorafgaand aan de sluiting van deze overeenkomst [geïntimeerde] duidelijk voor te lichten omtrent de aard van de overeenkomst en de daaraan verbonden risico's, mocht kwijten door gebruik te maken van een tussenpersoon als Wagner, die de status van cliëntenremisier had.
Een tekortschietende voorlichting door de intermediair moet evenwel aan Aegon worden toegerekend. Voor zover in het betoog van Aegon besloten ligt dat fouten op dit punt van Wagner haar niet regarderen, verwerpt het hof dit betoog.
16. Het hof overweegt voorts dat het bij de hierbedoelde informatieverplichting er om gaat dat Aegon, als effecteninstelling, gehouden is om cliënten, voor het afsluiten van de overeenkomst, duidelijk voor te lichten over de aard van het product en de daaraan verbonden risico's. Deze verplichting is opgenomen in artikel 33 van de Nadere regeling wet toezicht effectenverkeer 1999 (Staatscourant 1999, 12, pag. 8, in het vervolg: NR 1999); zonder die (wettelijke) basis zou deze verplichting voortvloeien uit de buitenwettelijke zorgplicht, voortvloeiende uit de maatschappelijke functie van financiële instellingen ten opzichte van hun cliënten (HR 9 januari 1998, NJ 1999/285) Bij de uitleg van deze bepalingen in aanmerking moet worden genomen dat deze onmiskenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van de (potentiële) cliënten van instellingen als Aegon.
17. Het betreft hier een informatieverplichting die moet worden nagekomen voordat de overeenkomst tot stand komt. De omvang van deze informatieverplichting hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden specifieke risico's, de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie.
18. Het hof deelt niet de opvatting van Aegon dat de verstrekking van contractsvoorwaarden en algemene voorwaarden (getiteld: bijzondere voorwaarden Box + Beleggen) bij de te ondertekenen exemplaren van deze overeenkomsten een voldoende wijze van informatievoorziening is. Deze algemene voorwaarden (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) heeft Aegon tegelijkertijd met de te ondertekenen "Box + Beleggen" overeenkomsten aan [geïntimeerde] toegezonden. De contractsbepalingen en bijzondere voorwaarden, afgedrukt in het daarvoor gebruikelijke (zeer) kleine lettertype en opgesteld in juridische bewoordingen die voor een gewone consument niet zonder nadere uitleg begrijpelijk zijn, hebben vooral ten doel de verplichtingen van de cliënt zoveel mogelijk vast te leggen en de aansprakelijkheden van Aegon waar mogelijk te beperken. De toezending van deze contracten kan niet worden aangemerkt als het voldoen aan de hiervoor bedoelde precontractuele informatieverplichting.
19. Van Aegon mocht worden verwacht dat zij [geïntimeerde], voor het afsluiten van de "Box + Beleggen" overeenkomsten deugdelijk zou informeren over het feit dat met geleend geld werd belegd en de daaraan verbonden risico's, waaronder dat koersdalingen niet alleen tot verlies van de inleg kunnen leiden, maar ook tot het ontstaan van een restschuld na het verstrijken van de duur van deze overeenkomsten, dan wel zich er deugdelijk van zou hebben vergewist dat deze kennis bij [geïntimeerde] reeds aanwezig was.
20. Aegon heeft zich in dit verband beroepen op de bij genoemde overeenkomsten behorende brochure, waarvan [geïntimeerde] de ontvangst heeft betwist. Het hof oordeelt met de kantonrechter dat indien de informatieverstrekking aan [geïntimeerde] uitsluitend zou hebben bestaan uit het ter hand stellen van die folder dan wel het voorlezen van de inhoud daarvan, Aegon zich daarmee onvoldoende van haar zorgplicht op dit punt zou hebben gekweten. Het hof deelt de kritiek van de kantonrechter dat de brochure (overgelegd als productie II bij de akte van 21 juni 2004) gebruik maakt van verhullend taalgebruik. Zo wordt niet duidelijk gesteld dat sprake is van een lening die terugbetaald moet worden en waarover rente verschuldigd is, maar wordt gesproken over financiering: "Met Box + Beleggen(r) koopt u zelf geen aandelen; ze worden voor u gefinancierd. U legt eenmalig een bedrag in zoals bij een traditionele koopsom" De vergelijking met een koopsom - in het geheel geen lening - springt daarbij in het oog. Op de risico's verbonden aan beleggen met geleend geld wordt amper gewezen en al helemaal niet op de kans dat na ommekomst van de looptijd een restschuld overblijft. De brochure bevat uitsluitend een positief rekenvoorbeeld. De tweemaal in de brochure voorkomende, algemene mededeling: "Let op! De waarde van uw belegging kan fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst" acht het hof een onvoldoende specifieke waarschuwing. Deze zin behoeft niet te worden begrepen als een waarschuwing voor het risico dat de contractant bij het uitblijven van een aanzienlijke koersstijging zijn inleg geheel kan verliezen en zelfs geconfronteerd kan worden met een restschuld.
