Uitspraak
Arrest d.d. 6 juni 2007
Rolnummer 0300311
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr R. Glas,
tegen
[curator 2], curator in het faillissement van [naam] Beheer B.V.,
wonende te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: de curator,
procureur: mr J.V. van Ophem.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 23 augustus 2006 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
De curator heeft een akte genomen en [appellant] heeft een antwoordakte genomen
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Het hof zal in zijn arrest dezelfde afkortingen hanteren als de rechtbank heeft gedaan.
2. Het hof stelt vast dat geen grieven zijn ontwikkeld tegen hetgeen de rechtbank onder 13 tot en met 15 heeft overwogen met betrekking tot het in eerste aanleg door [appellant] (en [betrokkene 1]) gedane beroep op verjaring. Die kwestie speelt dus in hoger beroep niet meer.
3. [appellant] heeft in zijn memorie van grieven onder 5 verwezen naar de memorie van grieven zoals die door [betrokkene 1] is ingediend in diens hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank d.d. 5 maart 2003, "voorzover de door [betrokkene 1] opgeworpen grieven niet in strijd komen met de door [appellant] geformuleerde grieven." De betreffende verwijzing is dusdanig onbepaald dat het hof daaraan voorbij zal gaan.
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de curator in zijn vordering/grief IV in het principaal appel:
4. Grief IV in het principaal appel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4 t/m 12 waar de rechtbank het beroep van [appellant] (en [betrokkene 1]) op niet-ontvankelijkheid van de curator heeft besproken en verworpen. [appellant] stelt daartoe, kort samengevat, dat blijkens de overgelegde correspondentie, waaronder de brief van [curator 1] (de eerste curator in het faillissement van SB) d.d. 18 augustus 1995 aan de rechter-commissaris (productie 6 bij de memorie van grieven), het onvoorwaardelijk voornemen bij genoemde curator bestond om het faillissement van SB bij gebrek aan baten op te heffen. [appellant] is van mening dat bij hem dusdoende het gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt dat hij niet aansprakelijk zou worden gesteld voor het tekort van de boedel.
5. Het hof stelt vast dat in bedoelde brief van 18 augustus 1995 slechts gewag wordt gemaakt van het voornemen om binnenkort een voorstel te doen tot opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten.
Voorts is in dit verband van belang hetgeen [curator 1] heeft neergelegd in diens verweerschrift van 18 januari 1996 op het door Ilych ingediende verzoek tot enquête bij de Ondernemingskamer, te weten “dat hij als curator geen aanleiding heeft gezien om tegen een of meer bestuurders een vordering als bedoeld in art. 2:248 BW in te stellen” alsmede dat hij “in ieder geval tot dusver geen aanleiding [heeft] gehad om hierbij aan kennelijk onbehoorlijk bestuur te denken” (prod. 1 CvA [appellant], p. 2).
6. Het hof is van oordeel dat uit de in het geding gebrachte producties weliswaar duidelijk blijkt – zoals overigens door de huidige curator ook wordt erkend – dat de toenmalige curator [curator 1] geen grond zag voor het instellen van een vordering ex artikel 2:248 BW, noch tegen [betrokkene 1] noch tegen [appellant], doch dat uit
de bedoelde producties geenszins kan worden afgeleid dat de curator, zonder enig voorbehoud, afziet van het instellen van een vordering ex artikel 2:248 BW. Een mededeling van die strekking is ook nimmer door hem aan [appellant] (en/of [betrokkene 1]) gedaan. Er is derhalve onvoldoende basis voor het door [appellant] gestelde vertrouwen, temeer nu er een nieuwe situatie ontstond na het verschijnen van het rapport [rapporteur] d.d. 6 september 1996, waarin deze oordeelde dat op meerdere punten sprake was van wanbeleid bij [naam] Beheer (SB). Dat ook het voorheen bij [curator 1] wel bekende rapport-Moret al in die richting wees en dat [curator 1] toen in dat rapport kennelijk geen reden zag om [appellant] aansprakelijk te stellen, doet daaraan niet af.
