Uitspraak
Arrest d.d. 6 december 2006
Rolnummer 0500305
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant 1],
2. [appellante 2],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellante 2],
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in voorwaardelijke reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
procureur: mr A.H. Lanting,
voor wie gepleit heeft mr D.J. Boon, advocaat te Zuidhorn,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr P.R. van den Elst,
voor wie gepleit heeft mr K. van Bladeren, advocaat te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 20 december 2002, 8 oktober 2003, 10 december 2003 en 6 oktober 2004 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 27 december 2004 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 6 oktober 2004 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 15 juni 2005.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis op 8 oktober 2003 door de rechtbank te Groningen tussen partijen gewezen te vernietigen, almede het vonnis door de Rechtbank te Groningen op 6 oktober 2004 gewezen te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, bij arrest,
Primair:
a. de tussen partijen gesloten koopovereenkomst d.d. juli 2001 betreffende de onroerende zaak staande en gelegen aan de [adres] te [plaats] te ontbinden en partijen te gelasten tot ongedaanmaking van de wederzijdse prestaties binnen een maand, te rekenen vanaf de dag dat het in dezen te wijzen vonnis aan geïntimeerde is betekend, waarbinnen de woning moet zijn ontruimd door appelanten en de hunnen en de koopprijs vermeerderd met alle door het gerechtshof ten laste van geïntimeerde gebrachte kosten, rente en overige schade (zie hierna onder b en c) door geïntimeerde aan appellanten tegen behoorlijk bewijs van kwijting dient te zijn betaald;
b. geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de door eisers geleden schade ten bedrage van totaal euro 12.924,87, voortvloeiende uit de aankoop van caravan (euro 2.900,--) en kosten ten aanzien van door appellanten ingeschakelde deskundigen (euro 9.501,27 en euro 523,60) te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van deze memorie van grieven (21 september 2005);
Subsidiair:
c. de litigieuze overeenkomst te vernietigen op grond van dwaling ex artikel 6:228 sub b dan wel sub c BW, alsmede geïntimeerde te veroordelen tot schadevergoeding zoals hierboven genoemd onder primair ad b.
Meer subsidiair:
d. geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de door eiseres geleden schade, nader op te maken bij staat en vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 december 2001 tot de dag der algehele voldoening;
meer subsidiair:
e. de litigieuze overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden, in dier voege dat de door appellanten betaalde koopprijs wordt verminderd met het nader te betalen schadebedrag (eventueel op te maken bij staat);
meer meer subsidiair:
f. de gevolgen van de litigieuze overeenkomst te wijzigen op grond van dwaling van appellanten, in dier voege dat de door eiseres betaalde koopprijs wordt verminderd met het nader te bepalen schadebedrag (eventueel op te maken bij staat);
het vorenstaande voor zovel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"de door de Rechtbank Groningen tussen partijen gewezen vonnissen van 8 oktober 2003, 10 december 2003 en 6 oktober 2004 te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, principaal appellanten, tevens incidenteel geïntimeerden - eisers in eerste instantie - in hun vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans aan hen hun vordering te ontzeggen,
een en ander met veroordeling van principaal appellanten, tevens incidenteel geïntimeerden in de kosten van deze procedure in beide instanties, die van de deskundige daaronder begrepen."
Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"Tot afwijzing van de vorderingen in zijn incidenteel appèl met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit onderdeel van de procedure."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten.
Tenslotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben in het principaal appel vier grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel tien grieven opgeworpen tegen het vonnis van 8 oktober 2003, één grief tegen het vonnis van 10 december 2003 en vijf grieven tegen het vonnis van 6 oktober 2004.
De beoordeling
In het principaal en in het incidenteel appel
1. Het hof constateert dat [appellanten] in hoger beroep hun eis hebben gewijzigd, onder andere door aanvulling met een subsidiaire vordering tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling en betaling van schadevergoeding, zonder dat daartegen door [geïntimeerde] een bezwaar is aangevoerd. Nu het hof ook ambtshalve geen aanleiding ziet de eiswijziging strijdig te achten met de eisen van een goede procesorde, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.