21. Aegon heeft evenwel gesteld dat [geïntimeerde] ook indringender over de risico's verbonden aan "Box + Beleggen" is voorgelicht en heeft daarvan ten pleidooie uitdrukkelijk bewijs aangeboden, onder het noemen van getuigen. Het hof zal haar, conform dit aanbod toe laten tot het leveren van het bewijs dat
[geïntimeerde], alvorens hij de "Box + Beleggen" overeenkomsten heeft gesloten, uitdrukkelijk op de daaraan verbonden risico's is gewezen.
22. Voor zover Aegon tevens heeft gesteld dat [geïntimeerde] over beleggingservaring zou beschikken en daarvan bewijs heeft aangeboden, overweegt het hof dat relevante beleggingservaring een van de factor is die mede bepalen hoe uitgebreid en indringend de voorlichting dient te zijn (vgl. Hof 's-Hertogenbosch 5 april 2005, JOR 2005/127). [geïntimeerde] heeft gesteld dat zijn ervaring met beleggingen beperkt was tot het product Fortuinplan van Hooge Huys waarop zijn spaarloon werd gestort (inleg van fl. 100,- per maand). Dit betrof een verzekerd-sparenproduct. Het hof oordeelt met [geïntimeerde] dat deelname in dit product van [geïntimeerde] niet betekende dat [geïntimeerde] over relevante beleggingservaring beschikte. Aegon heeft niet gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerde] over andere, wel hier relevante beleggingservaring beschikte, zodat het hof aan het bewijsaanbod van Aegon op dit punt als onvoldoende gemotiveerd en, voor zover het betrekking heeft op het product Fortuinplan, als niet terzake doend voorbij gaat.
23. Het hof zal de verdere beoordeling van deze grieven aanhouden tot na de bewijslevering.
24. Nu het hof Aegon toelaat tot bewijslevering behoeft het door Aegon ten pleidooie gedane voorwaardelijke verzoek om, indien niet tot bewijslevering wordt overgegaan, eerst arrest te wijzen nadat beslist is over het verzoek tot verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling (hof Amsterdam 2 juni 2006, JOR 2006/216) geen behandeling.
Met betrekking tot grieven VIII en X(gedeeltelijk)
25. Deze grieven hebben betrekking op de conclusie van de kantonrechter dat het beroep op dwaling slaagt. Ook voor deze grieven geldt dat beoordeling zal worden aangehouden tot na de bewijslevering als hiervoor omschreven.
Datzelfde geldt het beroep dat Aegon doet op artikel 6:278 BW, tweede lid.
Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde] dat een beroep op dit artikel niet bij wege van verweer kan worden gedaan en dat Aegon daartoe een vordering in reconventie in had moeten stellen. Het hof begrijpt het verweer van Aegon aldus dat zij, voor zover het beroep op dwaling slaagt, zij zich met betrekking tot de alsdan aan de orde zijnde restitutieverplichtingen beroept op verrekening met de bijbetalingsverplichting op grond van het aangehaalde wetsartikel. Voor een beroep op verrekening is, naar mede uit artikel 6:136 BW voortvloeit, geen vordering in reconventie vereist.
Met betrekking tot grief XI
26. Deze grief richt zich tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis van 22 februari 2005, voor zover deze ook betrekking heeft op de daarin gegeven verklaring voor recht.
27. Deze grief is terecht voorgedragen. De aard van een vonnis waarbij een verklaring voor recht wordt gegeven, verzet zich ertegen dat ook dat declaratoire gedeelte uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
De ten pleidooie genomen akten
28. [geïntimeerde] en Aegon hebben ten pleidooie bezwaar gemaakt tegen de akten die de andere partij ten tijde van het pleidooi nog heeft genomen, omdat deze, gelet op de aard van daarbij bijgevoegde stukken, niet tijdig aan de wederpartij zouden zijn toegezonden.
