Uitspraak
Arrest d.d. 13 december 2006
Rolnummer 0600001
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Noordelijke Beveiligings Organisatie B.V.,
gevestigd te Nieuw-Buinen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna te noemen: NBO,
procureur: mr. P.R. van den Elst,
tegen
mr. P. Tuinman, handelende in zijn hoedanigheid als curator in het faillissement van Reflexa! Detacheringsbureau B.V.,
kantoorhoudende te Leeuwarden,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eisende partij in conventie en verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna te noemen: Reflexa,
procureur: mr. P. Tuinman.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op respectievelijk 19 maart 2002, 21 mei 2002, 24 december 2002, 27 april 2005 en 5 oktober 2005 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 20 december 2005 is door NBO hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen d.d. 24 december 2002, 27 april 2005 en 5 oktober 2005 met dagvaarding van Reflexa tegen de zitting van 4 januari 2006.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het het Gerechtshof te Leeuwarden moge behagen geheel te vernietigen de vonnissen op 24 december 2002, 27 april 2005 en 5 oktober 2005 door de rechtbank Assen, onder zaak-/rolnummer 34848 / HA ZA 01-689 gewezen, en opnieuw rechtdoende alsnog moge behagen bij arrest, voor zover mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.
Reflexa in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen als zijnde ongegrond, met veroordeling, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, van Reflexa tot terugbetaling van hetgeen NBO ter voldoening aan het vonnis waarvan beroep heeft betaald;
II.
te verklaren voor recht dat de overeenkomst tot samenwerking tussen NBO en Reflexa door middel van een aangetekend schrijven d.d. 3 september 2001, met ingang van 3 september 2001, althans tegen de vroegst mogelijke datum nadien, is ontbonden;
III.
Reflexa te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan NBO een bedrag ad euro 150.798,82, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 mei 2002 tot aan de dag der gehele voldoening, zulks als vergoeding van geleden schade, althans een schadebedrag als door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen;
IV.
Reflexa te veroordelen in de kosten vallende op beide instanties, de kosten van het beslag daaronder begrepen."
Bij memorie van antwoord is door Reflexa verweer gevoerd met als conclusie:
"dat het uw Hof moge behagen, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen die door Rechtbank Assen tussen partijen zijn gewezen te bevestigen, zonodig onder aanvulling of verbetering van de gronden en appellante niet ontvankelijk te verklaren in haar beroep, althans haar beroep af te wijzen, onder veroordeling van appellante in de kosten van beide instanties."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
NBO heeft elf grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Nu de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 1 in het aangevallen vonnis van 24 december 2002 noch door grieven noch anderszins is bestreden, zal ook het hof van die feiten hebben uit te gaan.
2. Het gaat in dit geding - samengevat - nog om het volgende.
2.1. Op 1 november 2000 hebben NBO en Reflexa een overeenkomst gesloten tot samenwerking, inhoudende dat NBO voor minimaal 20800 uur op jaarbasis (neerkomend op 160 uren x 10 personen per periode van 4 weken) beveiligingspersoneel van Reflexa zou detacheren ten behoeve van defensieprojecten te Ede en Harskamp.
2.2. Tussen partijen is onenigheid ontstaan over de wijze van invulling van de overeenkomst en de wederzijdse verplichtingen.
Bij brief van haar gemachtigde van 30 augustus 2001 heeft Reflexa haar verplichtingen uit de overeenkomst opgeschort op grond van de stelling dat NBO tegen de afspraken in personeel van Reflexa heeft overgenomen. Tevens is NBO daarbij gemaand een bedrag van fl. 99.790,43 aan openstaande facturen te voldoen.
NBO heeft bij brief van haar advocaat d.d. 3 september 2001 de overeenkomst met ingang van 3 september 2001, althans tegen de vroegst mogelijke datum, ontbonden op grond van de stelling dat Reflexa als gevolg van het feit dat zij niet over voldoende gekwalificeerd personeel beschikt, er niet in slaagt het overeen-gekomen aantal uren in te vullen en aldus in gebreke blijft de overeenkomst correct na te komen.