2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 tot en met 4 van genoemd vonnis van 8 oktober 2003 is, behoudens na te melden uitzonderingen, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep in zoverre van die feiten zal worden uitgegaan.
3. De grieven I en II in het incidenteel appel van het vonnis van 8 oktober 2003 klagen dat de rechtbank bij de feitenvaststelling niet volledig is geweest.
4. Het hof overweegt dat het de rechter vrij staat uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Hierna zal blijken dat de feiten die [geïntimeerde] aanvullend vastgesteld wenst te zien niet redengevend zijn voor de te nemen beslissing.
5. De genoemde grieven falen.
6. Het hof ziet aanleiding om bij de verdere beoordeling van het geschil onderscheid te maken tussen de verschillende voorwerpen en verontreinigingen waarvan gesteld wordt dat deze zich bevinden in de bodem van het verkochte perceel, te weten:
* een tweetal tanks;
* puin en asbesthoudende materialen;
* metalen en chemicaliën.
Een tweetal tanks
7. Geen grief is gericht tegen het uitgangspunt van de rechtbank (r.o. 13 van het tussenvonnis van 8 oktober 2003) erop neerkomende dat, nu in artikel 10, lid 5 van de koopovereenkomst is bepaald dat [geïntimeerde] niet bekend is met de aanwezigheid in het terrein van ondergrondse tanks zoals olie- en septictanks, en [geïntimeerde] de afwezigheid van tanks in de bodem niet heeft gegarandeerd, [appellanten] het risico van aanwezigheid van de tanks hebben aanvaard.
Derhalve zal ook het hof hiervan uitgaan.
8. Wel is door [appellanten] een grief (grief I in het principaal appel) aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank dat feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [geïntimeerde] op de hoogte is geweest of zou moeten zijn geweest van de aanwezigheid van de tanks door [appellanten], niet zijn gesteld.
9. Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] evenwel tegenover de betwisting door [geïntimeerde] noch in eerste aanleg noch in hoger beroep voldoende gesteld waaruit kan volgen dat [geïntimeerde] ten tijde van de verkoop en levering op de hoogte was of had moeten zijn van de aanwezigheid van beide ondergrondse tanks, zulks bezien in het licht van de, niet door [appellanten] weersproken, stelling van [geïntimeerde] dat zij ten tijde van de sloop van de voormalige woning van haar ouders en de bouw van de nieuwe woning op een deel van hetzelfde perceel (welke woning [geïntimeerde] later in eigendom verwierf en verkocht heeft aan [appellanten]) nog een tiener was en zij toentertijd niet in haar ouderlijk huis woonde in verband met een ziekte.
10. Voorzover de in hoger beroep subsidiair ingestelde vordering tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling, ook betrekking mocht hebben op de tanks (dit is niet geheel duidelijk), faalt deze op grond van het bovenstaande ook, daargelaten de vraag of deze vordering is verjaard zoals [geïntimeerde] heeft betoogd. Immers, van het schenden van een mededelingsplicht door [geïntimeerde] is niet gebleken terwijl een eventuele wederzijdse dwaling in verband met het hiervoor onder 7 omschreven uitgangspunt voor rekening van [appellanten] dient te blijven (vergl. art. 6: 228, lid 2 BW).
11. Grief I in het principaal appel faalt dan ook.
Het puin en de asbesthoudende materialen
12. De rechtbank heeft (in r.o. 10 van het vonnis van 8 oktober 2003) overwogen dat, omdat [geïntimeerde] ten tijde van de verkoop de beschikking had over een in 1984 door Aanemersbedrijf [naam] bij de bouw van de onderhavige woning gemaakte technische omschrijving van de te bouwen woning waarin is vermeld dat er bij de oplevering afbraakpuin in het perceel zal achterblijven, [geïntimeerde] rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat zich nog steeds afbraakpuin in het terrein rond de woning bevond. [geïntimeerde] had daarom ofwel voor de verkoop zelf een onderzoek moeten instellen om ter zake de nodige duidelijkheid te verkrijgen, ofwel [appellanten] dienen te informeren over die mogelijkheid, zodat zij daarmee rekening hadden kunnen houden bij hun aankoopbeslissing, aldus de rechtbank. Vervolgens concludeert de rechtbank (r.o. 11 van genoemd vonnis) dat [geïntimeerde] een tuin heeft geleverd die niet de eigenschappen bezit die [appellanten] op grond van de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst mochten verwachten. Volgens de rechtbank zijn [appellanten] ter zake niet in hun onderzoeksplicht tekortgeschoten. Artikel 10, lid 2 van de koopovereenkomst staat volgens de rechtbank niet in de weg aan aansprakelijkheid van [geïntimeerde] ter zake van de aanwezigheid van asbest, omdat zij met de aanwezigheid daarvan bekend had kunnen zijn. Het beroep op het bepaalde in artikel 7: 23 BW heeft [geïntimeerde] volgens de rechtbank niet voldoende onderbouwd.