Ook overigens is het hof van oordeel dat er onvoldoende feiten en omstandigheden zijn, op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de curator zijn recht om de onderhavige vordering in te stellen heeft verwerkt.
7. [appellant] bestrijdt niet dat hij en [betrokkene 1] (op grond van het bepaalde in artikel 2:351 lid 1 BW) als bestuurders van SB gehouden waren “alle inlichtingen te verschaffen” die nodig waren voor de uitvoering van het door de Ondernemingskamer ingestelde onderzoek. Hij meent echter dat hij die inlichtingen op een andere (kennelijk voor hem gunstiger) wijze had kunnen presenteren, als hij had geweten dat de curator in het faillissement van SB hem (alsnog) persoonlijk aansprakelijk zou stellen. Derhalve zou hij in een ongunstige bewijspositie zijn komen te verkeren.
Het hof kan [appellant] in dat betoog niet volgen. Gegeven gemelde in artikel 2:351 BW neergelegde verplichting, diende [appellant] op de door de hem door de onderzoeker voorgelegde vragen naar waarheid te antwoorden. Niet valt in te zien hoe [appellant] op de hem gestelde vragen een ander – voor hem gunstiger – antwoord had kunnen geven, zonder de waarheid geweld aan te doen.
8. Grief IV in het principaal appel faalt en de curator is ontvankelijk in zijn vordering.
Met betrekking tot grief 1 in het incidenteel appel:
9. De grief is gericht tegen hetgeen de rechtbank onder 16 tot en met 20 heeft overwogen met betrekking tot de bewijskracht van het rapport [rapporteur] en de beschikking van de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam van 10 december 1998. De curator bepleit dat die beschikking gezag van gewijsde heeft, in die zin dat de feiten en omstandigheden die de Ondernemingskamer hebben geleid tot het oordeel dat [appellant] onderscheidelijk [betrokkene 1] (mede-) verantwoordelijk zijn voor het onjuiste beleid van SB en derhalve hoofdelijk ([appellant] voor het geheel en [betrokkene 1] voor een kwart) aansprakelijk moeten worden gehouden voor de kosten van het onderzoek, ook in deze procedure tussen partijen vaststaan.
10. De beschikking van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 10 december 1998 is gewezen op het verzoek van de curator ex art. 2:354 BW om de bestuurders [appellant] en [betrokkene 1] te veroordelen in de kosten van het onderzoek uitgevoerd door [rapporteur], als bevolen in de beschikking van de Ondernemingskamer d.d. 14 maart 1996.
11. In deze beschikking van 10 december 1998 heeft de Ondernemingskamer de bevindingen van [rapporteur] tot de zijne gemaakt en daaraan conclusies verbonden met betrekking tot de verantwoordelijkheid van [appellant] respectievelijk [betrokkene 1] voor het als onjuist bestempelde beleid. Tevens heeft de Ondernemingskamer, daaruit voortvloeiend, een oordeel gegeven over de mate waarin [appellant] en [betrokkene 1] dienen bij te dragen in de kosten van het onderzoek. Noch het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is geweest van onjuist beleid bij [naam] Beheer, noch zijn oordeel dat de kosten van de enquête kunnen worden verhaald op een bestuurder, doen echter bindend vaststaan dat die bestuurder aansprakelijk is op grond van art. 2:248 BW en/of dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van genoemd artikel (vgl. HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 en HR 4 april 2003, NJ 2003, 538).
Dit laat overigens onverlet dat de uitkomst van de procedures bij de Ondernemingskamer en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen (inclusief de feiten waarop ze gebaseerd zijn) in de onderhavige procedure bewijsrechtelijke betekenis kunnen hebben.
Voor wat betreft het rapport [rapporteur] is het hof op grond van het hiervoor overwogene derhalve van oordeel dat hieraan geen bindende kracht toekomt in de onderhavige procedure, doch dat – zeker waar de bevindingen van [rapporteur] niet gemotiveerd zijn bestreden door partijen – daaraan wel betekenis toekomt, uiteraard voor zover dit door de curator aan zijn stellingen ten grondslag is gelegd.
