Uitspraak
Arrest d.d. 2 mei 2007
Rolnummer 0600027
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
procureur: mr P. Tuinman,
tegen
Fortis Bank (Nederland) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: de bank,
procureur: mr J.V. van Ophem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 5 oktober 2005 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 20 december 2005 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de bank tegen de zitting van 5 april 2006.
De bank heeft [appellante] bij exploot van 3 januari 2006 op de voet van art. 126 Rv Pro een vroegere roldatum aangezegd en haar opgeroepen om op 11 januari 2006 te verschijnen.
De conclusie van de memorie van grieven, tevens wijziging van eis, luidt:
"het vonnis van de Rechtbank Assen d.d. 5 oktober 2005 (zaaknummer 44594/HA ZA 03-725), gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en Fortis als eiseres in conventie en gedaagde in reconventie, te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest uitvoerbaar:
in conventie
Fortis Bank (Nederland) N.V. in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze aan haar te ontzeggen;
in reconventie
Fortis Bank (Nederland) N.V. te veroordelen tot betaling aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting de somma van € 258.126,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 april 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
in conventie en in reconventie
Fortis Bank (Nederland) N.V. te veroordelen in de proceskosten in conventie en in reconventie in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door de bank verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het door appellante ingestelde hoger beroep te verwerpen en het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, al dan niet onder verbetering van (rechts)gronden, met verwijzing van appellante in de kosten van de procedure."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft dertien grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Grief I is gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in r.o. 1 (genummerd van a tot en met r) van het vonnis waarvan beroep. [appellante] heeft in dit verband naar voren gebracht dat zij haar bezwaren tegen de feitenvaststelling aan de hand van een aantal voorbeelden zal toelichten. Vervolgens heeft zij uitsluitend bezwaren geformuleerd tegen de onderdelen h., j., k., o. en m. van r.o. 1.
1.1 Het hof overweegt dat volgens vaste jurisprudentie als grieven uitsluitend worden aangemerkt de gronden die de appellant aanvoert ter onderbouwing van zijn betoog dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn (onder meer HR 14 oktober 2006, NJ 2006, 620). Nu de grief uitsluitend bezwaren behelst tegen de hiervoor vermelde onderdelen van r.o. 1 en tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank voor het overige niet is gegriefd, zal ook in hoger beroep - behoudens de hiervoor bedoelde uitzonderingen - van die feiten worden uitgegaan.
2. De grief strekt in de eerste plaats ten betoge dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet [appellante] zelf, maar haar echtgenoot [echtgenoot van appellante] (verder: [echtgenoot van appellante]) de in r.o. 1 onder h., j., k. en o. bedoelde bedragen van de rekening van [appellante] naar de effectenrekening van [echtgenoot van appellante] heeft overgemaakt. Zij was daarvan niet op de hoogte, aldus [appellante].
2.1 Wat betreft de in r.o. 1 onder h., j. en k. bedoelde overboekingen zal het hof, gelet op de betwisting door [appellante], niet als vaststaand aannemen dat deze overboekingen door [appellante] zélf zijn verricht. In zoverre slaagt de grief.
2.2 Het hof overweegt dat in r.o. 1 onder o. slechts is overwogen dat vanaf een van de rekeningen van [appellante] bedragen van respectievelijk ƒ 44.000,00, ƒ 20.000,00 en ƒ 13.222,26 naar de effectenrekening van [echtgenoot van appellante] zijn overgeboekt. De rechtbank heeft niet vastgesteld wie deze overboekingen heeft verricht. In zoverre faalt de grief.
3. [appellante] komt met de grief voorts op tegen r.o. 1 onder m. en wel voor zover daarin is overwogen dat met de speculatie in aandelen en opties via de effectenrekening tot (naar het hof begrijpt) 1 januari 2000 een winst is gemaakt van € 79.565,78 en dat de winst tot maart 2000 een bedrag van € 149.783,14 beliep. Volgens [appellante] heeft de rechtbank verzuimd om melding te maken van het feit dat het hierbij om de brutowinst ging, waarbij geen rekening is gehouden met de aanzienlijke kosten die gemoeid waren met de verschillende transacties. Deze kosten bedroegen in totaal € 175.879,67, zodat per saldo sprake is van een verlies, aldus [appellante].
3.1 Het hof overweegt dat de rechtbank de door haar genoemde bedragen kennelijk heeft gebaseerd op de producties 33 en 40 van de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie in prima. Deze producties betreffen de overzichten van de toevoegingen en onttrekkingen met betrekking tot de effectenrekening 64.28.22.913 - die destijds op naam stond van [echtgenoot van appellante] - gedurende de periodes juli 1999 tot en met december 1999 respectievelijk juli 1999 tot en met 6 maart 2000.
3.2 Het hof is van oordeel dat uit de hiervoor bedoelde overzichten niet, althans niet zonder meer, kan worden afgeleid dat de door [echtgenoot van appellante] gemaakte transactiekosten hierin reeds verdisconteerd zijn, zoals de bank bij memorie van antwoord (p. 7/8) heeft opgemerkt. Gelet hierop zal het hof niet als vaststaand aannemen dat de transactiekosten - waarvan de hoogte gelet op de betwisting door de bank thans in het midden wordt gelaten en waarop mogelijk in het vervolg van dit arrest zal worden teruggekomen - al verwerkt zijn in de hiervoor in r.o. 1 onder m. bedoelde bedragen. In zoverre slaagt de grief.
4. Of het gedeeltelijk slagen van de grief [appellante] ook baat, zal worden bezien aan de hand van de beoordeling van de overige grieven.
Aanduiding van het geschil
5. De bank vordert in de eerste plaats dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van (in hoofdsom) € 275.237,73. Dit onderdeel van de vordering betreft de som van de saldi van de volgende rekeningen die [appellante] bij de bank aanhoudt:
* rekening-courant met nummer 64.44.03.268 € 19.474.85 (C)
* flexibel maanddeposito met nummer 64.44.07.751 € 240.484,74 (C)
* rekening-courant met nummer 64.44.03.314 € 228.664,29 (D)
* effectenrekening met nummer 64.28.22.913 € 715,30 (D)
* annuïteitenhypotheek met nummer 64.38.01.081 € 62.308,08 (D)
* lineaire hypotheek met nummer 64.38.14.035 € 243.509,65 (D).
6. Voorts vordert de bank dat [appellante] wordt veroordeeld om een bedrag van € 7.086,24 aan haar te betalen. Zij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat zij dit bedrag op 2 juli 2004 ten gunste van rekening 64.44.03.314 heeft gecrediteerd wegens teveel betaalde rente ten aanzien van het derde kartaal van 2003, terwijl dit bedrag ook al is verdisconteerd in haar vermindering van eis bij conclusie van repliek, tevens van antwoord in reconventie, terzake van teveel betaalde rente. De bank vordert het bedrag terug uit hoofde van onverschuldigde betaling c.q. ongerechtvaardigde verrijking.