13. Hoewel [geïntimeerde] tegen het (kennelijke) oordeel van de rechtbank dat zij, [geïntimeerde], een mededelingsplicht heeft geschonden en dat [appellanten] niet zijn tekortgeschoten in hun onderzoeksplicht en dat [geïntimeerde] geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 10, lid 2 van de koopovereenkomst een aantal bezwaren heeft aangevoerd die het hof vooralsnog niet direct ongegrond voorkomen, zal het hof uit proceseconomische overwegingen die bezwaren thans in het midden laten en eerst ingaan op het beroep door [geïntimeerde] op het bepaalde in artikel 7: 23, lid 1 BW.
14. Grief IX in het incidenteel appel van het vonnis van 8 oktober 2003 klaagt dat de rechtbank ten onrechte het beroep op artikel 7: 23, lid 1 BW heeft verworpen. Ook in de toelichting op grief VI in het incidenteel appel van het vonnis van 8 oktober 2003 wordt hier aandacht aan besteed.
15. Artikel 7: 23, lid 1 BW luidt als volgt:
De koper kan er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden. Bij een consumentenkoop moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is.
16 Gezien het hiervoor sub 13 overwogene zal het hof bij de toepassing van artikel 7: 23, lid 1 BW er veronderstellenderwijs van uitgaan dat [geïntimeerde] een mededelingsplicht heeft geschonden. Dit heeft tot gevolg dat de klachttermijn niet eerder ingaat dan op het moment waarop de koper heeft ontdekt dat de zaak (in zijn ogen) niet aan de overeenkomst beantwoordt.
17. Het hof zal bij de verdere bespreking van het beroep op artikel 7: 23, lid 1 BW onderscheid maken tussen de aanwezigheid van puin als zodanig en de aanwezigheid van asbesthoudend puin en andere asbesthoudende materialen in de bodem van het perceel.
18.1 Wat betreft het puin in de grond staat vast dat [geïntimeerde] eerder genoemde technische omschrijving ten tijde van de sleuteloverdracht op 15 juli 2001 aan [appellanten] heeft overhandigd. Daarmee staat vast dat het geschrift waarvan [appellanten] zelf stellen (inleidende dagvaarding onder punt 6) dat daaruit de aanwezigheid van de puin in de grond van het verkochte blijkt vanaf 15 juli 2001 in hun bezit was. [geïntimeerde] heeft in verband met haar beroep op artikel 7: 23, lid 1 BW hierop nadrukkelijk gewezen, zonder dat [appellanten] daarop specifiek zijn ingegaan.
18.2 Daarenboven heeft [appellant 1] ten pleidooie desgevraagd verklaard dat hij binnen één week na de feitelijke levering van het perceel bij graafwerkzaamheden is gestuit op de aanwezigheid van puin in de grond.
18.3 Op grond hiervan staat naar het oordeel van het hof vast dat [appellanten] omstreeks medio juli 2001 hebben ontdekt dat het verkochte wat betreft de aanwezigheid van puin in de grond (in hun visie) niet aan de overeenkomst beantwoordt. De termijn van artikel 7: 23, lid 1 BW is derhalve op dat moment aangevangen.
18.4 Ten pleidooie is weliswaar op zichzelf terecht aangevoerd dat de termijn van artikel 7: 23, lid 1 BW niet eerder aanvangt dan vanaf het moment waarop, na eventueel nader onderzoek, de aard en omvang van het gebrek voldoende duidelijk is, doch niet is aangevoerd dat en waarom de hiervoor onder 18.1 en 18.2 genoemde feiten niet toereikend zijn om er met voldoende zekerheid van te kunnen uitgaan dat sprake is van de aanwezigheid van (een onaanvaardbare hoeveelheid) puin in de grond van het verkochte.