Het komt het hof geraden voor dat beide partijen desgewenst, in een conclusie na de bewijslevering, alsnog op deze stukken mogen reageren.
Onder deze omstandigheden beslist het hof dan ook dat bedoelde akten deel uit van de processtukken.
In het incidenteel appel
29. Het incidenteel appel ziet op de eiswijziging van [geïntimeerde], die er, kort samengevat, op neerkomt dat Aegon ook aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] geleden heeft door zijn deelname aan het Vastgoed Mixfonds en het Resultante Fund.
[geïntimeerde] baseert deze aansprakelijkheid op artikel 6:76 BW, stellende dat, omdat Wagner is aan te merken als hulppersoon van Aegon en omdat Wagner de beleggingen en de hypotheekverhoging in één plan heeft verwerkt, Aegon op gelijke wijze als Wagner voor de schade aansprakelijk is die [geïntimeerde] als resultaat van het hele plan heeft geleden.
30. Het hof verwerpt dit betoog. Artikel 6:76 BW bepaalt uitsluitend dat de schuldenaar - in dit geval Aegon - aansprakelijk is voor gedragingen van de hulppersoon - in dit geval Wagner - bij de uitvoering van een verbintenis van de schuldenaar. De werkzaamheden van Wagner bij het aanraden van en informeren over de producten Vastgoed Mixfonds en Resultante Fund zijn niet verricht ter uitvoering van enige verbintenis van Aegon, zodat Aegon voor die gedragingen ook niet op deze grondslag verantwoordelijk gesteld kan worden. Anders dan [geïntimeerde] betoogt houdt artikel 6:76 BW geen risicoaansprakelijkheid in van de opdrachtgever voor elke gedraging van een hulppersoon. De mogelijke aansprakelijkheid van Aegon gaat niet verder dan dat deel van het financiële plan
dat betrekking heeft op haar producten en de daarmee samenhangende hypotheekverhoging. In zoverre [geïntimeerde] betoogt dat Aegon voor het hele financiële plan aansprakelijk is, treft het incidentele appel geen doel.
31. Het hof zal de beslissingen het incidentele appel voor het overige aanhouden tot na de bewijslevering in het principaal appel.
In procedure 0500526
32. Het standpunt van [geïntimeerde] in appel komt er op neer dat Wagner een voor [geïntimeerde] buitengewoon riskante financiële constructie heeft geadviseerd waarbij met een, ten opzichte van het inkomen van [geïntimeerde] hoog bedrag aan geleend geld werd belegd volgens zeer speculatieve en risicovolle beleggingsconstructies, waarbij Wagner heeft verzuimd [geïntimeerde] deugdelijk voor te lichten omtrent de risico's die aan deze constructies waren verbonden. FDC en haar vennoten zijn hier volgens [geïntimeerde] mede voor verantwoordelijk.
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van [geïntimeerde]
33. Wagner heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij zijn appel omdat de Duisenberg-regeling (zie ook r.o. 24) - die Aegon ook voor haar producten mede voor [geïntimeerde] zou willen laten gelden - een afdoende compensatie biedt.
Het hof is van voordeel dat [geïntimeerde] bij zijn vordering ten deze voldoende belang heeft. De Duisenberg-regeling geldt op dit moment niet voor Aegon-producten. Voorts heeft de vordering van [geïntimeerde] tegen Wagner betrekking op het hele door Wagner ontwikkelde financiële plan, derhalve ook op de niet-Aegon producten die daarin waren opgenomen.
Met betrekking tot grief X (de positie van Wagner)
34. In deze grief betoogt [geïntimeerde] dat Wagner de voor haar geldende regels heeft overtreden en dat de rechtbank daaraan ten onrechte geen consequenties heeft verbonden.
35. Wagner heeft in de procedure een dubbelzinnig standpunt ingenomen omtrent haar eigen juridische positie. In eerste aanleg heeft zij, met name in de conclusie van dupliek (punten 18 - 29) gesteld dat zij slechts is aan te merken als cliëntenremisier en dat een groot aantal verplichtingen voortvloeiende uit de NR 1999 niet op haar van toepassing waren. In de memorie van antwoord handhaaft zij dit standpunt (punt 95). Anderzijds stelt Wagner in de memorie van antwoord (punt 11) dat zij veel meer doet dan als remisier haar cliënten bij producenten van financiële producten aan te brengen.