7. De verweren van [appellante] - voor zover in hoger beroep nog van belang - komen kort samengevat op het volgende neer:
a. de bank heeft met betrekking tot rekeningnr. 64.44.03.314 (rekening-courant) ten minste een bedrag van € 24.420,00 teveel aan rente in rekening gebracht;
b. de verschuldigdheid van de debetsaldi van de rekeningnrs. 64.44.03.314 en 64.28.22.913 (de effectenrekening) wordt betwist met een beroep op dwaling. Volgens [appellante] is zij tot het verlenen van medewerking aan de overdracht van de effectenrekening uitsluitend bewogen op grond van de eerder door haar verstrekte borgstellingen. Bij het verstrekken van de borgstelling is [appellante] er vanuit gegaan dat aan [echtgenoot van appellante] geen verder krediet zou worden verstrekt dan vermeld in de kredietoffertes van de bank. In strijd met de tekst van deze offertes zijn aan [echtgenoot van appellante] veel méér geldmiddelen ter beschikking gesteld, als gevolg waarvan het risico dat [appellante] als borg liep vele malen groter was dan zij op grond van de tekst van de offertes had kunnen voorzien, terwijl de bank haar daarover niet deugdelijk heeft geïnformeerd. Ook heeft de bank haar niet ingelicht over de - in afwijking van de kredietvoorwaarden - eenzijdige en risicovolle samenstelling van de portefeuille. Als de bank haar wel behoorlijk had geïnformeerd, zou zij zich niet borg hebben gesteld, zou [echtgenoot van appellante] niet in zo'n grote mate van de bank financiële middelen verstrekt hebben gekregen en zou het verlies niet zo groot zijn geweest. [appellante] beroept zich daarom op vernietiging van de borgtocht-overeenkomsten wegens dwaling. Op dezelfde grond heeft [appellante] gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst tot overdracht van "de rekeningen" (waarbij het hof begrijpt dat [appellante] hierbij uitsluitend het oog heeft op de hiervoor bedoelde effectenrekening) omdat zij meende dat zij daaraan niet kon ontkomen vanwege de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht met de bank. [appellante] roept ook van deze overeenkomst de vernietiging in;
c. de bank heeft in het kader van haar dienstverlening ten behoeve van [echtgenoot van appellante] niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van haar had mogen worden verwacht. De bank is op de volgende punten jegens [echtgenoot van appellante] tekortgeschoten:
* de bank heeft geen cliënten-/risicoprofiel opgesteld, als gevolg waarvan omvangrijke kredieten aan [echtgenoot van appellante] konden worden verstrekt waarmee zeer eenzijdig is belegd in risicovolle fondsen;
* de bank heeft haar waarschuwingsplicht verzaakt en [echtgenoot van appellante] niet gewezen op de risico's die hiermee waren gemoeid;
* de bank heeft een beleggingsbeleid toegestaan in strijd met het in de effectenkredietportefeuille omschreven uitgangspunt dat de portefeuille voldoende gespreid moest zijn;
* de bank heeft nagelaten om in de loop van 2000 schadebeperkende maatregelen te treffen, waaronder begrepen het eigenmachtig geheel of gedeeltelijk afbouwen van de portefeuille.
Als gevolg van de tekortkomingen van de bank heeft [echtgenoot van appellante] tot een bedrag van € 118.049,20 (zijnde het netto negatief resultaat van de beleggingen, rekening houdend met het koersverlies en de aan de bank voldane kosten ad € 175.879,67) schade geleden, die voor rekening van de bank dient te komen. [echtgenoot van appellante] heeft zijn vordering op de bank bij akte van cessie van 26 november 2003 aan [appellante] gecedeerd en [appellante] beroept zich, in het geval zij iets aan de bank verschuldigd zou zijn, primair op verrekening met de vordering die zij uit hoofde van deze cessie op de bank heeft;
d. de bank heeft in de periode van 25 april 2002 tot 5 augustus 2002 zonder recht of toestemming van [appellante] (en kennelijk in opdracht van [echtgenoot van appellante]) ten laste van rekening 64.28.22.913 (de effectenrekening) bedragen tot een totaalbedrag van € 26.599,57 afgeboekt, terwijl deze rekening destijds al op naam van [appellante] stond. De effectenrekening dient daarom met dit bedrag gecrediteerd te worden, te vermeerderen met de rente die de bank vanaf 25 april 2002 over dat saldo in rekening heeft gebracht. [appellante] beroept zich subsidiair op verrekening met dit bedrag;
e. in het geval het beroep op dwaling ter zake van de overeenkomst tot overdracht van de effectenrekening niet wordt gehonoreerd, stelt [appellante] zich op het standpunt dat de bank in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door zonder opgave van redenen haar medewerking te weigeren aan het in december 2000 door [appellante] gedane verzoek om haar kredietfaciliteiten te verschaffen teneinde opnieuw een onroerende zaak te kunnen kopen. Als gevolg hiervan kon [appellante] niet voldoen aan haar fiscale herinvesteringsplicht (met het oog waarop de hiervoor bedoelde transactie diende plaats te vinden) en dreigt zij een schade te lijden van € 70.368,00, waarvoor de bank aansprakelijk is. Voorts heeft de bank zonder opgave van redenen geweigerd om conform het verzoek van [appellante] van 13 december 2002 het saldo van rekening 64.44.07.751 (waarop de betreffende gelden waren gestort) tegen een gunstiger rentepercentage uit te zetten. [appellante] ontving over het flexibel maanddeposito een creditrente van gemiddeld circa 3%, terwijl aan de lineaire hypotheek (die ter vermijding van boeterente na de verkoop van de "Singelpassage-panden" niet was afgelost) een debetrente van 6,5% was verbonden. Hierdoor verloor [appellante] op jaarbasis een bedrag van € 8.071,85. Nu de bank niet heeft gereageerd op het hiervoor bedoelde verzoek, is zij toerekenbaar tekortgeschoten jegens [appellante], althans is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat het hiervoor bedoelde renteverschil over 2003 voor rekening van [appellante] blijft. De bank dient dit verschil derhalve aan [appellante] te vergoeden.
7.1 [appellante] beroept zich in het geval zij iets aan de bank verschuldigd zou zijn op verrekening met de hiervoor bedoelde vorderingen, waarvan zij stelt dat zij die op de bank heeft.
8. [appellante] heeft, voor het geval haar beroep op verrekening in conventie wordt gepasseerd, in reconventie gevorderd dat de bank wordt veroordeeld om (in hoofdsom) een bedrag van € 247.508,52 aan haar te betalen, zijnde het totaalbedrag van de in r.o. 7 a. tot en met e. vermelde vorderingen.
9. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.
10. [appellante] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en wel in die zin dat zij thans ter zake van de gederfde rente (zie r.o. 7 onder e.) de door haar geleden schade heeft gesteld op een bedrag van € 18.688,61.
de bespreking van de overige grieven
11. De bank heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis door [appellante]. Nu het hof ook geen aanleiding ziet om ambtshalve te oordelen dat deze eiswijziging in strijd komt met de regels van een goede procesorde, zal het hof arrest wijzen op grond van de vermeerderde eis.
12. Grief II is in de eerste plaats gericht tegen r.o. 4.3 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank een opsomming heeft gegeven van de verweren van [appellante] tegen de vordering van de bank c.q. de stellingen die [appellante] aan haar vordering ten grondslag legt. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte nagelaten om een aantal van haar verweren c.q. stellingen te vermelden en te bespreken. Het gaat hierbij om het verweer dat teveel rente in rekening is gebracht, het beroep op dwaling met betrekking tot de overeenkomsten van borgtocht en de overeenkomst tot overdracht van de effectenrekening aan [appellante], de stellingen inzake de onbevoegd door de bank gedane overboekingen vanaf de effectenrekening alsmede de stellingen inzake de weigering van de bank om mee te werken aan het uitzetten van het saldo op het flexibel maanddeposito tegen een gunstiger rentepercentage en de weigering om mee te werken aan het herinvesteren van de gelden die zijn vrijgekomen na verkoop van de "Singelpassage-panden".
12.1 Grief III is gericht tegen r.o. 5.3 en heeft tevens betrekking op de omstandigheid dat de rechtbank bij de beoordeling van de vordering van de bank niet is ingegaan op het hiervoor vermelde beroep op dwaling.
12.2 Met grief V maakt [appellante] bezwaar tegen r.o. 5.4 en wel voor zover de rechtbank heeft overwogen dat "de strijd tussen partijen gaat om hetgeen in de reconventie is gevorderd". In de toelichting op de grief heeft [appellante] verwezen naar de inhoud van grief III.
12.3 Ten slotte stelt [appellante] in grief XI eveneens haar beroep op dwaling met betrekking tot de hiervoor bedoelde overeenkomsten aan de orde.
13. Wat betreft de grieven II en III wordt allereerst overwogen dat [appellante] terecht heeft gesteld dat de rechtbank de door haar bedoelde verweren en stellingen ten onrechte onbesproken heeft gelaten. In zoverre slagen de grieven. Zoals hierna zal blijken uit de bespreking van de hiervoor bedoelde verweren en stellingen kan dit [appellante] echter niet baten.
14. Nu grief V enkel een verwijzing naar grief III bevat, heeft deze grief geen zelfstandige inhoud en behoeft zij derhalve geen bespreking.
15. De grieven II, III en XI lenen zich voor een gezamenlijke bespreking voor zover het om het beroep op dwaling gaat.
16. Het hof begrijpt uit het betoog van [appellante] dat haar beroep op dwaling met betrekking tot de overeenkomsten van borgtocht niet op zichzelf staat, maar de opmaat vormt voor haar beroep op dwaling met betrekking tot de overeenkomst tot overdracht van de effectenrekening. Nu de vernietiging van de overeenkomsten van borgtocht in de visie van [appellante] kennelijk een noodzakelijke schakel vormt om laatstbedoelde overeenkomst te kunnen vernietigen, zal het hof - in weerwil van de omstandigheid dat [appellante] uit hoofde van een eigen schuld door de bank wordt aangesproken en derhalve niet als borg - allereerst ingaan op de vraag of [appellante] bij het sluiten van de overeenkomsten van borgtocht heeft gedwaald. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
16.1 Uit de tekst van de in geding zijnde overeenkomsten blijkt dat - zoals de rechtbank ook als vaststaand heeft aangenomen en waartegen [appellante] vervolgens geen grief heeft aangevoerd - [appellante] zich ten gunste van de bank tot een maximumbedrag van de in de overeenkomsten genoemde bedragen borg heeft gesteld voor [echtgenoot van appellante] "tot zekerheid voor al hetgeen de hoofdschuldenaar aan de Bank schuldig is of zal worden uit hoofde van overeenkomsten van geldlening, kredietverlening of uit welke andere hoofde ook." [appellante] heeft evenmin een grief opgeworpen tegen r.o. 5.11 voor zover de rechtbank daarin heeft overwogen dat zij ([appellante]) zich "welbewust borg heeft gesteld voor iedere schuld van [echtgenoot van appellante] aan Fortis". Het hof is van oordeel dat reeds vanwege deze omstandigheid niet valt in te zien dat [appellante] bij het sluiten van de overeenkomsten van borgtocht op de door haar gestelde grond van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan.
16.2 Voorts wordt overwogen dat [appellante] haar stellingen op dit punt uitsluitend baseert op de schending van de inlichtingenplicht met betrekking tot de omvang van de verstrekte kredieten, de samenstelling van de effectenportefeuille en de constructie van bevoorschotting in het kader van het effectenkrediet (ook wel: hefboomwerking). Dit betoog gaat er evenwel aan voorbij dat [appellante] zich als borg jegens de bank had verbonden voor iedere schuld van [echtgenoot van appellante] aan de bank, zodat de risico's die [appellante] in haar hoedanigheid van borg liep bepaald niet beperkt bleven tot (de kredietverlening in het kader van) de beleggingen door [echtgenoot van appellante] via de effectenrekening. Gelet hierop is het hof van oordeel dat [appellante] geen toereikende feiten en omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot honorering van haar beroep op dwaling met betrekking tot de overeenkomsten van borgtocht. Het had namelijk bij deze stand van zaken primair op haar eigen weg gelegen de borgtocht nader te omschrijven en te beperken.
16.3 Voorts overweegt het hof dat [appellante] onvoldoende gemotiveerd is opgekomen tegen de stellingen van de bank dat overstanden door [echtgenoot van appellante] na attendering hierop door de bank werden aangezuiverd en derhalve feitelijk niet werden toegestaan en dat, waar - zoals hierna zal blijken - niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de portefeuille van [echtgenoot van appellante] eenzijdig en risicovol was samengesteld, voor de bank terzake geen mededelingsplicht bestond.
17. Wat betreft het beroep op dwaling met betrekking tot de overeenkomst tot overdracht van de effectenrekening overweegt het hof dat [appellante] in dit verband enkel heeft gesteld dat zij op dezelfde wijze als bij de overeenkomsten van borgtocht heeft gedwaald, omdat zij meende dat zij niet aan eerstgenoemde overeenkomst "kon ontkomen" wegens de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de borgstelling, terwijl de bank niet heeft duidelijk gemaakt waarom [appellante], die buiten iedere gemeenschap van goederen met [echtgenoot van appellante] is gehuwd, "zo maar" de schuldenpositie van [echtgenoot van appellante] zou overnemen.
