Uitspraak
Arrest d.d. 20 december 2006
Rolnummer 0400584
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr. P. Tuinman,
tegen
Oldenkamp Smilde B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Smilde,
geïntimeerde in het principaal appel en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Oldenkamp,
procureur: mr. J.V. van Ophem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 1 november 2004 door de rechtbank te Assen, sector kanton, locatie Assen, verder aan te duiden als de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 10 december 2004 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Oldenkamp tegen de zitting van 22 december 2004.
Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"dat het Gerechtshof zal vernietigen het vonnis van de rechtbank Assen, sector kanton locatie Assen van 1 november 2004 met kenmerk 136529 CV EXPL 04-1366 tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog te verklaren voor recht dat de bij brief van 17 april 2003 gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant], nietig is, bij gebrek aan de ex artikel 7:670a lid 1 sub c BW benodigde toestemming van de kantonrechter voor ontslag en alsnog de reconventionele vordering af te wijzen,
met veroordeling van de geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
[appellant] heeft een memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis genomen met als conclusie:
"als vervat in het exploit van de dagvaarding in hoger beroep, alsmede dat het Uw Hof behage geïntimeerde te veroordelen tot betaling van euro 25.090,31 (VIJFENTWINTIGDUIZEND NEGENTIG EURO EN EENENDERTIG EUROCENT), vermeerderd met de wettelijke rente over euro 24.212,51 vanaf 10 mei 2004 tot aan de dag der algehele voldoening."
Bij memorie van antwoord, tevens omvattende incidenteel appel is door Oldenkamp verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"Bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis door de Rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, d.d. 1 november 2004 gewezen, te bevestigen al of niet onder verbetering en/of aanvulling der gronden, met veroordeling van appellant in de kosten van beide instanties."
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
" de besloten vennootschap Oldenkamp Smilde B.V. in haar incidenteel appèl niet ontvankelijk te verklaren, althans het door haar ingestelde hoger beroep af te wijzen en het door de kantonrechter te Assen op 1 november 2004 gewezem eindvonnis, uitgesproken tussen [appellant] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Oldenkamp Smilde B.V., desnodig met verbetering van gronden, te bekrachtigen met veroordeling van Oldenkamp Smilde B.V. in de kosten van het incidenteel appèl."
Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen, terwijl Oldenkamp in het incidenteel appel vijf grieven te berde heeft gebracht.
De beoordeling
Met betrekking tot de vermeerdering van eis
1. [appellant] heeft bij memorie van grieven in het principaal appel zijn eis vermeerderd zoals hiervoor is weergegeven. Oldenkamp heeft zich daartegen niet verzet. Het hof zal dan ook recht doen op de vordering van [appellant] zoals deze na bedoelde vermeerdering is komen te luiden. Het hof merkt hierbij op dat de conclusie van de memorie van antwoord in het incidenteel appel kennelijk berust op een vergissing voor zover [appellant] daarbij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 1 november 2004. Uit hetgeen [appellant] voorafgaand aan die conclusie heeft aangevoerd, blijkt immers zonneklaar dat hij wenst dat dat vonnnis, zowel in conventie als in reconventie, zal worden vernietigd en dat zijn oorspronkelijke vordering, zoals vermeerderd bij memorie van grieven, zal worden toegewezen en dat de reconventionele vordering van Oldenkamp alsnog zal worden afgewezen.
Met betrekking tot de stukken van het geding
2. In de memorie van antwoord, tevens omvattende incidenteel appel merkt Oldenkamp onder "GRIEF 2" in punt 4 op dat onduidelijk is of en hoe de aldaar door haar genoemde bescheiden deel uitmaken van het procesdossier, zonder daaraan evenwel een conclusie te verbinden. Die opmerking leest het hof dan ook niet als een grief gericht tegen het vonnis van 1 november 2004. Het hof constateert dat Oldenkamp bij memorie van antwoord, tevens omvattende incidenteel appel, de bedoelde bescheiden (in kopie) heeft overgelegd, zodat zij in elk geval in hoger beroep tot de stukken van het geding zijn gaan behoren. In het midden kan blijven of die bescheiden, waarover de kantonrechter kennelijk de beschikking had, in eerste aanleg al dan niet op juiste wijze in het geding zijn gebracht.