2.3. Reflexa heeft ter zake van haar gestelde vordering op NBO, na daartoe verkregen verlof, ten laste van NBO conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de ING-bank en de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie). Reflexa heeft vervolgens NBO voor de rechtbank Assen gedagvaard en gevorderd deze te veroordelen tot betaling van de in de dagvaarding genoemde bedragen ter zake van 1) open-staande facturen, 2) gederfde winst, 3) kosten van werving en selectie, 4) kosten van inroostering, 5) kosten van herplaatsing van personeel,
6) schade wegens verlies van goodwill en 7) buitengerechtelijke kosten, alsmede NBO te veroordelen in de proceskosten.
2.4. NBO heeft de vordering weersproken en in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de tussen partijen gesloten overeenkomst bij brief van NBO d.d. 3 september 2001 met ingang van 3 september 2001, althans tegen de vroegst mogelijke datum nadien, is ontbonden, althans deze overeenkomst te ontbinden en Reflexa te veroordelen tot betaling van een bedrag van euro 150.798,82 met wettelijke rente, ter zake van 1) kosten autohuur, 2) kosten wegens verloop van personeel, 3) schade wegens verlies van goodwill, 4) winstderving op project Harskamp, 5) kosten herplaatsing/ontslag personeel, 6) renteverlies ten gevolge van het beslag, 7) managementkosten en 8) juridische kosten, alsmede de proceskosten. In voorwaardelijke reconventie heeft NBO voorts gevorderd veroordeling van Reflexa tot betaling van een bedrag van euro 174.387,74 met wettelijke rente. Alles met veroordeling van Reflexa in de proceskosten.
2.5. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 december 2002 beide partijen tot bewijslevering toegelaten, met dien verstande dat:
-NBO werd toegelaten te bewijzen dat a. Reflexa met een zodanige frequentie en in zodanige mate ongekwalificeerd en onervaren personeel aan NBO beschikbaar stelde dat van NBO redelijkerwijs niet verwacht kon worden te voldoen aan de afnamegarantie van 20800 uur op jaarbasis, en b. NBO heeft voldaan aan hetgeen met betrekking tot het verstrekken van roosters was overeengekomen; en
-Reflexa werd toegelaten te bewijzen dat tussen partijen was overeengekomen dat NBO zou zorgdragen voor de planning van de tien personen ten behoeve van NBO.
2.6. Na de gehouden getuigenverhoren heeft de rechtbank bij vonnis van 27 april 2005 geoordeeld dat van de vordering van Reflexa de hiervoor onder 2.3 genoemde posten 1) en 2) gedeeltelijk toewijsbaar zijn en dat met betrekking tot de posten
3) en 7) de zaak in afwachting van een door Reflexa te nemen akte zal worden aangehouden. De overige posten van de vordering van Reflexa en de (voor-waardelijke) reconventionele vordering van NBO zijn afgewezen. Bij eindvonnis van 5 oktober 2005 heeft de rechtbank van de vordering van Reflexa de posten
1), 2) en 7) toegewezen tot een bedrag van in totaal euro 39.263,08, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2001. NBO is zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
3. Met grief 1 richt NBO zich zowel tegen de haar in het vonnis van de rechtbank van 24 december 2002 gegeven bewijsopdracht als tegen de omvang ervan. Met de grieven 2, 3 en 4 komt NBO - kort samengevat - op tegen de bewijswaardering door de rechtbank in het vonnis van 27 april 2005. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4. Nu geen grief is gericht tegen hetgeen de rechtbank in haar tussenvonnis d.d. 27 april 2005 onder 1.40 heeft overwogen is tussen partijen niet (meer) in geschil dat de overeenkomst voorziet in een afnamegarantie van 20.800 uren op jaarbasis gedurende welke NBO volgens rooster gediplomeerd en gescreend personeel van Reflexa zou betrekken voor het - op detacheringsbasis - uitvoeren van beveiligingswerkzaamheden op de defensieprojecten te Ede en Harskamp. Daarvan uitgaande factureerde Reflexa volgens afspraak wekelijks aan NBO standaard een bedrag van ƒ 18.000,-- excl. btw (ƒ 21.420,-- incl. btw), overeen-komend met 400 uren.