17.1 Het hof kan [appellante] in dit betoog niet volgen. Zoals hiervoor reeds overwogen hebben [echtgenoot van appellante] en [appellante] een gezamenlijk verzoek bij de bank ingediend teneinde te bewerkstelligen dat de rechten en verplichtingen uit hoofde van de effectenrekening, die tot dan toe op naam van [echtgenoot van appellante] stond, aan [appellante] zouden worden overgedragen. [appellante] heeft op geen enkele wijze geadstrueerd wat de eventuele rol van de bank in dit verband is geweest, laat staan dat zij toereikende feiten heeft gesteld die - indien bewezen - tot het oordeel zouden kunnen leiden dat sprake is van een van de situaties als bedoeld in art. 6:228 BW Pro. Voor zover [appellante] heeft beoogd te stellen dat de onderhavige overeenkomst op grond van dwaling vernietigd zou moeten worden vanwege de (beweerde) dwaling die zich in het kader van het sluiten van de overeenkomsten van borgtocht zou hebben voorgedaan, overweegt het hof dat dit betoog reeds afstuit op de verwerping van de stellingen van [appellante] op dat punt.
18. Gelet op het vorenstaande faalt grief II eveneens voor zover deze het beroep op dwaling aan de orde stelt en faalt grief III in haar geheel. Dit brengt mee dat grief XI wegens gebrek aan belang geen bespreking behoeft.
19. Wat betreft de stellingen van [appellante] met betrekking tot de beweerdelijk onbevoegd gedane overboekingen (in totaal drie) die de bank tussen 25 april 2002 en 5 augustus 2002 (kennelijk) in opdracht van [echtgenoot van appellante] vanaf rekening 64.28.22.913 tot een bedrag van € 26.599,57 heeft gedaan, overweegt het hof als volgt.
19.1 De bank heeft bij conclusie van dupliek in reconventie in prima allereerst betwist dat zij op 25 april 2002 (op welke datum zij tot een totaalbedrag van € 13.099,57 ten laste van de effectenrekening overboekingen heeft verricht) al op de hoogte was van het gezamenlijk verzoek van [echtgenoot van appellante] en [appellante] tot overdracht van de rekening. Volgens de bank heeft dit verzoek haar pas op 26 april 2002 bereikt, zodat [echtgenoot van appellante] op 25 april 2002 nog als rekeninghouder moest worden aangemerkt.
19.2 Het hof overweegt dat [appellante] - terwijl dat wel op haar weg had gelegen - bij memorie van grieven niet op dit verweer ingegaan. Zij heeft ter onderbouwing van de grief voor zover het om dit onderdeel gaat enkel verwezen naar hetgeen zij in eerste aanleg hieromtrent reeds had opgemerkt. [appellante] heeft derhalve in zoverre haar stellingen in het licht van het gemotiveerde verweer van de bank niet voldoende onderbouwd, zodat met betrekking tot de overboekingen op 25 april 2002 als vaststaand wordt aangenomen dat deze niet onbevoegd zijn verricht. De grief faalt in zoverre.
19.3 De bank heeft voorts betwist dat zij ná de wijziging van de tenaamstelling van de effectenrekening (rechtstreeks) in opdracht van [echtgenoot van appellante] een aantal overboekingen ten laste van de effectenrekening heeft verricht. Zij heeft in dit verband verwezen naar de algemene machtiging, die [appellante] op of omstreeks 15 maart 2002 aan [echtgenoot van appellante] heeft verstrekt. [echtgenoot van appellante] was op grond van deze machtiging wel bevoegd om namens [appellante] opdrachten te geven voor het verrichten van overboekingen ten laste van de effectenrekening, aldus de bank. [appellante] heeft hier tegenover gesteld dat zij op grond van de - door de bank opgestelde - tekst van de overeenkomst tot contractsoverneming er op mocht vertrouwen dat [echtgenoot van appellante] de hiervoor bedoelde opdrachten niet meer kon geven, ook niet op basis van een in het verleden door haar aan [echtgenoot van appellante] verstrekte volmacht. De contractsoverneming vormde volgens [appellante] in ieder geval een inperking van de eerder verstrekte machtiging, waarmee de bank rekening had behoren te houden.
19.4 Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [echtgenoot van appellante] op grond van de door [appellante] verstrekte algemene machtiging als zodanig bevoegd was om namens haar opdrachten tot overboeking aan de bank te geven. Nu in het meergenoemde "Gezamenlijk verzoek overdracht rekening(en)" van 25 april 2002 slechts wordt vermeld dat - voor zover hier van belang - ten laste van "de rekeningen" geen betalingen meer kunnen geschieden in opdracht van de oude rekeninghouder valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom [echtgenoot van appellante] op grond van de aan hem verstrekte machtiging niet bevoegd zou zijn om op grond van de hiervoor bedoelde machtiging opdrachten namens [appellante] te geven. Onder deze omstandigheden kan dan ook niet staande worden gehouden dat de bank de desbetreffende overboekingen heeft verricht zonder dat daar een opdracht aan ten grondslag lag van iemand die ter zake bevoegd was en dat de bank door het uitvoeren van die opdracht(en) tekortgeschoten is jegens [appellante]. Ook dit onderdeel van de grief faalt derhalve.
20. Het hof is van oordeel dat ook los van het vorenstaande het betoog van [appellante] met betrekking tot de na 26 april 2002 (beweerdelijk) onbevoegd gedane overboekingen geen doel kan treffen en overweegt daartoe als volgt.
20.1 De bank heeft zich ook tegen de stellingen van [appellante] op dit punt verweerd op de grond dat [appellante] ingevolge de van toepassing zijnde algemene voorwaarden van de bank gehouden is om de door de bank naar haar gezonden bevestigingen, rekeningafschriften, nota's of andere opgaven terstond na ontvangst te controleren. Bij constatering van een onjuistheid of onvolledigheid is een cliënt verplicht om de bank daarvan zo spoedig mogelijk in kennis te stellen (art. 12). Indien dat niet binnen twaalf maanden nadat de stukken redelijkerwijs geacht kunnen worden de cliënt te hebben bereikt is gebeurd, dan geldt op grond van art. 13 van Pro de algemene voorwaarden dat de inhoud van de stukken geacht moet worden door de cliënt te zijn goedgekeurd. [appellante] ontving iedere twee weken een rekeningafschrift van de effectenrekening en had derhalve uiterlijk eind augustus 2003 bij de bank omtrent het beweerdelijk onbevoegd handelen moeten protesteren. Dit heeft zij - aldus nog steeds de bank - niet gedaan, zodat haar stellingen op dit punt tardief zijn. [appellante] heeft in reactie op dit verweer naar voren gebracht dat zij pas in het kader van de onderhavige procedure de "onbevoegd" verrichte transacties gewaar is geworden. Tot dat moment had zij de bankafschriften van de bank niet zelf ontvangen, zodat zij redelijkerwijs niet de gelegenheid heeft gehad om bezwaar te maken. [appellante] heeft voorts een beroep gedaan op art. 6:233 BW Pro juncto art. 6:236, aanhef en onder g, BW en op die grond de vernietiging van de desbetreffende algemene voorwaarden ingeroepen. De bank heeft daar tegenover gesteld (bij conclusie van dupliek in reconventie) dat dit beroep moet worden verworpen omdat het in dit geval niet gaat om een verjarings- of vervaltermijn die korter is dan een jaar.