18.5 Als gesteld en niet weersproken staat voorts vast dat over de aanwezigheid van puin in de grond niet eerder is geklaagd dan bij de brief van de voormalige raadsman van [appellanten] aan [geïntimeerde] van 20 november 2001.
18.6 Het hof acht de termijn van ongeveer vier maanden die is gelegen tussen medio juli 2001 en 20 november 2001 dermate lang dat niet gezegd kan worden dat [appellanten] in dit geval binnen bekwame tijd hebben geklaagd in de zin van artikel 7: 23, lid 1 BW.
19.1 Wat betreft de aanwezigheid van asbesthoudend puin en van andere asbesthoudende materialen in de bodem van het perceel staat tussen partijen vast dat in een rapportage van Hagedoorn Taxateurs en Expertise B.V. van 26 maart 2002 melding wordt gemaakt van de aanwezigheid van asbest in het perceel en in dat rapport wordt geconcludeerd dat sprake is van "verontreiniging van het gehele perceel". Blijkens de rapportage is deze aangevraagd door [appellant 1] en heeft de opname van het perceel plaatsgevonden op 19 februari 2002.
Niet valt in te zien (en dit is ook niet door [appellanten] gesteld) dat deze informatie niet toereikend is om er met voldoende zekerheid van uit te kunnen gaan dat sprake is van een verontreiniging van het perceel met asbest. De termijn van artikel 7: 23, lid 1 BW is derhalve op zijn laatst aangevangen vanaf het moment van kennisname van bedoelde rapportage door [appellanten] Nu geen feiten zijn gesteld die tot een andere conclusie leiden, moet aangenomen worden dat dit rond 26 maart 2002 is geweest.
19.2 [geïntimeerde] heeft (in de toelichting op grief IX in het incidenteel appel van het vonnis van 8 oktober 2003) onweersproken gesteld dat zij zelf niet eerder dan door de inleidende dagvaarding van 11 september 2002 van de aanwezigheid van asbest in kennis is gesteld.
In een als productie 2 bij de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie overgelegde brief d.d. 19 november 2002 van de makelaar van [geïntimeerde], de heer [makelaar], verklaart voornoemde heer [makelaar] dat hij op het punt van het bouwpuin en asbest op 02-09-2002 een brief ontving van mr. P. Bouma (bedoeld zal zijn: Douma, hof) met een uitnodiging voor een gesprek. Evenwel hebben [appellanten] niet gesteld dat bedoelde brief als kennisgeving van de klacht aan [geïntimeerde] kan gelden.
19.3 Hoe dat ook zij, uit het vorenstaande blijkt in ieder geval dat [appellanten] niet eerder dan in september 2002 bij [geïntimeerde] c.s hebben geklaagd over de aanwezigheid van asbest in de grond.
19.4 Het hof acht de termijn van meer dan vijf maanden die is gelegen tussen de ontdekking van het gestelde gebrek en het kennis geven van de klacht dermate lang dat niet gezegd kan worden dat [appellanten] in dit geval binnen bekwame tijd hebben geklaagd in de zin van artikel 7: 23, lid 1 BW.
20. Het hof concludeert dat het beroep op artikel 7: 23, lid 1 BW slaagt wat betreft het puin en de asbesthoudende materialen. Dit leidt tot verval van alle rechten terzake van de gestelde non-conformiteit op deze onderdelen. Het beroep op artikel 7: 23, lid 1 BW treft (ten aanzien van het puin en de asbest) derhalve niet alleen de op (toerekenbare) tekortkoming gestoelde vorderingen van [appellanten], maar ook de subsidiaire vordering tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling, wat er verder zij van het beroep op verjaring terzake van deze vordering (vergelijk het arrest van dit hof d.d. 31 mei 2006, LJN: AX6397 met onder andere verwijzing naar parlementaire geschiedenis en HR 21 april 2006, NJ 2006/272).