5. De vordering van Reflexa, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, betreft:
1) de door NBO onbetaald gelaten facturen ter zake van uitgevoerde werkzaam-heden conform de afnamegarantie;
2) de als gevolg van de buitengerechtelijke ontbinding door NBO van de over-eenkomst door Reflexa gederfde winst over de maanden september en oktober 2001; en
3) de buitengerechtelijke kosten.
6. Het verweer van NBO tegen de vordering komt in de kern hierop neer dat Reflexa als gevolg van haar eigen tekortkoming niet in staat is geweest steeds de overeen-gekomen uren in te vullen, zodat van NBO niet verwacht kon worden dat zij zich aan de afnamegarantie zou houden. Reflexa kan, aldus NBO, dan ook slechts aanspraak maken op betaling van de daadwerkelijk gewerkte uren, welke uren door NBO reeds zijn voldaan. NBO verwijt Reflexa voorts niet in staat te zijn geweest steeds voldoende gekwalificeerd en ervaren personeel in te zetten.
6.1. Reflexa daarentegen heeft aangevoerd dat het van meet af aan de bedoeling was dat NBO een jaarrooster zou maken en daarin ook de namen van de medewerkers zou invullen, maar dat daarvan niets is terecht gekomen. Volgens Reflexa heeft NBO nagelaten een jaarrooster te maken en aan Reflexa te doen toekomen, zodat zij genoodzaakt was steeds ad hoc de planning en inroostering van haar medewerkers te verzorgen. Reflexa betwist dat het ingezette personeel niet voldoende gekwalificeerd was.
7. Naar het oordeel van het hof kan, zoals hierna nader zal worden overwogen, in het midden blijven welke de afspraken zijn geweest omtrent het inroosteren. Vaststaat dat personeel van Reflexa ten behoeve van NBO beveiligingswerkzaamheden heeft uitgevoerd. NBO heeft met betrekking tot de invulling van die werkzaamheden bij conclusie na enquête als productie 1 weekoverzichten betreffende de perioden 1 t/m 9 en 10 (gedeeltelijk) van 2001 overgelegd. Uit die overzichten blijkt dat, met uitzondering van periode 2, door personeel van Reflexa steeds minder uren zijn gemaakt dan volgens de afnamegarantie. Tot en met periode 9 zijn in totaal 13.210 uren gemaakt, hetgeen neerkomt op een gemiddelde van 1.467 uren per periode van 4 weken. Volgens de afnamegarantie zou het gaan om 1.600 uren per periode, zodat er gemiddeld 132 uren per periode minder zijn "gedraaid".
7.1. NBO heeft weliswaar gesteld dat Reflexa door eigen toedoen niet in staat is geweest de uren volgens de afnamegarantie met voldoende gekwalificeerd personeel in te vullen, maar het had dan toch minst genomen voor de hand gelegen dat NBO daaromtrent direct bij Reflexa had gereclameerd. Gesteld noch gebleken is dat zulks is gebeurd. NBO heeft geen correspondentie kunnen overleggen waarin zij Reflexa op de gestelde tekortkoming heeft gewezen en/of haar in gebreke heeft gesteld. Een eerste inhoudelijke reactie van NBO volgt pas in de brief van haar advocaat van 3 juli 2001 (productie 7 bij conclusie van antwoord), als reactie op de aanmaningen van de gemachtigde van Reflexa om de openstaande facturen te voldoen.