20.2 Het hof is van oordeel dat het beroep van [appellante] op art. 6:233 BW Pro juncto art. 6:236, aanhef en onder g, BW moet worden verworpen op de door de bank aangegeven grond. Het gaat immers om een termijn die precies op een jaar is gesteld, zodat geen sprake is van een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt.
20.3 Voorts overweegt het hof dat de stelling van [appellante] dat zij niet zélf de desbetreffende bankafschriften heeft ontvangen, naar alle waarschijnlijkheid verband houdt met haar stelling (conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie, onder punt 26) dat, naar haar achteraf is gebleken, [echtgenoot van appellante] "vele (..) poststukken in deze aangelegenheid" voor haar heeft achtergehouden. Voor zover [appellante] heeft willen betogen dat [echtgenoot van appellante] ook de desbetreffende bankafschriften voor haar heeft achtergehouden is het hof van oordeel dat, wat er verder ook van deze stelling zij, in ieder geval geen sprake is van een situatie dat de desbetreffende bankafschriften geacht moet worden [appellante] niet te hebben bereikt en dat een beroep van de bank op art. 13 van Pro de hiervoor bedoelde algemene voorwaarden niet opgaat. De bank heeft in dit verband terecht betoogd dat sprake is van de uitzonderingssituatie als bedoeld in art. 3:37 lid Pro 3, tweede volzin, BW, nu het (beweerdelijk) door [echtgenoot van appellante] onderscheppen van de bankafschriften die bestemd waren voor [appellante] in de risicosfeer van laatstgenoemde ligt en derhalve rechtvaardigt dat zij het nadeel daarvan draagt. Gelet hierop slaagt ook het verweer van de bank dat de klachten met betrekking tot de onderhavige overboekingen als tardief moeten worden aangemerkt.
21. Grief II faalt derhalve eveneens voor zover het om de beweerdelijk onbevoegd gedane overboekingen gaat.
22. Het hof kan [appellante] evenmin in haar standpunten volgen voor zover zij de bank verwijten maakt op het punt van de fiscale herinvesteringsplicht en de hoogte van de rente over het creditsaldo op rekening 64.44.07.751 (het flexibel maanddeposito). Hieromtrent wordt overwogen als volgt.
23. [appellante] heeft met betrekking tot de weigering van de bank om haar kredietfaciliteiten te verschaffen - met behulp waarvan zij de woning van haar dochter zou kunnen kopen teneinde te voldoen aan de op haar rustende fiscale herinvesteringsplicht - enkel gesteld dat de bank dit verzoek zonder opgave van redenen heeft afgewezen. De bank heeft deze stelling gemotiveerd betwist en in dit verband onder meer naar voren gebracht dat zij op grond van diverse redenen - die er in de kern op neerkomen dat er in december 2000 aan de zijde van [appellante] en [echtgenoot van appellante] onvoldoende aanvullende financiële middelen aanwezig waren, op grond waarvan aan de dienst der lening (het hof begrijpt: aan de financiële verplichtingen jegens de bank) voldaan zou kunnen worden - niet bereid was de gevraagde financiering te verstrekken. Dit is volgens de bank ook (telefonisch) aan [appellante] en [echtgenoot van appellante] meegedeeld. [appellante] heeft de weergave van de gang van zaken door de bank, alsmede de zakelijke inhoud van de telefonische mededeling, vervolgens niet gemotiveerd weersproken. Het hof stelt dan ook vast dat [appellante] haar stellingen op dit punt in het licht van het gemotiveerde verweer van de bank onvoldoende heeft onderbouwd, zodat reeds om die reden geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de bank gehouden zou zijn om de beweerdelijk door [appellante] geleden schade te vergoeden.
23.1 Overigens is het hof - los van het vorenstaande - van oordeel dat [appellante] geen toereikende feiten heeft gesteld op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat het (beweerdelijk) ongemotiveerd weigeren van een lening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden beschouwd en dat de bank uit dien hoofde gehouden zou zijn om de (beweerde) schade, die voortvloeit uit het niet (kunnen) voldoen aan de fiscale herinvesteringsplicht, aan [appellante] te vergoeden. Wat dit laatste aspect betreft is tevens van belang dat, zoals de bank terecht heeft opgemerkt, [appellante] kennelijk geen aanleiding heeft gezien om zich na de afwijzing van haar kredietverzoek door de bank tot een andere kredietinstelling te wenden, teneinde een poging te wagen om alsnog de financiële middelen te verwerven om de onroerende zaak te kunnen kopen. Het hof voegt hier aan toe dat [appellante] ook niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat andere banken destijds wél bereid zouden zijn geweest om haar een krediet te verschaffen zodat zij de woning van haar dochter had kunnen kopen.
23.2 De grief faalt in zoverre.
24. Wat betreft de (beweerde) weigering van de bank om te voldoen aan het verzoek van [appellante] om het creditsaldo van rekening 64.44.07.751 tegen een gunstiger rentepercentage uit te zetten, overweegt het hof dat - daargelaten het antwoord op de vraag of, zoals de bank naar voren heeft gebracht en [appellante] vervolgens heeft betwist, de bank er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat [appellante] de bij brief van 13 december 2002 gegeven opdracht bij brief van 21 januari 2003 weer heeft ingetrokken - ook dit onderdeel van de vordering van [appellante] niet toewijsbaar is.
24.1 [appellante] beroept zich in dit verband primair op een toerekenbare tekortkoming van de bank, waarbij zij er kennelijk vanuit gaat dat het enkele niet uitvoeren van een opdracht reeds als tekortschieten in de zin van art. 6:74 BW Pro moet worden beschouwd. Hiervan is evenwel eerst sprake indien de bank tekort zou zijn geschoten in een op haar rustende verbintenis. Er is evenwel gesteld noch gebleken dat de bank de opdracht van [appellante] in december 2002 heeft aanvaard dan wel anderszins zonder meer verplicht zou zijn geweest om de opdracht uit te voeren.