12. De grief faalt.
Met betrekking tot de vaststaande feiten en de grieven I en II in het principaal appel:
13. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder a tot en met g en onder p en q en s tot en met ij in het beroepen vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
Grief I richt zich tegen de door de rechtbank onder h tot en met o vastgestelde feiten. Grief II richt zich tegen de vaststelling onder r. Het hof zal deze bezwaren achtereenvolgens bespreken.
Ad h:
Hetgeen [appellant] tegen de door de rechtbank ter zake van de overname van de Homex deurenfabriek en de transacties rond TB heeft aangevoerd, houdt niet zozeer een bestrijding in van hetgeen de rechtbank feitelijk heeft vastgesteld als wel een aanvulling op onderdelen. Het moge zo zijn dat het aanvankelijk in de bedoeling lag dat ET de aandelen TB zou kopen, dat doet echter niet af aan de juistheid van hetgeen de rechtbank met betrekking tot de aankoop van de aandelen TB door SB onder h heeft vastgesteld.
[appellant] bestrijdt enkel de hoogte van de door Conssov in verband met de financiering van de aankoop van alle activa van de deurenfabriek Homex door TB verstrekte lening. Volgens de rechtbank, die zich daarbij baseerde op het rapport [rapporteur], ging het daarbij om een bedrag van NLG 545.000,--, volgens [appellant] om NLG 700.000,--.
[appellant] beroept zich in dit verband op een bij de memorie van grieven als productie 1 overgelegde overeenkomst van geldlening tussen Conssov en SB, welke uitgaat van een bedrag groot NLG 700.000,--. Nu de akte niets vermeldt omtrent de bestemming van het geld en de betreffende lening bovendien een wel zeer korte looptijd kende (60 dagen), is naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld of gebleken dat de betreffende akte ziet op de lening van Conssov ter financiering van de aankoop van de aktiva van de deurenfabriek Homex.
[rapporteur] gaat in zijn rapport (pagina 18) uit van een lening van Conssov aan TB ten behoeve van de financiering van de aankoop van de activa van Homex van NLG 545.079,-- . Dat bedrag komt (nagenoeg) overeen met het in de door [appellant] als productie 5 bij de memorie van grieven overgelegde rapport van Moret Ernst & Young d.d. 8 november 1993 op pagina 9 onder 6 genoemde bedrag van NLG 550.000,--. Kennelijk is het bedrag hier afgerond.
Het hof gaat er derhalve met de rechtbank vanuit dat de betreffende lening van/ schuld aan Conssov NLG 545.000,-- heeft bedragen.
Hetgeen [appellant] verder nog heeft aangevoerd in de toelichting op zijn kritiek op hetgeen de rechtbank onder h heeft vastgesteld bevat een toelichting op de door de rechtbank beschreven gebeurtenissen en doet op zich aan de feiten niet toe of af. Voorzover nodig zal een en ander hierna – bij de beoordeling van de overige grieven - verder aan de orde komen.
Ad i:
De klacht houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet als vaststaand feit heeft aangenomen dat ET eigenaar is geworden van 900 aandelen SB.
Het is aan de rechter om de feiten vast te stellen die hij ter motivering van zijn beslissing van belang acht. In zoverre kan de klacht geen doel treffen. Voorzover nodig komt het hof later op dit punt terug.
Ad j:
De klacht houdt in dat hetgeen de rechtbank onder j heeft vastgesteld niet compleet is. De oorspronkelijk overeengekomen koopprijs van NLG 3.6 miljoen zou op initiatief van [appellant] zijn verlaagd naar NLG 2.6 miljoen, zulks in verband met de opstartproblemen bij Homex.
De curator betwist gemotiveerd dat ten behoeve van SB een lagere koopprijs van 2.6 miljoen gulden is overeengekomen. Een en ander staat derhalve vooralsnog allerminst vast. Het hof komt bij de behandeling van grief V in het principaal appel op dit punt terug.
Ad k:
[appellant] bestrijdt de juistheid van hetgeen door de rechtbank onder k is vastgesteld.