36. Het hof overweegt dat een cliëntenremisier als zodanig niet is gedefinieerd in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Een cliëntenremisier valt onder de vrijstelling van artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995, zoals die destijds luidde (Staatscourant 1995, 250) mits aan een aantal voorwaarden wordt voldaan, waarbij de toezichthouder STE heeft gesteld:
"De cliëntenremisier mag (potentiële) klanten wel informeren over kenmerken van beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn, omdat dit geen adviezen over effectentransacties of beheersactiviteiten betreffen. De cliëntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek effectenleaseproduct te kopen" (aangehaald in S.B. van Balen, Effectendienstverlening, Groningen, 2006, pagina 76, zie ook pagina 78 waar in noot 93 de opvolger van STE, AFM, wordt geciteerd die bericht: "Het adviseren van klanten door cliëntenremisier over specifieke effectentransacties en -producten is niet toegestaan. Onder advisering wordt met name verstaan persoonlijk direct contact, zoals het één-op-één advies van een cliëntenremisier aan haar klant ... Onder advies over specifieke effectentransacties en -producten wordt ook begrepen het advies om participaties in een specifiek beleggingsfonds te kopen. Het is wel mogelijk meerdere soorten producten of participaties in beleggingsinstellingen te presenteren aan klanten, mits daarin niet een van deze producten wordt aangeprezen boven een ander").
37. Het hof stelt vast, gelet op de eigen stellingen van Wagner, dat de werkzaamheden die zij in dezen heeft verricht, niet als de werkzaamheden van een cliëntenremisier kunnen worden aangemerkt.
37.1. Wagner heeft aangegeven dat [geïntimeerde], zich uit eigener beweging, vergezeld door [geïntimeerde 2B] (waarover hierna meer bij de bespreking van grief I) heeft gericht tot Wagner voor financieel advies.
37.2. [geïntimeerde] heeft zijn uitgangspunten tegenover [de adviseur] van Wagner verwoord: eerder stoppen met werken, geen verhoging van zijn huidige maandlasten en het laten staan van spaargeld op zijn spaarrekening.
37.3. Wagner stelt dat [de adviseur] diverse opties met [geïntimeerde] heeft besproken - waaronder een risicoloze (met verhoging van maandlasten) die door [geïntimeerde] zou zijn verworpen. Wagner heeft ook de situatie geschetst van beleggen met geleend geld en daarvan de werking - en naar zij stelt ook de risico's - uitgelegd, alsmede de werking van de "hefboom" bij aandelenleaseproducten. In het financiële plan werden volgens Wagner de risico's verbonden aan de aandelenleasecontracten gedempt door deze te plaatsten tussen andere financiële producten met verschillend risico. In een vervolgafspraak heeft Wagner het Vastgoed Mixfonds, het Resultante Fund en de "Box + Beleggen" producten voorgesteld en daarvan aan [geïntimeerde], in een gesprek bij hem thuis, de inschrijfformulieren ter hand gesteld en nogmaals het financiële plan met hem doorgenomen. Wagner heeft op 26 juni 2000 aan [geïntimeerde] geschreven (productie 10 bij de MvA zijdens Wagner):
"Onlangs heeft u een financieel plan afgesloten bij Wagner & Partners. De administratieve afwikkeling van het financiële plan wordt verzorgd door de afdeling Relatiebeheer team II. Dit team is naast [de adviseur] een extra aanspreekpunt voor u en heeft de verantwoording voor de communicatie met onder andere banken, verzekeraars en de notaris. Bovendien regelt dit team uw opnames uit fondsen en verzekeringen en vele andere voorkomende zaken ..."
38. Het financieel advies dat Wagner aan [geïntimeerde] heeft verstrekt hield de aanbeveling in om bepaalde beleggingsfondsen en -producten aan te schaffen, zoals hiervoor onder 37 is overwogen, waarmee Wagner meer heeft gedaan dan een cliëntenremisier blijkens de toezichthouders mag doen. Wagner heeft ook meer gedaan dan enkel advies verschaffen, nu zij zich ook met uitvoering van de door haar aanbevolen transacties heeft bezig gehouden. Daarmee vallen haar activiteiten in dezen niet alleen onder de definitie van artikel 1 onder b van de Wte 1995, maar ook onder het bereik van artikel 7 van die wet. Dat Wagner over een vergunning als daar is vereist beschikt, is gesteld noch gebleken. De verplichtingen van de NR 1999, met name ook de artikelen 25 en 33 waarop [geïntimeerde] zich heeft beroepen, zijn op Wagner van toepassing.