24.2 Nu [appellante] ook geen toereikende feiten heeft gesteld op grond waarvan het niet uitvoeren van de opdracht in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden beschouwd, is de vordering evenmin op de subsidiaire grondslag toewijsbaar.
24.3 De grief faalt ook op dit onderdeel.
25. [appellante] maakt met grief IV bezwaar tegen r.o. 5.3 van het vonnis van beroep en wel voor zover de rechtbank heeft overwogen dat de bank haar vordering met een bedrag van € 28.579,89 heeft verminderd zonder dat in het verweer daarvoor aanleiding kon worden gevonden. Volgens [appellante] heeft de eiswijziging juist naar aanleiding van een door haar gevoerd verweer plaatsgevonden.
25.1 Het hof is van oordeel dat [appellante] geen belang heeft bij beoordeling van de grief. Wat er ook zij van de vraag of de bank haar eis eigener beweging dan wel naar aanleiding van een verweer van [appellante] heeft gewijzigd, vast staat dat het bedrag dat de bank thans aan rente heeft berekend en waarvan de rechtbank bij het bestreden vonnis is uitgegaan, correct is.
26. De grieven VI, VII en IX hebben betrekking op de beweerde schending van de zorgplicht door de bank jegens [echtgenoot van appellante] in het kader van de diensten, die de bank aan [echtgenoot van appellante] bij diens beleggingsactiviteiten heeft verleend. Deze grieven zullen hierna achtereenvolgens worden besproken.
27. [appellante] maakt met grief VI bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 5.6 van het bestreden vonnis) dat de relatie tussen [echtgenoot van appellante] en de bank aangemerkt moet worden als een zogenoemde execution only-relatie. Volgens de rechtbank heeft [appellante] haar stelling dat het om een adviesrelatie ging onvoldoende onderbouwd, terwijl de overige omstandigheden van het geval wijzen op het bestaan van execution only-relatie. In dit verband heeft de rechtbank gewezen op de omstandigheid dat [echtgenoot van appellante] zich bediende van een eigen (mobiel) koersinformatiesysteem, dat hij na sluitingstijd van het bankkantoor in Assen ook orders plaatste alsmede dat hij op enig moment is overgestapt naar internetbroker Alex, destijds onderdeel van Bank de Labouchere N.V. [appellante] heeft in de toelichting op de grief gesteld dat zij - anders dan de rechtbank heeft overwogen - in eerste aanleg diverse voorbeelden heeft gegeven van beleggingsadviezen die aan [echtgenoot van appellante] zijn verstrekt en dat de heer [betrokkene 1] van de bank [echtgenoot van appellante] verschillende keren eigener beweging van advies heeft gediend. De relatie moet dan ook als een adviesrelatie worden gekwalificeerd, aldus [appellante].
27.1 Het hof overweegt hieromtrent dat, ook indien uitgegaan zou worden van de juistheid van de stellingen van [appellante] op dit punt, hierop niet het oordeel kan worden gebaseerd dat de bank aansprakelijk is voor het (uiteindelijke) verlies dat [echtgenoot van appellante] met zijn beleggingsactiviteiten in de periode medio 1999 - 2002 heeft geleden. Hiertoe wordt overwogen dat [appellante] heeft nagelaten om voorbeelden te geven van concrete adviezen die een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur gelet op alle omstandigheden van het geval niet had mogen geven zonder daarbij in strijd te komen met de op de bank rustende zorgplicht jegens [echtgenoot van appellante]. [appellante] heeft immers enkel vermeld (memorie van grieven, p. 9) dat [betrokkene 1] voornoemd aan [echtgenoot van appellante] heeft geadviseerd om aandelen in (bijvoorbeeld) KPNQ, Siemens A.G. en Baan te (ver)kopen en dat hij deze adviezen ook heeft opgevolgd, maar zij heeft in het geheel niet onderbouwd waarom deze adviezen in het licht van de hiervoor vermelde maatstaf als een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de bank moeten worden aangemerkt en evenmin of deze adviezen uiteindelijk hebben bijgedragen tot de door [echtgenoot van appellante] op de beurs geleden verliezen. Daar komt bij dat, hoewel grief IX zich wel keert tegen r.o. 5.10 van het bestreden vonnis, in de toelichting op deze grief geen bezwaar wordt aangevoerd tegen het in r.o. 5.10 vervatte oordeel van de rechtbank dat [echtgenoot van appellante] pas na het "maken van winst en aanzienlijke transactiekosten met de effectenhandel" via de bank, kennelijk grotendeels het schip is ingegaan met de € 272.000,00 die hij heeft ingezet door via Alex aandelen te kopen, terwijl de aandelen die hij bij de bank in portefeuille had niet bijzonder riskant of speculatief waren, maar zijn meegesleept in de - toen nog trage maar gestadige - daling van de aandelenbeurzen totdat zij op 31 juni 2002 een negatief rendement kenden van € 106.724,48.
27.2 Onder de hiervoor geschetste omstandigheden kan in het midden blijven of de relatie tussen de bank en [echtgenoot van appellante] een adviesrelatie betrof dan wel gekwalificeerd moet worden als een execution only-relatie.
27.3 De grief faalt.
28. Grief VII is gericht tegen r.o. 5.7 van het bestreden vonnis en wel - naar het hof begrijpt - tegen de overweging van de rechtbank dat op de bank geen bijzondere zorgplicht als bedoeld in HR 26 juni 1998, RvdW 1998, 138 rustte. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat [echtgenoot van appellante] naar eigen zeggen nauwelijks in opties handelde, terwijl er ten tijde van zijn speculaties ten laste van de effectenrekening bij de bank geen sprake was van handel in aandelen waarvan toen bekend was dat deze een zeer groot risico op aanzienlijk verlies meebrachten. [appellante] maakt bezwaar tegen deze overweging op de grond dat zij aan de hand van de producties in eerste aanleg heeft uiteengezet hoe de samenstelling van de aandelenportefeuille van [echtgenoot van appellante] in de voor dit geding relevante periode was. Volgens [appellante] heeft zij daarmee genoegzaam beargumenteerd en aannemelijk gemaakt dat de handel van [echtgenoot van appellante] in belangrijke mate betrekking had op aandelen die ook in periode 1999-2000 als risicovol moesten worden aangemerkt. De rechtbank heeft dan ook - aldus nog steeds [appellante] - ten onrechte overwogen dat van een bijzondere zorgplicht als bedoeld in onder meer het genoemde arrest van de Hoge Raad in de relatie tussen de bank en [echtgenoot van appellante] geen sprake is geweest.
