Uitspraak
Arrest d.d. 6 december 2006
Rolnummer 0400301
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
BSN Beton Service Nederland B.V.,
gevestigd te Franeker,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: BSN,
procureur: J.V. van Ophem,
tegen
Kraanbedrijf Zuidema B.V.,
gevestigd te Harlingen,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Zuidema,
procureur: T.H. Pasma.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 14 mei 2004 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, hierna te noemen de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 17 juni 2004 is door BSN hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Zuidema tegen de zitting van 30 juni 2004.
De conclusie van de memorie van grieven, die tevens een wijziging van eis behelst, luidt:
"om bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden d.d. 14 mei 2004, eventueel onder verbetering of aanvulling der gronden te vernietigen en geïntimeerde alsnog te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant te betalen een bedrag ad € 5.145,16 op de gronden voornoemd, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand over dat bedrag , vanaf 5 december 2003 tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Zuidema verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"in het principaal appèl:
De vorderingen van BSN af te wijzen, hetzij door haar deze te ontzeggen, hetzij door haar niet-ontvankelijk te verklaren. Eén en ander met veroordeling van BSN in de kosten van het geding in beide instanties.
In het voorwaardelijk incidenteel appèl:
Dat het uw Gerechtshof behage bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Leeuwarden d.d. 14 mei 2004, zulks onder verbetering of aanvulling van de gronden, te vernietigen, en de vorderingen aan de incidenteel geïntimeerde alsnog te ontzeggen, hetzij door deze af te wijzen, hetzij door haar niet-ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van de incidenteel geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Door BSN is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"om bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, incidenteel appellante in haar incidenteel appèl niet ontvankelijk te verklaren dan wel het incidenteel appèl van incidenteel appellante af te wijzen met veroordeling van incidenteel appellante in de kosten van het incidenteel appèl."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
De grieven
BSN heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen.
Zuidema heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en in het incidenteel appel:
De wijziging van eis
1. Het hof zal uitgaan van de vordering van BSN als oorspronkelijk eiseres, zoals die na wijziging van eis luidt, nu Zuidema daartegen als zodanig geen bezwaar heeft gemaakt en de eisen van een goede procesorde zich daartegen niet verzetten.
De vaststaande feiten
2. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet voldoende betwist staat tussen partijen in hoger beroep het volgende vast:
(i) BSN heeft in opdracht en voor rekening van Zuidema een betonvloer van 1000 m2 gestort en afgewerkt, waarvoor BSN een bedrag van euro 41.661,90 aan Zuidema heeft gefactureerd.
(ii) Na een betaling van een bedrag van euro 29.661,90 door Zuidema op 20 mei 2003 resteerde in hoofdsom door Zuidema te voldoen een bedrag van euro 12.000,--.
Het eertijds en thans door BSN gevorderde
3. Uit de gedingstukken is voorts af te leiden dat BSN eerder te dier zake van de kantonrechter een veroordelend verstekvonnis ten laste van Zuidema heeft verkregen op 10 oktober 2003 ten belope van een bedrag van euro 5.000,--. De inleidende dagvaarding in het geding dat met dat vonnis is geëindigd, vermeldt dat het te vorderen bedrag toen euro 15.145,16 zou belopen, waarvan euro 12.000,-- aan hoofdsom, euro 2.364,16 aan rente tot 26 juni 2003 en euro 781,-- aan buitengerechtelijke kosten. BSN had haar vordering in dat geding beperkt tot euro 5.000,-- onder reservering van het meerdere. BSN heeft in het thans aanhangige geding in eerste aanleg haar vordering in de inleidende dagvaarding beperkt tot euro 5.000,-- onder afstanddoening van het meerdere.
Voorts in het incidenteel appel:
Met betrekking tot de grief:
4. Het hof zal eerst de in het incidenteel appel opgeworpen grief als de meest ver strekkende grief behandelen. Zuidema heeft weliswaar aangegeven voorwaardelijk incidenteel appelleren, maar heeft te dezen geen voorwaarde
geformuleerd, zodat het hof van een zuiver ingesteld incidenteel appel zal uitgaan.