Met betrekking tot de feiten
3. Met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 2 is overwogen, kan in hoger beroep van het volgende worden uitgegaan.
3.1. [appellant], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 1 juli 1991 in de functie van bedrijfsleider bij Oldenkamp in dienst getreden. Tot en met 30 juni 2003 bedroeg zijn salaris, exclusief vakantietoeslag, euro 4.032,30 bruto per vier weken, welk bedrag per 1 juli 2003 is verhoogd tot euro 4.082,70 bruto. Op de arbeidsovereenkomst was van toepassing de collectieve arbeidsovereenkomst voor het uitvoerend, technisch en administratief personeel in de bouwbedrijven.
3.2. De onderneming van Oldenkamp heeft een VCA-certificaat en een ISO-2000 certificering. In het kader van het verkrijgen van de ISO-2000 certificering is in 1998 de functie van bedrijfsleider omschreven. In deze functieomschrijving (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) is onder meer het volgende opgenomen:
"Plaats in de organisatie
De bedrijfsleider staat direct onder de directeur. Hij ondersteunt de directeur bij het leiden van de onderneming. De bedrijfsleider is contactpersoon richting opdrachtgevers en vervult in de projectorganisatie de rol van projectleider.
...
Verantwoordelijkheden:
...
* het functioneren van het kwaliteitssysteem (als directievertegenwoordiger)
* de veiligheid, inzetbaarheid en betrouwbaarheid van het aanwezige materieel en gereedschap
* de kwaliteit en veiligheid van de projecten die hij als projectleider onder zijn hoede heeft
Taken:
...
* het bewaken van de voortgang, kwaliteit en veiligheid van alle projecten onder zijn hoede (als projectleider)
...
* het houden van werkplekinspecties (vanuit de directie)
...
Bevoegdheden:
* het nemen van actie ten behoeve van het opzetten, implementeren en onderhouden van het kwaliteits- en VGM-zorgsysteem
...
* het bijeenroepen van een vergadering met betrekking tot veiligheid, kwaliteit en beleidszaken
..."
3.3. Het verslag van het Arbo-overleg van 26 februari 1997 en 27 februari 1998 en 11 maart 1999 is ondertekend door [appellant].
3.4. Het plan van aanpak van 10 april 2000, gemaakt op basis van het VGM-overleg van 29 februari 2000, en het plan van aanpak van 6 april 2001, gemaakt op basis van het VGM-overleg van 1 maart 2001, alsmede het concept plan van aanpak van 18 maart 2002 zijn ondertekend door [appellant], VCA coördinator. De afkorting VGM staat voor veiligheid, gezondheid en milieu. In de plannen van aanpak is bij ieder onderdeel opgenomen welke medewerker ter zake actie moet ondernemen.
3.5. Oldenkamp heeft met gebruikmaking van de haar verleende toestemming van de CWI d.d. 2 april 2003 bij brief van 17 april 2003 de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 30 juni 2003. [appellant] heeft zich vervolgens op de nietigheid van deze opzegging beroepen op de grond dat hij een deskundig medewerker is in de zin van artikel 14, eerste lid Arbeidsomstandighedenwet, zodat ingevolge artikel 7:670a, eerste lid sub c BW toestemming van de kantonrechter voor de opzegging vereist is.
3.6. Bij brief van 12 mei 2003 heeft Oldenkamp aan alle medewerkers "in het kader van de regels en voorschriften van de Arbowet 1998" doen toekomen het plan van aanpak 2003. De brief is ondertekend door [appellant], VGM-coördinator. In deze mailing van 12 mei 2003 is ook een korte toelichting gegeven op het beleidsplan 2003, de te verwachten werkzaamheden, de investeringen en opleidingen en is op het missen van gereedschap ingegaan.
3.7. Op grond van het tussen partijen gewezen kort gedingvonnis van de kantonrechter te Assen van 22 september 2003 heeft Oldenkamp het loon tot 1 december 2003 aan [appellant] doorbetaald.
3.8. Bij beschikking van 18 november 2003 is naar aanleiding van een verzoek van Oldenkamp de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover die nog mocht blijken te bestaan, ontbonden per 1 december 2003 onder toekenning van een vergoeding van euro 20.540,-- bruto aan [appellant] ten laste van Oldenkamp
3.9. [appellant] heeft per 1 december 2003 een andere werkkring aanvaard op basis van een overeenkomst voor bepaalde tijd tegen een salaris van euro 3.518,-- bruto per maand.