28.1 Ook deze grief faalt. Het hof overweegt hiertoe dat het enkel verwijzen naar een aantal overzichten waarop de samenstelling van de beleggingsportefeuille gedurende een bepaalde periode is vermeld, niet kan worden aangemerkt als een toereikende motivering van de stelling dat de handel in aandelen door [echtgenoot van appellante] destijds als risicovol moet worden aangemerkt, terwijl [appellante] ook verder haar stellingen op dit punt niet op toereikende wijze heeft onderbouwd. Overigens overweegt het hof dat de enkele omstandigheid dat het om risicovolle beleggingen zou gaan, niet - zoals hiervoor reeds overwogen - zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat de bank tekortgeschoten is jegens [echtgenoot van appellante] in die zin dat zij de op haar rustende zorgplicht jegens laatstgenoemde heeft geschonden. Of dat laatste het geval is, is volgens vaste jurisprudentie afhankelijk van alle omstandigheden van het geval en niet alleen van de vraag of de handel in de desbetreffende aandelen destijds als risicovol moest worden beschouwd.
29. [appellante] komt met grief IX op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet valt in te zien dat de bank tekortgeschoten is in de (volgens de rechtbank: beperkte) zorgplicht, die op de bank jegens [echtgenoot van appellante] rustte. Volgens [appellante] is de bank op een aantal concrete punten wel degelijk jegens [echtgenoot van appellante] tekortgeschoten, waarbij zij ter onderbouwing van de grief heeft verwezen naar p. 41 van haar conclusie antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie in prima. Het hof verwijst in dit verband naar de samenvatting van de stellingen van [appellante] zoals hiervoor vermeld in r.o. 7 onder c. Deze stellingen - waarvan de verwerping door de rechtbank hoofdzakelijk besloten ligt in haar conclusie dat geen sprake is geweest van schending van de zorgplicht (r.o. 5.10) - zullen hierna afzonderlijk worden besproken. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
30. [appellante] verwijt de bank in de eerste plaats dat zij heeft verzuimd om - zoals art. 28, eerste lid, van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 voorschrijft - een cliënten-/risicoprofiel op te stellen. Zij heeft evenwel geen grief aangevoerd tegen r.o. 5.8 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat ten tijde van het aangaan van de in geding zijnde relatie tussen de bank en [echtgenoot van appellante] deze verplichting nog niet gold. Het hof gaat er daarom vanuit dat de bank in zoverre niet tekort is geschoten, waarbij nog zij vermeld dat [appellante] de stelling van de bank op dit punt - inhoudende dat bedoelde verplichting pas sinds 1 september 2001 geldt, terwijl dit voorschrift met toestemming van de Autoriteit Financiële Markten tot 1 september 2002 niet werd toegepast - ook niet gemotiveerd heeft betwist.
30.1 Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat op de bank de verplichting rustte om in het kader van het verlenen van effectenkredieten informatie in te winnen omtrent de financiële positie van [echtgenoot van appellante] en de door hem opgedane beleggingservaring alsmede de beleggingsdoelstelling die hij nastreefde. Volgens de bank heeft zij zich hierover laten informeren, hetgeen [appellante] op haar beurt heeft betwist. Het hof is van oordeel dat wat hier verder ook van zij, in het midden kan blijven of de bank op dit punt tekortgeschoten is, nu [appellante] niet heeft gesteld dat [echtgenoot van appellante] op een andere wijze belegd zou hebben dan hij feitelijk heeft gedaan indien de bank zich een beter beeld zou hebben gevormd van de hiervoor vermelde aspecten. Het hof voegt hier nog aan toe dat hiervoor reeds is geoordeeld dat [appellante] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat [echtgenoot van appellante] (hoofdzakelijk) in risicovolle fondsen zou hebben belegd, zodat reeds om die reden ook het betoog faalt dat de bank [echtgenoot van appellante] in staat heeft gesteld om met behulp van omvangrijke kredieten zeer eenzijdig in risicovolle fondsen te beleggen. Overigens heeft [appellante] haar stelling dat de beleggingsportefeuille eenzijdig was samengesteld evenmin op toereikende wijze onderbouwd, nu zij slechts heel in het algemeen heeft gesteld dat de portefeuille voor 90% uit technologie en aanverwante fondsen bestond, hetgeen vervolgens door de bank gemotiveerd is weersproken.
30.2 Wat betreft de samenstelling van de beleggingsportefeuille wordt voorts overwogen dat, zelfs als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat deze voor 90% uit technologie c.a. bestond, niet valt in te zien dat de bank in dat geval een beleggingsbeleid heeft toegestaan in strijd met de in de effectenkredietofferte(s) omschreven uitgangspunten. Anders dan [appellante] heeft gesteld, wordt hierin niet vermeld dat het uitgangspunt is dat de portefeuille over voldoende fondsen gespreid moet zijn, maar slechts dat - zoals de bank terecht naar voren heeft gebracht - de bank bij een onvoldoende spreiding een lager bevoorschottingspercentage zou mogen hanteren.
30.3 Het hof kan [appellante] evenmin volgen in haar stelling dat de bank haar waarschuwingsplicht zou hebben verzaakt door [echtgenoot van appellante] niet te wijzen op de risico's van het beleggen nu laatstgenoemde vanwege zijn "volstrekte onervarenheid" de risico's hiervan niet kon overzien. Het hof overweegt hiertoe dat uit de gedingstukken bepaald niet een beeld naar voren komt van een volstrekt onervaren belegger. Eerder lijkt het tegendeel het geval te zijn, gelet bijvoorbeeld op de (slechte) ervaringen die [echtgenoot van appellante] halverwege de jaren negentig heeft opgedaan met het beleggen in aandelen Fokker (zie r.o. 1 onder d. van het vonnis waarvan beroep, waartegen [appellante] niet heeft gegriefd), het eigen mobiele koersinformatiesysteem waarvan hij zich bediende, alsmede de intensiteit waarmee hij gedurende de in geding zijnde periode in aandelen handelde (en waarbij met enige regelmaat sprake was van overstanden die vervolgens werden aangezuiverd). In het licht van deze omstandigheden valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien dat [echtgenoot van appellante] een onervaren belegger was die zich niet bewust was van de risico's die hij liep met het beleggen in aandelen. Evenmin valt in te zien in welk opzicht de bank (in algemene zin) [echtgenoot van appellante] had moeten waarschuwen voor de hiervoor bedoelde risico's. Het hof voegt hier aan toe dat [appellante] ook niet heeft gesteld op welk moment de bank [echtgenoot van appellante] had moeten waarschuwen.
30.4 Ten slotte verwerpt het hof ook het betoog van [appellante] dat de bank (ook in het geval het om een execution only-relatie zou gaan) in het geval van [echtgenoot van appellante] in de loop van 2000 schadebeperkende maatregelen had moeten treffen, waaronder het eigenmachtig tijdig geheel of gedeeltelijk afbouwen van de beleggingsportefeuille teneinde de risico's en schade te beperken. Hiertoe wordt overwogen als volgt.