39. Of Wagner zich daaraan gehouden heeft en of het niet nakomen van die verplichtingen tot schade heeft geleid voor [geïntimeerde], is tussen partijen in debat.
Voor zover Wagner al heeft betoogd (punt 96 MvA, zie hierna ook r.o. 43) dat een schending van die regels geen wanprestatie kan opleveren en daarmee de vordering van [geïntimeerde], voor zover daarop gebaseerd grondslag ontbeert, verwerpt het hof dit verweer.
Het hof overweegt daartoe dat de relatie tussen [geïntimeerde] en Wagner aangemerkt moet worden als een overeenkomst van opdracht, waarbij Wagner de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moest nemen, zoals bepaald in artikel 7:401 BW. Indien zou komen vast te staan dat Wagner zich niet gehouden heeft aan de hiervoor genoemde, inhoudelijke aan de Wte ontleende normen, dan houdt dat naar 's hofs oordeel in dat zij niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen.
40. Het hof zal op de overige argumenten van Wagner hierna, bij de bespreking van de grieven II tot en met VIIII terugkomen.
Met betrekking tot de grieven II tot en met IX
41. Deze grieven richten zich alle tegen het oordeel van de kantonrechter dat de procedure slechts zijdelings draait om het financiële plan en dat [geïntimeerde] - in eerste aanleg - onvoldoende had gesteld dat het advies van Wagner onzorgvuldig of onrechtmatig is geweest. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
42. Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat de alleen al uit de looptijd van het financiële plan van Wagner - 30 jaar - reeds volgt dat er een onjuist advies is verstrekt, kan het hof [geïntimeerde] in zijn standpunt niet volgen. Dat [geïntimeerde] ten tijde van het advies minder dan 30 jaar van zijn beoogde prepensioenleeftijd af was, maakt niet dat het financiële plan, - dat juist zag op zijn inkomenswensen op langere termijn - slechts zou mogen lopen tot zijn zestigste jaar. Voorts verliest [geïntimeerde] uit het oog dat het gaat om het geven van een advies, dat nu eenmaal niet als een resultaatsverplichting is aan te merken. Dat de uitvoering van het door Wagner opgestelde plan, met een lange looptijd, na enkele jaren voor [geïntimeerde] een zwaar verlies heeft opgeleverd, maakt als zodanig nog niet dat het advies (volstrekt) fout is geweest en dat alle schade als door [geïntimeerde] gesteld en gevorderd door Wagner vergoed zou moeten worden.
43. Het hof verwerpt evenwel ook het verweer van Wagner (punt 108 memorie van antwoord, dat zich overigens slecht verdraagt met het hiervoor onder 39 besproken verweer) dat de vordering van [geïntimeerde] prematuur zou zijn ingesteld omdat eerst in 2030, na ommekomst van de aangegeven looptijd van het plan, kan worden beoordeeld of [geïntimeerde] al dan niet verlies heeft geleden.
44. Indien moet worden vastgesteld dat Wagner niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en een voor [geïntimeerde] onjuist advies heeft verstrekt, behoeft [geïntimeerde] niet tot 2030 - gesteld dat hij dan nog leeft - te wachten teneinde een schadevordering in te stellen. Dat door die onjuiste advisering een kans op schade is ontstaan - meer eist de wet niet voor verwijzing naar de schadestaat - acht het hof voldoende aangetoond. Op de vraag, zoals door Wagner gesteld, of [geïntimeerde] eigen schuld heeft omdat hij gehouden zou zijn Wagner om nader advies te vragen en dat op te volgen waarbij minder schade zou kunnen ontstaan, behoeft het hof in dit stadium nog niet in te gaan. Wagner heeft haar stellingen op dit punt in deze procedure overigens onvoldoende geconcretiseerd. Zij heeft wel betoogd dat [geïntimeerde] zich wederom tot haar had moeten wenden voor een bijgesteld advies, maar niet waar dit uit voortvloeit en onvoldoende concreet gemaakt op welke wijze alsdan het door [geïntimeerde] opgelopen nadeel zou zijn voorkomen en/of gecompenseerd.
