Uitspraak
Arrest d.d. 21 maart 2007
Rolnummer 0500573
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Vereniging van Eigenaren [naam] [plaats],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de Vereniging,
procureur: mr. W. Winkel,
tegen
Bouwbedrijf [naam] B.V.,
gevestigd te Emmeloord,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [het Bouwbedrijf],
procureur: mr. J.V. van Ophem.
De inhoud van het in deze zaak op 22 februari 2006 gewezen arrest in het incident schorsing tenuitvoerlegging vonnis ex art. 351 Rv wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.
Het verdere procesverloop
De Vereniging heeft een memorie van grieven (met producties) genomen, waarvan de conclusie luidt:
"te vernietigen het bestreden eindvonnis en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren althans haar deze te ontzeggen, kosten rechtens."
Door [het Bouwbedrijf] is bij memorie van antwoord (met producties) verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd, met als conclusie:
"In incidenteel appèl: dat het Uw Gerechtshof behage bij arrest voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden d.d. 2 november 2005 met rolnummer H 04-652 alsmede het tussenvonnis van de Rechtbank Leeuwarden d.d. 19 januari 2005, voor zover betrekking hebbende op de primaire vordering van eiseres, te vernietigen en opnieuw recht doende de Vereniging te veroordelen om uiterlijk binnen 10 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, mee te werken aan de levering van het perceel water, kadastraal aangeduid als IJLST B 2259, conform de koopovereenkomst, neergelegd in de gerechtelijke schikking d.d. 26 juli 2002, alsmede gedaagde te veroordelen in voldoening van de wettelijke rente ex 6:119a BW, althans ex 6:119 BW, over de koopsom, te berekenen vanaf 31 december 2003 tot en met de dag der algehele voldoening van de koopsom met verwijzing van de Vereniging in de kosten van deze procedure.
In appèl: dat het Uw Gerechtshof behage bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 2 november met rolnummer H 04-652, gewezen door de Rechtbank Leeuwarden, voor zover betrekking hebbende op de subsidiaire vordering van het Bouwbedrijf, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden te bekrachtigen en appellanten te verwijzen in de kosten van beide instanties."
De Vereniging heeft een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep genomen, met als conclusie:
"het bestreden vonnis, voor zover betrekking hebbende op de primaire vordering van [het Bouwbedrijf], te bekrachtigen, kosten rechtens."
Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De beoordeling
in het principaal en het incidenteel appel
1. De Vereniging heeft geen grieven zijn gericht tegen de weergave door de rechtbank van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.9) in het genoemde tussenvonnis van 19 januari 2005 en in rechtsoverweging 1 (1.1 t/m 1.3) van het eindvonnis van 2 november 2005, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
2. Het gaat in dit geding - samengevat - om het volgende.
2.1. De Vereniging is op 3 mei 1991 opgericht. Op gelijke datum is aan haar in eigendom overgedragen het perceel water, kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie B, nummer 2260. [het Bouwbedrijf] is eigenares van het aangrenzend perceel water, genummerd B 2259 (hierna ook: perceel B 2259). Beide waterpercelen tezamen waren aanvankelijk kadastraal bekend onder nummer 2186. De percelen staan in open verbinding met elkaar en vormen tezamen de binnenhaven genaamd [de binnenhaven]
2.2. Op 19 april 1999 heeft de provincie Friesland een beschikking afgegeven met betrekking tot ernst en urgentie en instemmen (deel)saneringsplan voor twee bodemverontreinigingen op de locatie [adres] te [plaats], inhoudende:
"(...) op grond van artikel 29, eerste lid, van de Wet bodembescherming vast te stellen dat de bodemverontreiniging op de locatie [adres] (...) te [plaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie B, kad.nrs. (...) 2186 (...) een geval van ernstige verontreiniging betreft (...)"
2.3. Op 26 juli 2002 hebben partijen, ter beëindiging van een tussen hen in kort geding aanhangig geschil, een vaststellingsovereenkomst, hierna te noemen de gerechtelijke schikking d.d. 26 juli 2002, gesloten met - voor zover heeft van belang - de volgende inhoud:
"1. Het perceel dat Bouwbedrijf [naam] van Kanon c.s. heeft gekocht en dan uitsluitend het gedeelte dat uit water bestaat, wordt door [het Bouwbedrijf] aan de vereniging van eigenaren verkocht voor een bedrag van 45.000 euro.(...)
2. Het sub 1 genoemde perceel wordt hetzij geheel schoon opgeleverd, hetzij met plaatsing van een damwand over een gedeelte van het perceel waarachter de eventueel resterende verontreinigde grond zal worden gestort. De gelegenheid voor het plaatsen van een damwand bestaat tot 15 mei 2003.