7.2. Ook in haar brief van 15 maart 2001 aan Reflexa (bijlage bij productie 20 bij conclusie van antwoord) wordt door NBO ook op geen enkele wijze ingegaan op het in deze procedure door haar aan Reflexa gemaakte verwijt dat niet alle afgesproken diensten zouden zijn ingevuld. Die brief is bovendien kennelijk in hoofdzaak geschreven naar aanleiding van het door het Ministerie van Defensie reduceren van het aantal uren, als gevolg waarvan NBO vanaf periode 3 aan Reflexa slechts tussen 1.200 en 1.500 per periode zou kunnen garanderen.
7.3. Het hof gaat er op grond van het vorenstaande dan ook vanuit dat, niettegen-staande het personeelsverloop bij Reflexa, de door haar werknemers ten behoeve van NBO te verrichten werkzaamheden conform de aan Reflexa ter beschikking gestelde roosters zijn ingevuld en ook daadwerkelijk uitgevoerd. Voor zover met die werkzaamheden minder uren gemoeid waren dan de door NBO aan Reflexa gegeven afnamegarantie, moet zulks voor rekening van NBO blijven.
8. Dat Reflexa niet steeds gekwalificeerd en ervaren personeel heeft ingezet, is niet komen vast te staan. Uit het door NBO zelf verstrekte overzicht van het personeel dat door Reflexa ten behoeve van de te verrichten werkzaamheden aan NBO is aangeboden (productie 3 bij conclusie na enquête) blijkt immers dat uiteindelijk slechts twee personen niet over een beveiligingsdiploma beschikten. Die personen zijn overigens niet door Reflexa ingezet.
8.1. Door NBO is ook nog gesteld dat in een aantal gevallen door Reflexa personen zijn ingezet die niet in het bezit waren van het vereiste beveiligingspasje. Wat daarvan zij, gesteld noch gebleken is dat zich op dit punt zodanige problemen met de opdrachtgever van NBO hebben voorgedaan dat daardoor ingeroosterde diensten niet zouden zijn ingevuld, noch dat Reflexa tijdig daarop zou zijn aangesproken.
8.2. Het hof gaat voorbij aan de stelling van NBO dat het in te zetten personeel over ervaring in de beveiligingsbranche diende te beschikken en dat het personeel dat Reflexa aanbood daaraan niet steeds voldeed. Omtrent die eis is immers contractueel niets vastgelegd, terwijl de door NBO in eerste aanleg voorgebrachte getuige [getuige] heeft verklaard dat het punt ervaring minder van belang was omdat de werkzaamheden niet veel ervaring vereisten.
9. In het licht van het voorgaande is het door NBO in hoger beroep gedane bewijsaanbod hetzij niet ter zake dienend, hetzij niet voldoende specifiek. NBO heeft immers niet aangegeven in hoeverre de reeds in eerste aanleg gehoorde getuigen in hoger beroep meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan en heeft ten aanzien van de overige in hoger beroep als getuigen opgegeven personen onvoldoende concreet aangegeven op welk van haar stellingen haar bewijsaanbod betrekking heeft en welke van die getuigen daarover een verklaring zouden kunnen geven.
Het bewijsaanbod zal worden gepasseerd.
10. Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat NBO gehouden is de overeengekomen uren van Reflexa af te nemen, dat uit het door NBO als productie 36 overgelegde overzicht blijkt van een nog aan Reflexa te betalen bedrag van ƒ 69.588,94 en dat dit bedrag aan Reflexa zal worden toegewezen.
10.1. Hetgeen het hof aangaande de voorgaande grieven heeft overwogen leidt ertoe dat Reflexa onverminderd recht heeft op nakoming van de door NBO gegeven afnamegarantie.
Het in het door NBO vervaardigde overzicht (productie 36 bij conclusie van antwoord) vermelde bedrag van ƒ 69.588,94 ter zake "teveel gefactureerd" ziet volgens NBO op niet-ingevulde uren door Reflexa, die echter op grond van bovengenoemde overwegingen van het hof wel degelijk voor rekening van NBO komen.
