Uitspraak
Arrest d.d. 28 maart 2007
Rolnummer 0400104
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. Zürich Versicherungsgesellschaft AG,
gevestigd te Zürich (Zwitserland),
hierna te noemen: Zürich,
2. Allianz Nederland Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna te noemen: Allianz,
3. Marskramer B.V.,
gevestigd te Gouda,
hierna te noemen: Marskramer,
4. Intertoys Holland B.V.,
gevestigd te Waddinxveen,
hierna te noemen: Intertoys,
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: appellanten,
procureur: mr. J.V. van Ophem,
tegen
Transvemij U.A.,
gevestigd te Hoogeveen,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: TVM,
procureur: mr. A.H. Lanting.
De inhoud van de tussenarresten d.d. 19 oktober 2005 en 9 augustus 2006 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Appellanten hebben een akte genomen, waarna TVM bij akte heeft geantwoord.
Daarna hebben partijen de stukken opnieuw overgelegd voor arrest.
De verdere beoordeling
1. Uit de door TVM genomen akte vloeit, in combinatie met hetgeen is neergelegd in het tussenarrest d.d. 9 augustus 2006 (r.o. 13), voort dat thans van het debat tussen partijen geen onderdeel meer uitmaakt de juistheid van het toepassen van een correctie 25 % op het onderdeel inventarisschade dat deel uitmaakt van het in de akten genoemde totale schadebedrag.
2. Aan appellanten was bij genoemd tussenarrest de gelegenheid geboden om uiteen te zetten waarop hun vorderingen, rekening houdend met hetgeen door het hof was neergelegd in de tussenarresten, thans neerkomen. Uit de door partijen genomen akten volgt in dat verband dat tussen hen thans niet langer in debat is dat het volle schadebedrag dat TVM in hoofdsom aan appellanten is verschuldigd, een beloop heeft van euro 514.908,58. Met betrekking tot dat bedrag staat voorts vast dat TVM reeds heeft voldaan euro 18.906,98 , terwijl TVM thans erkent in totaal nog euro 496.001,60 in hoofdsom te moeten betalen aan appellanten (gezamenlijk). Mitsdien zal TVM worden veroordeeld tot betaling van laatstgenoemd bedrag in hoofdsom. Waar appellanten bepleiten - in essentie weergegeven - dat de betaling dient te worden geïmputeerd op de wijze zoals omschreven in art. 6:44 BW, volgt het hof hen daarin, onder opmerking dat daarvan in het dictum verder geen melding zal worden gemaakt nu noch de stukken noch het petitum een daarop toegesneden inhoud hebben.
3. Bij genoemd tussenarrest was TVM voorts in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of zij haar verweer dat elk causaal verband tussen het schadeveroorzakende feit en de schade - ook lós van het eigen schuldverweer -ontbreekt alsmede haar eventuele overige in hoger beroep nog niet aan de orde geweest zijnde verweren tegen het door appellanten gevorderde, nog wenst te handhaven. TVM is hierop in haar laatstgenomen akte evenwel niet meer ingegaan, zodat het hof, mede gelet op de erkenning door TVM van haar verschuldigdheid van euro 496.001,60 in hoofdsom, het ervoor houdt dat TVM haar (eventuele) verdere verweren niet langer handhaaft.
4. Met betrekking tot de verschuldigde wettelijke rente overweegt het hof als volgt. Uitgangspunt is dat op grond van art. 6:83 BW het verzuim terzake van de schade als gevolg van de onrechtmatige daad van [betrokkene 1] (de veroorzaker van de schade) zonder ingebrekestelling intreedt. Tussen partijen staat vast dat Marskramer en Intertoys tezamen een "eigen risico" hebben van euro 45.378,02, welk bedrag derhalve niet door hun verzekeringen wordt gedekt en tot welk bedrag derhalve door hen schade in hun vermogen wordt geleden als gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis. Nu deze gebeurtenis heeft plaatsgevonden op 14 februari 1995, is TVM over het bedrag van het eigen risico de wettelijke rente verschuldigd met ingang van deze datum. TVM heeft in haar akte met betrekking tot genoemd eigen risico nog een uitsplitsing gemaakt, doch nu Marskramer en Intertoys tezamen bedoeld eigen risico tot genoemd bedrag als schade vorderen vermeerderd met de wettelijke rente, kan een nadere uitsplitsing achterwege blijven. Met betrekking tot de wettelijke rente over de door Marskramer en Intertoys geleden vermogensschade die aan hen als gevolg van de onrechtmatige daad is opgekomen en heeft voortgeduurd in de periode tussen 14 februari 1995 en de tijdstippen waarop door verzekeraars deze schade aan hen is uitgekeerd, is door appellanten geen vordering ingesteld.