5. Blijkens de toelichting op de grief stelt Zuidema zich op het standpunt dat het instellen van de onderhavige vordering van BSN als misbruik van procesrecht moet worden aangemerkt, omdat BSN reeds eerder ter zake van de eerder genoemde hoofdsom van euro 12.000,--. een op een gedeelte daarvan betrekking hebbende vordering heeft ingesteld. Het hof overweegt dat het instellen van een geldvordering bij de kantonrechter tot een bedrag van euro 5.000,--, welke vordering onderdeel uitmaakt van een vordering van een veel groter bedrag, ingevolge artikel 93 Rv Pro sub a bij de kantonrechter mogelijk is, mits de rechtstitel van de totale vordering niet is betwist. Die rechtstitel is in de eerste, verstekprocedure, niet betwist. Indien in een dergelijk geval de restantvordering, waarvan in de eerste procedure - zoals in dit geval - geen afstand is gedaan, niet wordt voldaan, verzet niets zich tegen het instellen van een nieuwe vordering tot betaling van dit restantbedrag.
6. De grief faalt derhalve.
Voorts in het principaal appel:
Met betrekking tot grief 1:
7. Blijkens de toelichting op de grief richt de grief zich op het in r.o. 4 van het bestreden vonnis besloten liggende oordeel van de kantonrechter, dat Zuidema in voldoening van het door haar verschuldigde naast de betaling van het bedrag van euro 5.000,-- waartoe zij bij het vonnis van 10 oktober 2003 is veroordeeld, daarenboven twee betalingen van ieder euro 5.000,-- zou hebben verricht.
8. BSN stelt zich in de memorie van grieven op het standpunt dat haar vordering ten laste van Zuidema een beloop heeft van euro 12.000,-- in hoofdsom, vermeerderd met euro 2.364,16 aan rente en euro 781,-- aan buitengerechtelijke kosten en verminderd met een bedrag van euro 10.000,--, bestaande laatstgenoemde bedrag uit een betaling van euro 5.000,-- op 14 juli 2003 en een betaling van euro 5.000,-- op 30 september 2003. BSN voert derhalve, anders de kantonrechter heeft geoordeeld, aan dat Zuidema in plaats van drie slechts twee betalingen van euro 5.000,-- heeft verricht.
9. Zuidema heeft naar het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd gesteld -
en ook geen voldoende gespecificeerd bewijs te dier zake aangeboden -, dat zij
drie betalingen van euro 5.000,-- heeft verricht, zodat het hof van de juistheid van het door BSN op dit punt aangevoerde moet uitgaan.
10. Zuidema heeft geen specifiek tegen het bedrag van euro 2.364,16 aan rente gericht verweer opgeworpen, zodat het hof van de verschuldigdheid ervan moet uitgaan.
11. BSN heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat Zuidema het bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is, nu in het door BSN gestelde niet besloten ligt dat de incassogemachtigde van BSN andere werkzaamheden heeft verricht dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak.
12. Het vorenstaande leidt tot de gevolgtrekking dat de vordering van BSN als oorspronkelijk eiseres voor een gedeelte, groot euro 4.364,16 toewijsbaar is.
Voorts in het principaal en in het incidenteel appel:
De slotsom
13. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering van BSN moet worden toegewezen tot een bedrag van euro 4.364,16 en voor het overige worden afgewezen.
14. Zuidema moet als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van
het geding in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld. Gelet op het in r.o. 5 overwogene, ziet het hof geen aanleiding BSN in plaats van Zuidema met de proceskosten te belasten. Grief 2 in het principaal appel treft derhalve eveneens doel. De kosten van het geding in eerste aanleg zullen worden berekend volgens het liquidatietarief voor de kantonrechters, zoals dat op 14 mei 2004 gold.
De kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel en in het
incidenteel appel zullen worden berekend volgens het liquidatietarief voor de hoven (tarief I; 1,5 pt. à euro 632,--).
Het gerechtshof
In het principaal en in het incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Zuidema om aan BSN te betalen een bedrag van euro 4.364,16, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand over dat bedrag vanaf
5 december 2003 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Zuidema in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van BSN:
in eerste aanleg op euro 230,20 aan verschotten en euro 540,-- aan salaris voor de gemachtigde,
in hoger beroep in het principaal en in het incidenteel appel op euro 311,40 aan verschotten en euro 948,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 6 december 2006.