3.10. In eerste aanleg heeft [appellant] bij inleidende dagvaarding gevorderd voor recht te verklaren dat de bij brief van 17 april 2003 gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst met hem nietig is wegens het ontbreken van de ingevolge artikel 7:670a lid 1 sub c BW benodigde toestemming van de kantonrechter voor ontslag. Daartoe stelde [appellant] dat hij een deskundige werknemer in de zin van artikel 14, eerste lid van de Arbeidsomstandighedenwet is, hetgeen door Oldenkamp is bestreden.
3.11. Oldenkamp heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd terugbetaling door [appellant] van euro 24.212,51 in hoofdsom, zijnde ten onrechte ontvangen loon en vakantiegeld over de periode van 1 juli tot 1 december 2003, vermeerderd met de wettelijke rente. In aansluiting op zijn stellingen in conventie heeft [appellant] betwist dat het gevorderde bedrag onverschuldigd is betaald.
3.12. Bij het vonnis waarvan beroep is in conventie de vordering van [appellant] afgewezen en is in reconventie de vordering van Oldenkamp toegewezen. [appellant] is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
4. In het navolgende zal bij de beoordeling van het geschil worden uitgegaan van de relevante wetsbepalingen, zoals die ten tijde van de opzegging in kwestie luidden.
Artikel 7:670a lid 1, aanhef en onder c (oud) BW luidde destijds:
"De werkgever kan zonder voorafgaande toestemming van de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet opzeggen met een werknemer die:
(...)
c. als deskundige werknemer als bedoeld in artikel 14, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 werkzaam is;"
Artikel 14 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet 1998 (verder Arbowet 1998) hield destijds onder meer het volgende in:
"1. De werkgever laat zich ten aanzien van zijn verplichtingen op grond van deze wet bijstaan door een of meer deskundige werknemers (...).
2. De in het eerste lid bedoelde werknemers (...) verlenen hun bijstand met behoud van hun zelfstandigheid en van hun onafhankelijkheid ten opzichte van de werkgever. De in het eerste lid bedoelde werknemers mogen uit hoofde van een juiste taakuitoefening niet worden benadeeld in hun positie in het bedrijf (...)."
Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat de in artikel 7:670a lid 1, aanhef en onder c (oud) BW geregelde ontslagbescherming erop gericht is dat de deskundige werknemer als bedoeld in artikel 14 lid Pro 1 (oud) Arbowet 1998 zijn werkgever de in die bepaling bedoelde bijstand kan verlenen zonder beducht te hoeven zijn voor benadeling in zijn positie in het bedrijf van de zijde van zijn werkgever.
Met betrekking tot de grieven in het principaal appel
5. De grieven I tot en met III in het principaal appel betreffen alle het oordeel van de kantonrechter, vervat in rechtsoverweging 5.6 van het bestreden vonnis, dat niet aannemelijk is geworden dat [appellant] als deskundig werknemer in de zin van artikel 14 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet moet worden aangemerkt en dat hem op grond daarvan de extra bescherming van artikel 7:670a BW toekwam. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
6. Tussen partijen is niet in geschil dat, indien [appellant] - ten tijde van de opzegging - werkzaam was bij Oldenkamp als een deskundige werknemer als bedoeld in artikel 14, lid 1 (oud) Arbowet 1998, de bij brief van 17 april 2003 gedane opzegging in dat geval vernietigbaar is wegens het ontbreken van de alsdan ingevolge artikel 7:670a, lid 1, aanhef en onder c (oud) BW vereiste voorafgaande toestemming van de kantonrechter en dat [appellant], nu die toestemming in casu ontbreekt, zich daarop dan terecht zou hebben beroepen. Partijen houdt slechts verdeeld het antwoord op de vraag òf [appellant] destijds als deskundige werknemer als bedoeld in artikel 14, lid 1 (oud) Arbowet 1998 bij Oldenkamp werkzaam was.
7. Het, door Oldenkamp betwiste, standpunt van [appellant], ten aanzien waarvan op hem de stelplicht en de bewijslast rust, is dat hij een deskundige werknemer is als bedoeld in artikel 14, lid 1 (oud) Arbowet 1998. In dat verband heeft [appellant] onder meer, samengevat en voor zover thans relevant, het volgende aangevoerd.