11. Met grief 6 komt NBO allereerst op tegen het oordeel dat de ontbinding door NBO niet rechtsgeldig heeft plaatsgehad.
11.1. De grief is voor wat betreft dit onderdeel tevergeefs voorgedragen. Uit hetgeen het hof hiervoor al heeft overwogen, volgt immers dat geoordeeld moet worden dat niet is komen vast te staan dat Reflexa haar verplichtingen uit de overeen-komst niet is nagekomen. De door NBO voor ontbinding van de overeenkomst aangevoerde grond houdt in rechte derhalve geen stand.
11.2. In de grief voert NBO voorts aan dat de door Reflexa gevorderde schade ter zake van gederfde winst op geen enkele wijze door haar is onderbouwd en dat de vordering op dat punt daarom moet worden afgewezen.
11.3. De rechtbank heeft de schade ter zake van door Reflexa gederfde winst begroot aan de hand van de door NBO overgelegde productiestatistiek "Beveiliging en Opsporing 1999" van het CBS. Het hof volgt de rechtbank in haar berekening van de schade. Uitgaande van een personeelsbestand van 12 personen - conform het contract - vormt het schadebedrag derhalve 8% van het nettobedrijfsresultaat. Gerekend over de laatste twee maanden van de contractsperiode wordt de schade wegens gederfde winst aldus begroot op een bedrag van ƒ 12.480,--.
12. Grief 7 klaagt over hetgeen de rechtbank heeft overwogen aangaande de door Reflexa gestelde schade ter zake de kosten van werving en selectie als gevolg van het voortijdig overnemen door NBO van personeel van Reflexa.
12.1. Reeds nu de rechtbank dit deel van de vordering van Reflexa heeft afgewezen - en daartegen overigens evenmin incidenteel is geappelleerd - ontbeert NBO belang bij een inhoudelijke behandeling van deze grief.
13. Met grief 8 komt NBO - kort gezegd - op tegen afwijzing van haar reconventionele vordering.
13.1. Het hof heeft hiervóór al geoordeeld dat niet gebleken is dat Reflexa tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst. Voor NBO bestond dan ook geen grond de overeenkomst te ontbinden. Hieruit volgt dat de op de ontbinding gericht zijnde vorderingen van NBO dienen te worden afgewezen.
14. Grief 9 keert zich tegen toewijzing van de vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten.
14.1. Uit het door Reflexa in eerste aanleg bij akte van 8 september 2005 overgelegde overzicht blijkt dat door de incassogemachtigde van Reflexa in totaal 141/4 uren zijn besteed aan buitengerechtelijke werkzaamheden waarvoor art. 241 Rv geen vergoeding pleegt in te sluiten. Uit de in de procedure overgelegde correspon-dentie van de incassogemachtigde blijkt ook de redelijkheid van het maken van buitengerechtelijke kosten. Naar het oordeel van het hof is het in rekening gebrachte uurtarief van ƒ 300,-- evenmin onredelijk.
15. Aan grief 10, die zich overigens slechts in algemene bewoordingen keert tegen het verwerpen van het door NBO gedane beroep op haar opschortingsrecht, komt geen zelfstandige betekenis toe. Immers, reeds nu de vordering van NBO niet toewijsbaar is geoordeeld, ontbeert zij deswege haar recht op opschorting van haar jegens Reflexa bestaande betalingsverplichtingen.
16. De eindconclusie luidt dat NBO als de in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd en daarom door de rechtbank terecht in de proceskosten is veroordeeld.
Slotsom
17. De grieven falen.
De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd.
NBO zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld (1 procespunt, tarief V).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt NBO in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Reflexa op euro 1.100,-- aan verschotten en op euro 2.632,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Zandbergen en Hidma, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 13 december 2006.