5. Voorzover het de door de gesubrogeerde verzekeraars geclaimde wettelijke rente betreft, geldt het volgende. De verzekeraars kunnen in beginsel vanaf het moment van de subrogatie (dat is het tijdstip van uitkering onder de polis aan de benadeelden) jegens TVM aanspraak maken op de wettelijke rente. Gesteld noch gebleken is dat de schade of enig onderdeel daarvan op het moment van uitkering onder de polis nog niet opeisbaar was, zodat thans beslissend is op welke tijdstippen en tot welke bedragen de subrogatie heeft plaatsgevonden (zulks conform de subsidiaire stelling van appellanten). Het hof volgt mitsdien appellanten niet in hun primaire opstelling voorzover deze erop neerkomt dat ook met betrekking tot de door de verzekeraars geleden schade zoals deze is gefixeerd op de wettelijke rente, de datum van het schadeveroorzakende feit beslissend is, nu noch het debat tussen partijen noch de wet daartoe een toereikende grondslag biedt.
6. Tussen partijen is in debat op welke data de verzekeraars hebben betaald aan Marskramer en Intertoys, en ook bestaat geen volledige overeenstemming over de betaalde bedragen.
Met betrekking tot de hoogte van de bedragen overweegt het hof dat uit de opstelling van appellanten zoals deze blijkt uit hun laatstgenomen akte onder punt 3.1, volgt dat zij - thans voorbij gaand aan een hieronder nog uiteen te zetten omrekenfout van guldens in euro's - de wettelijke rente vorderen over het gehele schadebedrag, daarbij geen rekening houdend met meerbedoelde correctie ad 25 % op de inventarisschade. Wel bestaat er tussen partijen overeenstemming over dat de eerste twee door de verzekeraars betaalde bedragen een beloop hebben van euro 226.890,10 en euro 181.512,08. Uitgaande van het door TVM verschuldigde schadebedrag (zie hierboven onder r.o.2) van in totaal euro 514.908,58, resteert ten aanzien van het derde door verzekeraars aan Marskramer en Intertoys betaalde en voor de berekening van de wettelijke rente in aanmerking komende bedrag de somma van ten hoogste euro 106.506,40. Waar appellanten het laatst betaalde bedrag hebben gesteld op fl. 221.772,-- (welk bedrag, anders dan appellanten aangeven overeenstemt met euro 100.635,74), zal het hof uitgaan van een derde betaling ter grootte van euro 100.635,74, waarop dan nog een correctie dient te worden toegepast nu rekening dient te worden gehouden met het eigen risico van Marskramer en Intertoys tot het beloop van euro 45.378,02. Mitsdien dient met betrekking tot de renteberekening over de derde termijn te worden uitgegaan van een beloop van die termijn van (aanvankelijk) euro 55.257,72. Hieronder, in r.o. 8, zal het hof nog nader ingaan op de consequenties voor de berekening van de wettelijke rente die voortvloeien uit het bedrag groot fl. 41.665,50 (euro 18.906,98) dat TVM voorafgaand aan de procedure - en wel op 7 november 1997 - aan verzekeraars heeft betaald.
In het voorgaande ligt besloten dat het hof TVM niet volgt in haar opstelling waaruit zou blijken dat de derde betaling een omvang had van (slechts) euro 42.221,40 , nu te dezer zake niet kan worden gesproken van een toereikend gemotiveerd verweer tegen de opstelling van appellanten zoals deze blijkt uit de akte van 3 december 2002, punt 4 en de daarbij behorende - overigens niet in juiste volgorde genummerde - producties 1 tot en met 4.
7. Met betrekking tot de data waarop elk van de drie betalingen (en daarmee de subrogatie) heeft plaatsgevonden, geldt het volgende.
De rechtbank heeft dienaangaande overwogen (r.o. 2.3 van het eindvonnis d.d. 17 september 2003) dat het eerste voorschot ad fl. 500.000,-- (euro 226.890,10) door assurantiemakelaar Alexander & Alexander (hierna: A&A) is uitgekeerd op 6 april 1995. De rechtbank heeft vervolgens, niet bestreden door een daarop specifiek gerichte grief, in het dictum beslist dat ten aanzien van een bedrag ad euro 141.000,18 de wettelijke rente is verschuldigd met ingang van 6 april 1995, welk bedrag onderdeel uitmaakt van bedoelde eerste betaling ad euro 226.890,10. Naar het hof uit de door beide partijen als laatste genomen akten afleidt, bestaat hierover ook geen verschil van mening tussen partijen. Genoemde datum van 6 april 1995 stemt overeen met die waarop A&A aan Marskramer (ten name van "Blokker BV cs.") berichtte dat laatstgenoemde het bedrag van fl. 500.000,-- (euro 226.890,10) zou ontvangen, tot betaling van welk (totaal)bedrag A&A daaraan voorafgaand zich had gewend tot de diverse (deel)verzekeraars. In het licht van het voorgaande bestaat geen grond om uit te gaan van een andere - latere - datum van betaling (en subrogatie) dan 6 april 1995. Om overeenkomstige redenen heeft met betrekking tot de data van de tweede en derde betaling te gelden dat het hof eveneens zal uitgaan van het daarop betrekking hebbende tijdstip van mededeling door A&A, zodat de tweede betaling geacht moet worden te hebben plaatsgevonden op 9 augustus 1995, en de derde op 25 september 1995. Nu appellanten hierop niet nader zijn ingegaan, dient te worden voorbijgegaan aan de mogelijkheid dat de derde betaling voor het gedeelte dat thans relevant is, mogelijkerwijs enkele dagen eerder is aangekondigd door A&A, zoals dat besloten zou kunnen liggen in de producties 3 en 4 bij de akte d.d. 3 december 2002. Het hof acht voorts onvoldoende grond aanwezig om TVM te volgen in haar niet nader gemotiveerde en op een veronderstelling berustende opstelling dat de betalingen door A&A eerst 14 dagen ná aankondiging daarvan hebben plaatsgevonden.