De zorgplicht van Wagner
45. In het voetspoor van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad over optiehandel (zie o.a. HR 26 juni 1998, JOR 1998/147 en HR 11 juli 2003, JOR2003/199), dient tot uitgangspunt te worden genomen dat op Wagner - als professionele effectenbemiddelaar - jegens particuliere, niet professionele, cliënten tot een bijzondere zorgplicht rust, gelet op de grote risico's die verbonden kunnen zijn aan een financieel plan waarmee met geleend geld in effecten wordt belegd. Deze zorgplicht heeft naar zijn aard tot strekking de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, zodat, indien dat gevaar zich verwezenlijkt, bij de toepassing van de in artikel 6:101 BW opgenomen maatstaf fouten van de cliënt die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de professionele effectenbemiddelaar waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten. De omvang van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden specifieke risico's, de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie. Voor de bepaling van die omvang zijn, gelijk hiervoor is vastgesteld, de verplichtingen van Wagner voortvloeiend uit artikel 28 en 33 NR 1999 mede van betekenis, terwijl voorts bij de uitleg van deze bepalingen in aanmerking moet worden genomen dat zij onmiskenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van de (potentiële) cliënten van de effectenbemiddelaar.
46. Ingevolge art. 24, aanhef en onder b, van het Besluit Toezicht effectenverkeer 1995 en art. 28 lid 1 NR 1999 dient de effecteninstelling (waaronder ook de effectenbemiddelaar valt) in het belang van haar cliënten informatie in te winnen, onder meer omtrent hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten, alsmede dat ingevolge art. 33 NR 1999 op de deelnemer de plicht rust belanghebbende op passende wijze gegevens en bescheiden te verschaffen die nodig zijn voor de adequate beoordeling van de door de effecteninstelling aangeboden diensten en de financiële instrumenten waarop die diensten betrekking hebben.
47. Uit deze bepalingen, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat een effecteninstelling, voordat zij een cliënt een beleggingsproduct met geleend geld laat aanschaffen, zich ervan dient te vergewissen dat deze wederpartij inzicht heeft in het gevaar dat voor haar is verbonden aan een dergelijke overeenkomst. In de genoemde bepalingen ligt voorts besloten dat een effecteninstelling met de specifieke omstandigheden van haar wederpartij rekening dient te houden. Zijn de financiële omstandigheden van de wederpartij van dien aard dat het naar algemene maatstaven onverantwoord voorkomt de overeenkomst aan te gaan, dan dient een effecteninstelling zulks te ontraden.
48. Wagner heeft aangegeven dat zij uitgebreid de financiële positie en wensen van [geïntimeerde] in kaart heeft gebracht. [geïntimeerde] heeft dit niet met kracht van argumenten bestreden doch heeft aangegeven dat Wagner niet een - formeel - cliëntenprofiel heeft opgesteld, hetgeen Wagner op haar beurt niet heeft betwist; terecht heeft Wagner echter gesteld dat een dergelijke verplichting in 2000 nog niet bestond en eerst per 1 januari 2002 is gaan gelden. Mitsdien gaat het hof er van uit dat Wagner heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van artikel 28, eerste lid, van de NR 1999.
49. Partijen verschillen zeer duidelijk wel van mening verschillen over het antwoord op de vraag of Wagner in niet mis te verstane bewoordingen [geïntimeerde] heeft gewezen op het (zeer aanzienlijke) risico dat voor deze aan het beleggen met geleend geld was verbonden.
[geïntimeerde] heeft de door Wagner gestelde gang van zaken, hiervoor in r.o. 37 weergegeven, betwist en gesteld dat Wagner slechts positieve voorbeelden heeft genoemd en niet heeft stilgestaan bij de gevolgen van koersdalingen.
50. Wagner heeft aangevoerd dat de bewijslast dat zij zich niet van haar zorgplicht heeft gekweten bij [geïntimeerde] berust. Het hof verwerpt dat standpunt. Het is in beginsel aan de effecteninstelling - waaronder ook de effectenbemiddelaar valt - om bij gemotiveerde betwisting dat zij de informatie die zij aan haar cliënt (vooraf) moet verstrekken ingevolge artikel 33 van de NR 1999, het bewijs te leveren dat zij deze informatie daadwerkelijk heeft verstrekt.