[appellant] heeft bij Oldenkamp de functie van bedrijfsleider vervuld. Hij heeft het initiatief genomen tot de VCA- en ISO-certificering. Binnen de organisatiestructuur die ten grondslag ligt aan de VCA- en ISO-certificering is de bedrijfsleider als directievertegenwoordiger verantwoordelijk voor de opzet, de naleving, de instandhouding en de ontwikkeling van het kwaliteitssysteem. Een belangrijk aspect hierin is dat de bedrijfsleider ([appellant]) tevens is aangesteld als VGM-coördinator en als zodanig verantwoordelijk is voor het organiseren van bijeenkomsten en het overleg met het personeel met betrekking tot veiligheid, gezondheid en milieu. [appellant] heeft de VGM-vergadering geleid, het verslag en de agenda gemaakt en de uitnodiging aan de deelnemers gedaan. [appellant] is voorts verantwoordelijk geweest voor het plan van aanpak in het kader van de Arbeidsomstandighedenwet en
- in zijn hoedanigheid van VGM-coördinator - voor de bewaking van de opgestelde risicoinventarisatie en -evaluatie in relatie tot de werkelijke situatie. Het behoorde, aldus nog steeds [appellant], tot de taken van de bedrijfsleider de veiligheid van alle projecten (als projectleider) te bewaken en werkplekinspecties te houden (vanuit de directie) en het behoorde tot de bevoegdheden van de bedrijfsleider actie te nemen ten behoeve van het opzetten, implementeren en onderhouden van het kwaliteits- en VGM-zorgsysteem.
8. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [appellant] met name verwezen naar verantwoordelijkheden, taken en bevoegdheden van de bedrijfsleider, welke zijn vermeld in de functieomschrijving d.d. 12 oktober 1998 (prod.1 bij de dagvaarding in eerste aanleg). Oldenkamp heeft reeds bij conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie betwist dat het daarbij gaat om een omschrijving van de functie van bedrijfsleider, zoals [appellant] die bij haar heeft vervuld. [appellant] heeft daarop vervolgens niet inhoudelijk gereageerd. Bij die stand van zaken kwam en komt reeds daarom aan de onderhavige productie niet die (doorslaggevende) betekenis toe, die [appellant] daaraan blijkens zijn toelichting op grief I in het principaal appel toegekend wil zien.
9. In het kader van de beantwoording van de hiervoor aan het slot van rechtsoverweging 6 vermelde vraag acht het hof allereerst van belang dat [appellant] bij Oldenkamp werkzaam was in de functie van bedrijfsleider en dat hij, zoals de kantonrechter onbestreden heeft vastgesteld, niet expliciet als deskundige werknemer in de zin van artikel 14 (oud) Arbowet 1998 is aangewezen. Voorts acht het hof het met de kantonrechter van belang, nu in het tegendeel een aanwijzing gelegen zou kunnen zijn die zou pleiten voor het standpunt van [appellant], dat op geen enkele wijze is gebleken dat [appellant] in de onderneming van Oldenkamp een ten opzichte van (de directie van) Oldenkamp onafhankelijke positie heeft ingenomen voor wat betreft het tot zijn eigen taak van bedrijfsleider behorende houden van toezicht op de waarborging van de veiligheid en gezondheid van de medewerkers en het waar gewenst nemen van de nodige maatregelen op het gebied van veiligheid en gezondheid. Om dezelfde reden heeft de kantonrechter naar het oordeel van het hof eveneens terecht in aanmerking genomen dat evenmin op enigerlei andere wijze is gebleken dat [appellant] de ondernemingsraad althans het personeel als onafhankelijke deskundige heeft geadviseerd of dat het voor een ieder duidelijk was dat [appellant] daarin een onafhankelijke positie innam en voor de ondernemingsraad althans het personeel als onafhankelijk deskundig werknemer te raadplegen was.
10. Het hof verenigt zich derhalve met hetgeen de kantonrechter heeft overwogen in het met grief II in het principaal appel bestreden citaat uit rechtsoverweging 5.4 van het vonnis van 1 november 2004 en maakt die overwegingen tot de zijne. [appellant] heeft ook in hoger beroep geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat hij de hier aan de orde zijnde onafhankelijke positie wel zou hebben ingenomen.