30.5 Voorop wordt gesteld dat artikel 28, derde en vierde lid, van de Nadere Regeling toezicht effectenbeheer 1999 voor de juistheid van het standpunt van [appellante] naar het oordeel van het hof geen duidelijk aanknopingspunt biedt, nu het bij een effectenkrediet, anders dan bij bijvoorbeeld opties, niet gaat om het hebben van posities in financiële instrumenten waaruit verplichtingen voortvloeien. Dat er (deels) belegd wordt met geleend geld maakt dit niet anders. [appellante] kan echter worden toegegeven dat in de jurisprudentie een tendens waarneembaar is die wijst op een steeds verdergaande zorgplicht voor banken, ook in het geval - zoals hier - van een effectenkrediet met hefboomwerking. Mede gelet hierop valt niet uit te sluiten dat een bank in een voor de cliënt aperte noodsituatie op grond van haar zorgplicht handelend dient op te treden door het eigenmachtig verkopen van aandelen van de betrokken cliënt. Het hof is evenwel van oordeel dat een situatie zoals hiervoor bedoeld zich in het geval van [echtgenoot van appellante] niet voordeed. Daarvoor geldt het volgende.
30.6 In dit verband is in de eerste plaats van belang dat vast staat dat de bank [echtgenoot van appellante] tot twee keer toe - bij brieven van 29 november 2000 en 7 december 2000 - heeft meegedeeld dat er een dekkingstekort was en hem heeft verzocht om het op dat moment bestaande tekort op de effectenrekening aan te zuiveren. [echtgenoot van appellante] heeft aan die verzoeken evenwel geen gevolg gegeven. Uit de toelichting op de grief blijkt dat [appellante] zich op het standpunt stelt dat de bank juist om die reden kort na 7 december 2000 tot sluiting van de posities had moeten overgaan. Als de bank dat wel gedaan zou hebben, zou de opbrengst van de portefeuille in 2002 circa € 18.200,00 hoger zijn geweest, aldus [appellante]. Hoewel zij die stelling in hoger beroep niet nader heeft onderbouwd, gaat het hof er vanuit dat [appellante] in dit verband van belang acht dat - zoals zij in eerste aanleg (zie conclusie van antwoord onder punt 22) naar voren heeft gebracht - [echtgenoot van appellante] op dat moment niet meer in staat was om het dekkingstekort aan te zuiveren omdat het volledige saldo uit de opbrengst van de "Singelpassage-panden" volgens haar reeds was verbruikt. Zij heeft evenwel nagelaten om gemotiveerd in te gaan op het verweer van de bank op dit punt, dat inhoudt dat - als de stelling al juist zou zijn, hetgeen [appellante] volgens de bank niet (genoegzaam) heeft onderbouwd - [echtgenoot van appellante] dit destijds niet aan de bank heeft meegedeeld zodat (naar het hof begrijpt) bij de bank niet bekend was dat [echtgenoot van appellante] het dekkingstekort niet kon aanzuiveren en dat er voor haar dus geen aanleiding, laat staan een noodzaak, bestond de aandelen te verkopen omdat het onaanvaardbaar zou zijn dat het verlies verder zou oplopen. Het hof neemt hierbij voorts in aanmerking dat de omvang van het ultimo 2000 ontstane dekkingstekort ook niet van dien aard was - op 7 december 2000 betrof het dekkingstekort een bedrag van € 16.228,88 - dat handelend optreden van de bank op de wijze zoals hiervoor bedoeld geboden was. Ten slotte wordt overwogen dat de omstandigheid dat [echtgenoot van appellante] zelf kennelijk eerst in 2002 aanleiding heeft gezien om de aandelenportefeuille te verkopen (zie memorie van grieven, p. 12) bepaald niet bijdraagt aan het oordeel dat in de loop van 2000 sprake was van een aperte noodsituatie in de hiervoor bedoelde zin.
31. Gelet op het vorenstaande faalt de grief in al haar onderdelen.
32. [appellante] maakt met grief X bezwaar tegen r.o. 5.11 van het bestreden vonnis. De rechtbank heeft hierin in de eerste plaats overwogen dat zij er niet aan twijfelt dat [appellante] van het gedrag van [echtgenoot van appellante] heeft geweten en "bewust haar aandeel in het spel heeft geleverd." Volgens [appellante] geeft deze overweging onverbloemd blijk van vooringenomenheid, die zij in het hele vonnis leest. Voorts kan zij zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat voor zover een en ander al anders zou zijn, dit op grond van de omstandigheden van het geval volledig voor haar risico komt. Volgens [appellante] heeft [echtgenoot van appellante] met gebruikmaking van de door haar verstrekte volmacht buiten haar om gehandeld.
32.1 Het hof overweegt dat, indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de grief doel treft, [appellante] hierdoor niet gebaat zal zijn nu het al dan niet beschikken van wetenschap aan haar zijde omtrent de handel en wandel van [echtgenoot van appellante] gelet op het vorenstaande niet van belang is voor het antwoord op de vraag of de vordering van de bank alsnog geheel of gedeeltelijk afgewezen zou moeten worden. [appellante] heeft dan ook geen belang bij beoordeling van de grief.
32.2 Ter zijde overweegt het hof dat, nog daargelaten dat de klacht over de vooringenomenheid van de rechtbank te gemakkelijk uit de pen lijkt te zijn gevloeid, omdat voldoende onderbouwing daarvan ontbreekt, naar zijn oordeel minst genomen kan worden vastgesteld dat [appellante] haar echtgenoot de vrije hand heeft gegeven door aan hem een algemene volmacht af te geven en door mee te werken aan de overdracht van de effectenrekening. In het licht van deze omstandigheden valt naar het oordeel van het hof niet goed in te zien waarom de bank de wrange vruchten van het eigen handelen van [appellante] zou moeten plukken. Zij behoort die gevolgen zelf te dragen. Het hof laat dan nog daar dat [appellante] zich ook nog voor een bedrag van maximaal € 450.000,00 voor [echtgenoot van appellante] borg heeft gesteld jegens de bank, nu zij niet uit dien hoofde door de bank in dit geding is aangesproken.
33. Grief XII behoeft geen bespreking nu deze grief geen zelfstandige inhoud heeft.
34. Het door [appellante] gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd, omdat het in te algemene bewoordingen is gesteld en dus onvoldoende gespecificeerd is.
De slotsom
35. Het vonnis waarvan beroep dient (met verbetering van gronden) te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief VI).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de bank tot aan deze uitspraak op € 5.731,00 aan verschotten en € 3.263,00 aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskosten-veroordeling betreft.
Aldus gewezen door mrs Hermans, voorzitter, Janse en Telman, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 2 mei 2007.