51. Nu Wagner uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden dat zij [geïntimeerde] uitdrukkelijk op de risico's verbonden aan beleggen met geleend geld heeft gewezen, zal het hof Wagner toelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij [geïntimeerde], voorafgaand aan de aanschaf van de door haar geadviseerde producten, indringend heeft gewezen op het risico dat verbonden was met het beleggen met geleend geld en daarbij ook het de gevolgen van koersverliezen en de kans op restschulden - door haar als downside risico betitelde scenario - duidelijk aan de orde is geweest.
52. Het hof zal de verdere beoordeling van deze grieven II tot en met VIIII aanhouden tot na deze bewijslevering.
Nader met betrekking tot grief V
53. Deze grief ziet op het Vastgoed Mixfonds. Ten pleidooie heeft Wagner aangegeven dat de participatie in dit fonds voor [geïntimeerde] zonder verlies zou zijn geëindigd. Het hof verzoekt Wagner om de onderbouwing van dit standpunt bij akte na de bewijslevering in het geding te brengen, evenals, zo mogelijk, nadere gegevens omtrent de resultaten geboekt met het Resultante Fund.
Met betrekking tot grief I (de positie van [geïntimeerde 2B])
54. Deze grief heeft betrekking op de positie van [geïntimeerde 2B] en, in diens verlengde, van FDC. Volgens [geïntimeerde] heeft de rechtbank de rol van [geïntimeerde 2B] te onbeduidend voorgesteld.
[geïntimeerde] stelt dat hij zonder het advies van [geïntimeerde 2B], destijds zijn belastingadviseur, niet met Wagner in contact was gekomen en niet op het idee zou zijn gekomen om de overwaarde van zijn huis in te zetten.
55. Het hof overweegt dat, ook indien [geïntimeerde] gevolgd moet worden in zijn stelling dat [geïntimeerde 2B] de eerste was die heeft gesuggereerd om de overwaarde te benutten voor de wens van [geïntimeerde] om eerder te stoppen met werken, die suggestie als zodanig niet onrechtmatig is. Gegeven de inkomenspositie van [geïntimeerde] en zijn toekomstperspectieven met betrekking tot zijn werk lag het betrekken van de aanzienlijke overwaarde van de woning in de mogelijkheden om deze wens gestalte te geven voor de hand.
56. Dat [geïntimeerde 2B], als eerstelijns adviseur, [geïntimeerde] heeft verwezen naar een meer gespecialiseerde adviseur als Wagner is ook geenszins als onrechtmatig te betitelen. Ook als zou moeten worden vastgesteld dat Wagner bij het vervolgens gegeven advies onzorgvuldig te werk zou zijn gegaan, maakt dat alleen niet dat daardoor ook [geïntimeerde 2B] mede aansprakelijk jegens [geïntimeerde] zou zijn voor de door hem gestelde schade. Daarvoor ontbreekt elke rechtsgrond. Het hof verwerpt ook het standpunt van [geïntimeerde] dat ook [geïntimeerde 2B] moet worden aangemerkt als een effectenbemiddelaar en dat ook op hem de NR 1999 van toepassing zou zijn, nu voor dat standpunt eveneens elke grondslag ontbreekt.
57. Anders ligt het evenwel bij de rol van [geïntimeerde 2B] bij de adviesgesprekken die Wagner heeft gevoerd.
Wagner heeft gesteld dat [geïntimeerde] werd bijgestaan door zijn eigen accountant/belastingadivseur [geïntimeerde 2B] en dat de kennis van [geïntimeerde 2B] aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend (memorie van antwoord, punt 23). [geïntimeerde 2B] heeft een daarmee corresponderend standpunt ingenomen in zijn memorie van antwoord (punt 6): [geïntimeerde 2B] heeft gesteld dat hij de besprekingen met Wagner bijgewoond heeft met name om ervoor te waken dat [geïntimeerde] één en ander goed zou begrijpen.