[appellant] beroept zich ter onderbouwing van zijn stelling dat de bedoelde leningen rechtstreeks aan SB zijn verstrekt op een in eerste aanleg als productie 5 bij conclusie van antwoord overgelegd arrest van het gerechtshof te Arnhem. Dit arrest is gewezen in een procedure in hoger beroep tussen enerzijds AMF en [appellant] en anderzijds mr [curator 3], in zijn hoedanigheid als curator in het faillissement van TB.
Nu de curator noch SB partij waren bij die procedure komt aan hetgeen het hof Arnhem in bedoeld arrest heeft overwogen geen bindende kracht toe in de onderhavige procedure. Uit bedoeld arrest valt overigens wel op te maken dat AMF in die procedure een standpunt heeft ingenomen dat haaks staat op hetgeen [appellant] thans ingang wil doen vinden. In bedoelde procedure heeft AMF betoogd dat de financiering van Homex door AMF zou zijn omgeleid via SB, louter en alleen om deze te "verstoppen" in verband met een non-concurrentiebeding van [appellant] als directeur/ enig aandeelhouder van AMF. Ter ondersteuning van dat standpunt heeft AMF zich in die procedure beroepen op een met dat standpunt overeenstemmende, in die procedure afgelegde getuigenverklaring van [appellant].
[rapporteur] heeft, in het door hem opgestelde rapport, met betrekking tot deze kwestie het volgende opgemerkt:
“De genoemde aandeelhouders verhoogden door een kapitaalstorting van NLG 360.000 het vermogen van TB tot NLG 400.000,--. Met dit geld alsmede met een lening van AMF ad NLG 1.795.000,-- (korte tijd later overgenomen door SB) en een lening van Conssov van NLG 545.079,-- (overgenomen door SB) werd de aankoop van de activa gefinancierd.”
[betrokkene 1] heeft in zijn “conclusie van eis in hoger beroep” in diens appel tegen het vonnis van de rechtbank van 5 maart 2003 (in de onderhavige procedure overgelegd als productie 5 bij de memorie van antwoord) ook het standpunt ingenomen dat Conssov ter zake van de aankoop van Homex door TB het bedrag van NLG 545.079,-- ter beschikking heeft gesteld en dat dit bedrag nadien door SB als lening is overgenomen.
Mede in het licht van hetgeen het hof hiervoor onder “ad h” heeft overwogen, ter zake van de door [appellant] bij memorie van grieven als productie 1 overgelegde overeenkomst, is het hof aldus, een en ander in onderling verband en samenhang bezien, van oordeel dat de klacht van [appellant] tegen hetgeen de rechtbank onder k heeft vastgesteld, moet worden verworpen.
Ad l:
De rechtbank heeft onder l overwogen dat niet duidelijk is geworden of de aandelen SB aan ET geëmitteerd zijn. [appellant] meent dat dit wel het geval is, de curator bestrijdt dat. De overweging van de rechtbank is derhalve vooralsnog juist. Voorzover van belang zal het hof hieronder nog nader op dit punt terugkomen.
Ad m:
De rechtbank heeft onder meer vastgesteld dat SB uit de haar door ET verstrekte gelden “onder meer” de daar opgesomde betalingen zijn gedaan. Dat die opsomming niet compleet hoeft te zijn blijkt uit de woorden “onder meer “. De klacht - die inhoud dat de opsomming niet compleet is - treft dan ook geen doel.
[appellant] heeft verwezen naar het overzicht dat Moret Ernst & Young in hun rapport van 8 november 1993 (productie 5 bij de memorie van grieven) op pagina 10 geven. Bedoeld overzicht vermeldt nog twee niet door de rechtbank genoemde betalingen. Het hof stelt vast dat de curator deze betalingen (NLG 700.000,-- voor de verbouwing van het kantoor en NLG 800.000,-- aan leningen aan [naam 1] Deuren B.V.) op zich niet betwist, zodat van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan.