21. Mitsdien slagen de grieven in het incidenteel appel in zoverre.
Metalen en chemicaliën
22.1 Het hof constateert dat pas in hoger beroep naar aanleiding van de rapportages van [Environmental Consultants] (hierna: [Environmental Consultans]) aan de vorderingen (kennelijk) mede ten grondslag is gelegd dat de bodem is verontreinigd met chemicaliën en metalen.
Evenwel is niet gemotiveerd gesteld dat deze verontreinigingen reeds ten tijde van de levering in juli 2001 in de bodem aanwezig waren, terwijl zulks gemotiveerd door [geïntimeerde] is betwist (bladzijde 8 onder punt 3 in de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel).
22.2 De enkele stelling (memorie van grieven sub 3.16) dat de ouders van [geïntimeerde] destijds een winkel dreven waarin rattengif werd verkocht en het "bepaald niet uit te sluiten is" dat arseen in verband daarmee in de grond van het verkochte is terechtgekomen, acht het hof volstrekt onvoldoende ter onderbouwing van de vorderingen.
22.3 Een nadere onderbouwing op dit punt had temeer van [appellanten] mogen worden verwacht nu de bevindingen van [Environmental Consultans] dateren van ongeveer vier jaren na de levering van het perceel en ook gezien hetgeen is opgemerkt in het rapport van [Environmental Consultans] van 19 augustus 2005 op bladzijde 36:
"Op basis van beschikbare informatie is de oorzaak van de (sterke) arseenvergiftiging niet eenduidig te verklaren. Mogelijk is als gevolg van het gebruik van bestrijdingsmiddel en gif tegen ongedierte de bodem verontreinigd geraakt met arseen."
In dit verband is van belang dat door [geïntimeerde] is gesteld (bladzijde 7 memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel) dat [appellanten] nog in 2004 alle gewassen op het perceel hebben doodgespoten.
Aldus ontberen de vorderingen in zoverre een deugdelijke feitelijke grondslag.
23. Nu op dit onderdeel niet aan de stelplicht is voldaan, zijn alle vorderingen van [appellanten] (inclusief de eerst in hoger beroep ingestelde subsidiaire vordering tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling) voor zover die betrekking hebben op metalen en chemicaliën, niet toewijsbaar.
De slotsom
24. [geïntimeerde] heeft geen belang meer heeft bij de bespreking van haar overige grieven in het incidenteel appel. Uit het vorenstaande volgt immers reeds dat alle vorderingen van [appellanten] hoe dan ook niet toewijsbaar zijn.
25. Uit het vorenstaande volgt tevens dat het principaal appel, dat tot inzet heeft om meer of anders toe te wijzen dan door de rechtbank is gedaan, geen doel kan treffen. Bij een verdere bespreking van de grieven in het principaal appel hebben [appellanten] dan ook geen belang.
26. Het bewijsaanbod dat [appellanten] hebben gedaan wordt gepasseerd omdat, voorzover al specifiek bewijs van bepaalde stellingen is aangeboden, deze stellingen niet tot toewijzing van het gevorderde kunnen leiden.
27. De in het incidenteel appel bestreden vonnissen moeten worden vernietigd en de vorderingen van [appellanten], inclusief de aanvullende subsidiaire vordering in hoger beroep, dienen te worden afgewezen. [appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in zowel de kosten van de procedure in eerste aanleg (inclusief de deskundigenkosten ad euro 5.979,75) als in de kosten van het principaal en het incidentele appel.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van 8 oktober 2003, 10 december 2003 en 6 oktober 2004 van de rechtbank Groningen
en opnieuw rechtdoende:
wijst af de vorderingen van [appellanten];
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde]:
* in eerste aanleg op euro 193,-- aan verschotten, een bedrag van euro 5.979,75 aan deskundigenkosten en euro 1.356,00 (tarief II, 3 punten) aan salaris voor de procureur,
* in het principaal appel op euro 291,-- aan verschotten en euro 2.682,00 (tarief II, 3 punten) aan salaris voor de procureur;
* in het incidenteel appel op nihil aan verschotten en euro 1.341,00 (tarief II, 3 punten x 50%) aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordelingen;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs Janse, voorzitter, Verschuur en Jongbloed, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 6 december 2006.