3. De levering van het perceel vindt uiterlijk plaats op 31 december 2003.
(...)
5. [het Bouwbedrijf] doen afstand van hun eventuele stemrecht binnen de vereniging van eigenaren onder de ontbindende voorwaarde dat de levering voor 31 december 2003 niet doorgaat.
(...)"
2.4. Grondslag Milieutechnisch Adviesbureau B.V. (hierna: Grondslag) heeft in opdracht van [het Bouwbedrijf] een verkennend bodemonderzoek ter plaatse van het in geschil zijnde perceel water uitgevoerd. Het daarvan opgemaakte rapport d.d.
4 maart 2003 (productie 11 bij conclusie van eis) maakt melding van een zestal grond(meng)monsters, met als conclusie: "(...) Er zijn overwegend lichte verhogingen gemeten, waarbij de streefwaarde wel -, maar de tussenwaarde niet wordt overschreden. (...) Er is geen matig - of sterk verontreinigde grond aangetroffen.".
2.5. De levering van het perceel B 2259 heeft tot op heden niet plaatsgevonden. Bij brief van 27 december 2003 heeft de Vereniging [het Bouwbedrijf] meegedeeld de koopovereenkomst met betrekking tot genoemd perceel buitengerechtelijk te ontbinden.
2.6. De provincie heeft bij brief van 15 juli 2004 aan de Rijksdienst van het Kadaster en de Openbare registers het volgende bericht:
"(...) De bodemverontreiniging ter plaatse is niet geheel verwijderd. Daarom blijft de registratiecode WB gehandhaafd op de percelen kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie B, nrs. 1901, 2259 en 2260 (...)"
2.7. Door Grondslag is in opdracht van [het Bouwbedrijf] nogmaals een verkennend water-bodemonderzoek ter plaatse van perceel B 2259 uitgevoerd. Het daarvan op 22 februari 2005 opgemaakte rapport (productie 2 bij akte na tussenvonnis van [het Bouwbedrijf] d.d. 23 maart 2005) meldt dat op perceel B 2259 en op perceel B 2260 - het aan de Vereniging in eigendom toebehorende perceel water - elk tien slibboringen zijn verricht en de waterbodem is bemonsterd. Van die boringen zijn vijf mengmonsters samengesteld, te weten drie van de sliblaag van perceel B 2259, één van de ondergrond daarvan en één referentiemonster (van perceel B 2260). De resultaten van de analyse van de van de 10 slibboringen op perceel B 2259 genomen mengmonsters luiden:
"(...) Het slibmonster (7/8/9/10) is beoordeeld als klasse 3 (matig verontreinigd). (...)
De slibmonsters (1/2/3 en 4/5/6) zijn beoordeeld als klasse 2 (licht verontreinigd). (...)" Het referentiemonster is beoordeeld als klasse 2 (licht verontreinigd). (...)"
In de conclusies en aanbevelingen van het rapport is vermeld:
"(...) Als het aanwezige slib ter plaatse van de percelen B 2259 en 2260 wordt gebaggerd, zal na rijping categorie 1 grond ontstaan.(...)"
2.8. [het Bouwbedrijf] heeft - na wijziging van eis - gevorderd: primair de Vereniging te veroordelen mee te werken aan de levering van perceel B 2259 conform de koopovereenkomst, neergelegd in de gerechtelijke schikking d.d. 26 juli 2002, met voldoening van de wettelijke rente over de koopsom, en subsidiair voor recht te verklaren dat [het Bouwbedrijf] als eigenaar van het perceel B 2259 van rechtswege lid is van de Vereniging en als zodanig voor een percentage van 68,6% stemrecht toekomt; zowel primair als subsidiair de Vereniging te veroordelen in de kosten van het geding. De Vereniging heeft de vorderingen weersproken.
2.9. Bij eindvonnis van 2 november 2005 heeft de rechtbank de primaire vordering afgewezen en met betrekking tot de subsidiaire vordering verklaard dat [het Bouwbedrijf], eigenaar van het perceel B 2259 als lid dient te worden toegelaten tot de Vereniging en als zodanig voor een percentage van 68,6% stemrecht toekomt. De rechtbank heeft hetgeen meer of anders is gevorderd afgewezen en heeft de proceskosten gecompenseerd.
in het incidenteel appel
3. De in het incidenteel appel opgeworpen richten zich tegen de beslissing van de rechtbank op de primaire vordering van [het Bouwbedrijf]. Voor het geval die grieven zouden slagen, komt het hof niet meer toe aan behandeling van het principaal appel, nu dat zich beperkt tot de beslissing op de subsidiaire vordering van [het Bouwbedrijf]. Om die reden zal het hof eerst het incidenteel appel behandelen.