8. Het voorgaande resulteert erin dat het hof als datum van ingang van de wettelijke rente ten aanzien van de eerste betaling ad euro 226.890,10 zal aanmerken: 6 april 1995.
De datum van ingang van de wettelijke rente met betrekking tot de tweede betaling ad euro 181.512,08 wordt vastgesteld op 9 augustus 1995.
De wettelijke rente met betrekking tot (een deel van) de derde betaling, groot euro 55.257,72 is door TVM verschuldigd vanaf 25 september 1995 tot aan 7 november 1997 (de betaling aan verzekeraars van euro 18.906,98), en met ingang van laatstgenoemde datum is de wettelijke rente door TVM verschuldigd over de somma van euro 36.350,74 tot aan de dag van algehele betaling.
9. Met betrekking tot de expertisekosten ad euro 19.861,39 die appellanten noemen in hun laatstgenomen akte heeft te gelden dat deze kosten tot op heden geen expliciet onderdeel hebben uitgemaakt van de vordering van appellanten, zodat het thans gaat om een nieuwe grond waarop tot een andere uitspraak dan die van de rechtbank dient te worden gekomen, en mitsdien sprake is van een (nieuwe) grief. Nu voorts TVM bezwaar maakt tegen toewijzing van de expertisekosten, dient aan deze nieuwe grief als tardief te worden voorbijgegaan. In dat verband merkt het hof voorts nog op dat uit het debat van partijen niet kan worden afgeleid dat het met betrekking tot de kosten van de expertise gaat om een vordering die de benadeelden geldend zouden kunnen maken jegens de veroorzaker van de schade, zodat dit reeds hierom aan subrogatie door verzekeraars in de weg staat.
10. De conclusie uit het voorgaande luidt als volgt.
De grieven in het principaal appel slagen in die zin dat aan (alle) appellanten tezamen in totaal zal worden toegewezen een bedrag ad euro 496.001,60 in hoofdsom, van welk bedrag de somma van euro 45.378,02 toekomt aan Marskramer en Intertoys tezamen. Daarnaast is TVM aan de verzekeraars de wettelijke rente verschuldigd over de bedragen en vanaf de tijdstippen zoals neergelegd in r.o. 8. Marskramer en Intertoys hebben aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente over hun eigen risico vanaf 14 februari 1995.
Voorzover appellanten meer of anders hebben gevorderd, komt zulks niet voor toewijzing in aanmerking.
In het tussenarrest van 9 augustus 2006 is reeds bepaald dat het incidenteel appel dient te worden verworpen.
11. Mitsdien zullen de beroepen vonnissen worden vernietigd, en dient TVM als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij te worden verwezen in de kosten van zowel de eerste instantie (tarief VII (oud), 6 1/2 punt) als het principaal (tarief VII, 4 punten) en incidenteel appel (tarief VII, 1/2 punt).
12. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven.
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel:
I. vernietigt de vonnissen d.d. 16 januari 2001, 24 september 2002 en 17 september 2003, waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
II. veroordeelt TVM om aan Zürich en Allianz te betalen een bedrag groot euro 450.623,58 (zegge vierhonderdvijftigduizend zeshonderddrieëntwintig Euro 58/100), te vermeerderen met de wettelijke rente over euro 226.890,10 ingaande 6 april 1995 tot aan de dag van algehele voldoening, over euro 181.512,08 ingaande 9 augustus 1995 tot aan de dag van algehele voldoening, over euro 55.257,72 ingaande 25 september 1995 en eindigende op 6 november 1997, en over euro 36.350,74 ingaande 7 november 1997 tot aan de dag van algehele voldoening;
III. veroordeelt TVM om aan Marskramer en Intertoys te betalen een bedrag groot euro 45.378,02 (zegge vijfenveertigduizend driehonderdachtenzeventig Euro 02/100), te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande 14 februari 1995 tot aan de dag van algehele voldoening;
IV. wijst af hetgeen (in hoger beroep) meer of anders is gevorderd;
In het incidenteel appel:
V. verwerpt het beroep;
Met betrekking tot de kosten:
VI. veroordeelt TVM in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van appellanten als volgt te begroten:
in prima: euro 3.200,44 aan verschotten en euro 14.456,-- voor salaris;
in het principaal appel: euro 5.737,20 aan verschotten en euro 10.320,-- voor salaris;
in het incidenteel appel: nihil aan verschotten en euro 1.290,-- voor salaris.
Met betrekking tot de uitvoerbaarheid bij voorraad:
Verklaart dit arrest voor wat de onderdelen II, III en VI van het dictum betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zuidema en Verschuur, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 28 maart 2007.