58. Ten pleidooie heeft [geïntimeerde 2B] evenwel desgevraagd verklaard dat hij [geïntimeerde] tweemaal naar een bespreking met Wagner heeft vergezeld en daarvoor een declaratie heeft ingediend bij Wagner die deze ook heeft voldaan. Het hof trekt hieruit vooralsnog de conclusie dat [geïntimeerde 2B] in dezen is opgetreden als een hulppersoon voor Wagner bij de uitvoering van diens verplichtingen uit de adviesovereenkomst, gelijk [geïntimeerde] heeft gesteld (punt 61, memorie van grieven). Het hiervoor weergegeven standpunt van [geïntimeerde 2B] dat hij bij de gesprekken aanwezig was om over de belangen van [geïntimeerde] te waken, staat hiermee op gespannen voet.
59. Het hof is van oordeel dat, aangezien ook tussen [geïntimeerde] en [geïntimeerde 2B] sprake was van een overeenkomst van opdracht, indien [geïntimeerde 2B], bij de genoemde adviesgesprekken, meer de belangen van Wagner heeft gediend dan die van [geïntimeerde], hij zich ten opzichte van [geïntimeerde] niet gehouden heeft aan zijn verplichting om zich als een goed opdrachtnemer te gedragen. Uit het feit dat [geïntimeerde 2B] voor zijn aanwezigheid bij de genoemde gesprekken en over de betaling door Wagner eerst ten pleidooie helderheid heeft gegeven, leidt het hof vooralsnog af dat [geïntimeerde 2B] bij de adviesgesprekken bij Wagner niet vooreerst heeft laten leiden door het belang van [geïntimeerde]. Het hof zal echter [geïntimeerde 2B], overeenkomstig zijn aanbod, toelaten tot het bewijs van het tegendeel, namelijk dat hij bij de adviesgesprekken van Wagner heeft gewaakt over de belangen van [geïntimeerde].
60. Het hof acht door [geïntimeerde] volstrekt onvoldoende gesteld op grond waarvan FDC - dat eerst, nadat Wagner haar financiële plan voor [geïntimeerde] had opgesteld is opgericht - voor de gevolgen van dit advies van Wagner jegens aansprakelijk zou zijn. Dit geldt ook voor [geïntimeerde 2A], die onbetwist heeft gesteld nimmer in enige (zakelijke) relatie met [geïntimeerde] te hebben onderhouden. Het hof zal bij eindarrest op dit punt het oordeel van de kantonrechter bekrachtigen.
61. Het hof zal de behandeling van grief XI, die ziet op de proceskosten, aanhouden tot na de beoordeling van het geleverde bewijs.
In beide gevoegde zaken
De slotsom
62. Het hof zal, alvorens verder te beslissen, in beide zaken een bewijsopdracht verstrekken aan respectievelijk Aegon, Wagner en [geïntimeerde 2B].
Het komt het hof geraden voor dat de procureurs van Aegon, Wagner en [geïntimeerde 2B] afspraken maken omtrent de volgorde van de te horen getuigen, waarbij, voor zover zij voor hun bewijsopdrachten dezelfde getuigen willen voorbrengen, deze slechts één keer, tegelijkertijd in beide zaken, worden voorgebracht.
De beslissing
Het gerechtshof:
In zaak 0500127
draagt Aegon op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde], alvorens hij de Box + Beleggen" overeenkomsten heeft gesloten, uitdrukkelijk op de daaraan verbonden risico's is gewezen;
bepaalt - voor zover Aegon het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen - dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr J.H. Kuiper, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 10 januari 2007 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de procureur van Aegon uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de procureur van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan;
In zaak 000256
draagt Wagner op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde], voorafgaand aan de aanschaf van de door haar geadviseerde producten, [geïntimeerde] indringend heeft gewezen op de risico's die verbonden waren met het beleggen met geleend geld en dat daarbij ook het de gevolgen van koersverliezen en de kans op restschulden duidelijk aan de orde zijn geweest;
draagt [geïntimeerde 2B] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt
dat hij bij de door Wagner met [geïntimeerde] gevoerde adviesgesprekken waarbij hij - [geïntimeerde 2B] - aanwezig is geweest, heeft gewaakt over de belangen van [geïntimeerde];
bepaalt - voor zover Wagner en [geïntimeerde 2B] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen - dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr J.H. Kuiper, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;
houdt iedere verdere beslissing aan.
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 10 januari 2007 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de procureur van Wagner uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de procureur van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
Aldus gewezen door mrs Verschuur, voorzitter, Kuiper en Zondag, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 29 november 2006.