11. Voor zover [appellant] in de toelichting op grief II onder 3.5 van de memorie van grieven in het principaal appel betoogt dat de kantonrechter in de laatste (vol)zin van rechtsoverweging 5.4 van het bestreden vonnis heeft geoordeeld dat [appellant] geen deskundige werknemer in de zin van de wet is, omdat hij een bepaalde taak (het adviseren van de ondernemingsraad althans het personeel) niet heeft uitgevoerd, mist dat betoog feitelijke grondslag, aangezien de kantonrechter dàt niet heeft overwogen en beslist.
12. Het hof voegt aan het voorgaande nog het volgende toe. De stellingen van [appellant], zoals die hiervoor onder 7 samengevat zijn weergegeven, duiden er naar het oordeel van het hof niet op dat hij als deskundige werknemer als bedoeld in artikel 14, lid 1 (oud) Arbowet 1998 bij Oldenkamp werkzaam was. Uit die stellingen valt veeleer een aanwijzing te putten dat [appellant], mede gelet op de plaats die de bedrijfsleider volgens hem binnen de organisatie van Oldenkamp innam, uit hoofde van zijn functie van bedrijfsleider bij Oldenkamp intern verantwoordelijk was voor de uitvoering (van een deel) van de op Oldenkamp als werkgever rustende verplichtingen op grond van de Arbowet 1998 en dat hij uitsluitend in dat kader (enige) taken had op het vlak van de arbeidsomstandigheden. Een deskundige werknemer als bedoeld in artikel 14, lid 1 (oud) Arbowet 1998 draagt echter geen verantwoordelijkheid ten aanzien van de werkgeversverplichtingen op grond van die wet, maar heeft tot taak de werkgever bijstand te verlenen bij de uitvoering van die verplichtingen.
13. Anders dan [appellant] in de toelichting op grief III onder 3.15 van de memorie van grieven in het principaal appel stelt, kan de omstandigheid dat hij de vergaderingen over arbeidsomstandigheden heeft voorgezeten, op zichzelf niet leiden tot de conclusie dat [appellant] moet worden aangemerkt als een deskundige werknemer als bedoeld in artikel 14, lid 1 (oud) Arbowet 1998.
14. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat ook in hoger beroep niet aannemelijk is geworden dat [appellant] als deskundige werknemer in de zin van artikel 14 (oud) Arbowet 1998 moet worden aangemerkt en dat hem op grond daarvan de extra bescherming van artikel 7:670a (oud) BW toekwam.
15. De grieven I tot en met III in het principaal appel zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.
16. Grief IV in het principaal appel mist na het voorgaande betekenis. Ook zij faalt.
Met betrekking tot het incidenteel appel
17. Oldenkamp vordert in incidenteel appel de bekrachtiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis. Aangezien het principaal appel geen doel treft, heeft zij geen belang bij bespreking van de in incidenteel appel voorgedragen grieven die - behoudens grieven tegen de vaststelling van de feiten - slechts zien op in hoger beroep gehandhaafde verweren. Het incidenteel appel kan dan verder ook buiten behandeling blijven.
Slotsom
In het principaal appel
18. Het appel leidt niet tot vernietiging van het vonnis van 1 november 2004. Dat vonnis zal zowel in conventie als in reconventie worden bekrachtigd. Aan het bewijsaanbod van [appellant] wordt voorbijgegaan. Het is niet gespecificeerd en mist, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, elke relevantie. Er is geen grond voor toewijzing van de in hoger beroep bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (tarief II; 1 punt).
In het incidenteel appel
Nu het incidenteel appel buiten behandeling is gebleven, kan een beslissing omtrent de kosten achterwege blijven.
De beslissing
Het hof:
in het principaal hoger beroep
bekrachtigt het vonnis van 1 november 2004 waarvan beroep, zowel in conventie als in reconventie;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in appel die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Oldenkamp worden begroot op euro 241,-- aan verschotten en euro 894,-- voor salaris van de procureur;
verklaart vorenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
in het incidenteel hoger beroep
verstaat dat het incidenteel appel buiten behandeling blijft.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Zuidema en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 20 december 2006.