4. Grief I bestrijdt het oordeel van de rechtbank aangaande de betekenis van de door de provincie Friesland ten aanzien van het perceel B 2259 gehanteerde registratie-code WB in die zin dat de rechtbank ten onrechte er vanuit gaat dat de notering van de code WB een indicatie is voor vervuiling.
4.1. De grief mist feitelijke grondslag voor zover [het Bouwbedrijf] daarin ervan uitgaat dat de rechtbank uit de door de provincie gebezigde code WB een indicatie heeft afgeleid met betrekking tot de - mate van - vervuiling van het onderhavige perceel. In de laatste zin van rechtsoverweging 2.2 heeft de rechtbank immers juist overwogen dat de brief van de provincie van 1 juli 2004 (productie 1 bij akte van de Vereniging d.d. 18 mei 2005) geen uitsluitsel geeft of de aantekening WB in dit geval een indicatie van vervuiling aangeeft. In het verlengde hiervan merkt het hof nog op dat uit de brief van de provincie d.d. 15 juli 2004 (productie 8 bij conclusie van antwoord) evenmin enige indicatie voor de mate van vervuiling kan worden afgeleid.
4.2. In de grief wordt voorts aangevoerd dat het perceel water schoon genoeg is om te worden benut waarvoor het is bedoeld, te weten: binnenhaven c.q. vaarwater. Dit betoog zal hierna worden betrokken bij de behandeling van grief II.
5. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat perceel 2259 niet als "geheel schoon" kan worden aangemerkt. Uit de toelichting op de grief blijkt dat [het Bouwbedrijf] ook - en in wezen vooral - opkomt tegen het oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis van 19 januari 2005 dat er vooralsnog vanuit gegaan wordt dat voor het gebruik van perceel 2259 als binnenhaven, zeker nu dit in verbinding met open vaarwater staat, categorie I als schone grond dient te worden beschouwd, in welk oordeel de rechtbank in haar eindvonnis van 2 november 2005 heeft volhard.
5.1. [het Bouwbedrijf] heeft aangevoerd dat beoordeeld moet worden of het perceel water - dat uitsluitend zal worden gebruikt als binnenhaven - schoon is of niet, en dat het in casu er dus niet om gaat of sprake is van schone grond op de bodem van het water, in het geval het slib op de bodem verworden is tot grond. Om die reden kan, aldus [het Bouwbedrijf], op slib van de waterbodem van het bewuste perceel water niet dezelfde criteria worden toegepast als op grond die voor bewoning wordt gebruikt.
5.2. Voorop staat dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel kan worden beantwoord op grond van de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de gerechtelijke schikking d.d. 26 juli 2002. Het komt immers steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Bij de uitleg van deze schikking zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis.
5.3. Blijkens de tekst van de gerechtelijke schikking d.d. 26 juli 2002 zou het bewuste perceel water hetzij "geheel schoon" worden opgeleverd, hetzij zou de eventueel resterende verontreinigde grond achter een over een gedeelte van het perceel te plaatsen damwand worden gestort. Uit deze laatste zinsnede leidt het hof af dat partijen er kennelijk vanuit zijn gegaan dat de enkele aanwezigheid van verontreinigde grond op de bodem van het perceel aan de uitvoering van de overeenkomst in de weg zou kunnen staan, maar dat dit anders zou zijn indien de (eventueel) verontreinigde grond achter de damwand zou worden gestort. Dat uiteindelijk voor dit laatste - om welke reden ook - niet gekozen is, doet aan het uitgangspunt echter niet af.
5.4. Uit het rapport d.d. 22 februari 2005 van Grondslag blijkt dat de op het onderhavige perceel water genomen mengmonsters uitwezen dat sprake was van hetzij licht, hetzij matig verontreinigd slib. De conclusie van Grondslag luidt dat, als het aanwezige slib ter plaatse van de percelen B 2259 en 2260 wordt gebaggerd, na rijping categorie 1 grond zal ontstaan. Daaruit leidt het hof af dat ten tijde van het uitbrengen van het rapport als gevolg van de geconstateerde verontreiniging van het slib geen sprake was van categorie 1 grond, ten aanzien van welke categorie de rechtbank - in appel overigens niet bestreden - heeft geoordeeld dat grond van deze categorie kan worden aangemerkt als schone grond.
5.5. Nu de door [het Bouwbedrijf] voorgestane uitleg van hetgeen partijen bij het aangaan van de gerechtelijke schikking d.d. 26 juli 2002 met betrekking tot het begrip "schoon" zijn overeengekomen zozeer afwijkt van het uit de tekst van die overeenkomst blijkende uitgangspunt en ook overigens niet zo zeer voor de hand ligt dat die uitleg voor juist gehouden zou moeten worden - het door Grondslag in opdracht van [het Bouwbedrijf] uitgevoerde waterbodemonderzoek zou in dat geval onnodig zijn geweest, immers niet enkel gericht op de waterkwaliteit - volgt uit de eisen van redelijkheid en billijkheid dat [het Bouwbedrijf] de bewijslast draagt van haar stellingen omtrent hetgeen partijen zijn overeengekomen.
5.6. Een bewijsaanbod van [het Bouwbedrijf] ontbreekt echter.
5.7. De conclusie moet dan ook luiden dat niet is komen vast te staan dat het in geding zijnde perceel water (perceel B 2259) "schoon" is als bedoeld in de gerechtelijke schikking d.d. 26 juli 2002, zodat de Vereniging niet gehouden is aan de levering ervan mee te werken.
6. De grieven falen.
in het principaal appel
7. Nu de grieven in het incidenteel appel falen, zal het hof hebben over te gaan tot de behandeling van de grieven in het principaal appel. Met deze grieven komt de Vereniging op tegen het oordeel van de rechtbank dat [het Bouwbedrijf] voldoet aan de vereisten om als lid van de Vereniging te worden toegelaten, dat [het Bouwbedrijf] daarom als lid dient te worden toegelaten en dat haar als zodanig voor een percentage van 68,6% stemrecht toekomt. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
8. [het Bouwbedrijf] heeft in eerste aanleg - subsidiair - gevorderd voor recht te verklaren dat zij als eigenaar van het in geschil zijnde perceel B 2259 van rechtswege lid is van de Vereniging.
8.1. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat een lidmaatschap van de Vereniging van rechtswege op grond van de wettelijke regeling uitgesloten is. Dat oordeel wordt in appel - terecht - niet bestreden. [het Bouwbedrijf] is zich niettemin in hoger beroep op het standpunt blijven stellen dat zij van rechtswege lid is.
8.2. Het hof constateert dat de rechtbank met haar door de grieven in het principaal appel bestreden oordeel omtrent de toelating van [het Bouwbedrijf] als lid van de Vereniging ultra petita is gegaan. Een vordering zoals die door de rechtbank is toegewezen, ligt immers niet voor.
8.3. De vordering zoals ingesteld dient te worden afgewezen.
9. De grieven slagen.
Slotsom
10. Het falen van de grieven in het incidenteel appel en het slagen van die in het principaal appel leidt ertoe dat noch de primaire, noch de subsidiaire vordering van [het Bouwbedrijf] toewijsbaar is. Het vonnis van 19 januari 2005 moet worden bekrachtigd. Het vonnis van 2 november 2005 waarvan beroep, voor zover daarin is verklaard dat [het Bouwbedrijf] als lid tot de Vereniging dient te worden toegelaten en als zodanig voor een percentage van 68,6% stemrecht toekomt, kan dan ook niet in stand kan blijven. Opnieuw rechtdoende zullen de primaire en subsidiaire vorderingen van [het Bouwbedrijf] worden afgewezen.
[het Bouwbedrijf] zal als in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van zowel het geding in eerste aanleg (2 procespunten, volgens tarief II) als van dat in hoger beroep (11/2 procespunten, tarief II).
Het incident tot schorsing tenuitvoerlegging vonnis moet geacht worden nutteloos te zijn ingesteld. Onder die omstandigheden ziet het hof geen aanleiding om een kostenveroordeling in het voordeel van de Vereniging uit te spreken.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het principaal en het incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis van 19 januari 2005 waarvan beroep;
vernietigt het vonnis van 2 november 2005 waarvan beroep, voor zover daarin onder 2 van het dictum is verklaard dat [het Bouwbedrijf], eigenaar van het perceel water, kadastraal aangeduid als [plaats] B 2259, als lid dient te worden toegelaten tot de Vereniging van Eigenaren [naam] [plaats] en als zodanig voor een percentage van 68,6% stemrecht toekomt, als ook voor zover daarin onder 4 van het dictum de proceskosten zijn gecompenseerd,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af de subsidiaire vordering van [het Bouwbedrijf];
veroordeelt [het Bouwbedrijf] in de kosten van het geding en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Vereniging:
in eerste aanleg op euro 241,-- aan verschotten en op euro 1.130,-- aan salaris voor de procureur;
in hoger beroep op euro 376,60 aan verschotten en op euro 1.341,-- aan salaris voor de procureur.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr. Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier, ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 21 maart 2007.