In het rapport concludeert de accountant naar aanleiding van het door hem opgestelde overzicht, dat alle ontvangen geldstromen direct weer zijn aangewend in het bedrijf. De curator betwist dat en stelt gemotiveerd dat de aflossing van de lening van NLG 1.4 miljoen geheel onverplicht door SB is overgenomen en – nu TB nimmer onderdeel is geworden van SB – uit het vermogen van SB is gevloeid. Hetzelfde zou gelden voor het bedrag van NLG 1.050.000,--. Voorzover nodig komt het hof hierna op deze kwestie terug.
Ad r:
Grief II betwist niet de juistheid van hetgeen de rechtbank onder r heeft vastgesteld, maar geeft aan die feiten een eigen interpretatie. De grief is in zoverre vergeefs voorgesteld. Op de door [appellant] gegeven interpretatie van deze feiten zal hieronder – zonodig – worden teruggekomen.
Met betrekking tot grief III in het principaal appel :
14. In deze grief betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte niet bij de vaststaande feiten heeft opgenomen dat zowel bij aankoop van de aandelen HD als bij aankoop van de aandelen TB geld werd verstrekt door Russische bedrijven omdat deze bedrijven de door HD en TB te produceren deuren wilden exporteren naar Rusland. De door de "Russen" geschetste prognoses zouden echter achteraf niet in overeenstemming met de werkelijkheid zijn gebleken.
Het is aan de rechter om de feiten vast te stellen die hij ter motivering van zijn beslissing van belang acht. In zoverre kan de klacht geen doel treffen.
Het hof stelt overigens vast dat [appellant] zijn desbetreffende stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd. In deze procedure is geen enkele Russische prognose overgelegd. Alle prognoses en businessplannen die zijn overgelegd zijn afkomstig van [appellant] zelf.
Met betrekking tot de grief V in het principaal appel:
15. De grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de omstandigheden waaronder en de voorwaarden waartegen de aankoop en financiering van TB heeft plaatsgevonden, alsook de omstandigheid dat het bestuur van SB niet heeft ingegrepen toen TB al snel ernstig verliesgevend bleek te zijn, zijn aan te merken als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en tevens zijn te beschouwen als een belangrijke oorzaak van het faillissement van SB.
16. [appellant] geeft toe dat als in totaal NLG. 7.440.000,-- door SB zou zijn geïnvesteerd in de aankoop van TB inderdaad sprake is van een scheve verhouding tussen de koopprijs en de intrinsieke waarde van TB. [appellant] bestrijdt echter de juistheid van hetgeen de rechtbank onder 37 heeft overwogen met betrekking tot de koopsom voor de aandelen TB. Om te beginnen zou het onjuist zijn om de leningen van AMF en Conssov aan SB bij de koopsom op te tellen.
Het hof verwijst in dit verband allereerst naar hetgeen hiervoor onder ad h en ad k is overwogen.
Het hof stelt voorts vast dat [appellant] erkent dat het geld van de beide leningen door TB is gebruikt voor de aankoop van de activa van Homex (koopprijs NLG 2.2 miljoen). Nu SB de verplichting op zich heeft genomen die leningen terug te betalen, heeft de rechtbank de beide bedragen terecht bij de koopprijs opgeteld.
17. Zoals het hof hiervoor onder ad j heeft overwogen wordt de beweerdelijke korting van NLG 1 miljoen op de koopprijs gemotiveerd door de curator betwist.
[appellant] heeft in dit verband verwezen naar het rapport [rapporteur] (pagina 12). [rapporteur] verwijst daar naar een bewering van [betrokkene 2], die stelt dat de bedoelde verlaging zou zijn geschied in de vorm van een garantstelling. Het hof stelt vast dat [rapporteur] aan die bewering van [betrokkene 2] het volgende toevoegt:
“Van een uitdrukkelijk aanbod aan SB van deze blijkbaar intern tussen de oude aandeelhouders overeengekomen garantstelling is echter niet gebleken.”
Dat de koopprijs daadwerkelijk is verlaagd, blijkt ook uit geen enkele productie, terwijl ook Moret Ernst & Young in hun meergenoemde rapport (productie 5 bij de memorie van grieven) uitgaan van de oorspronkelijke koopprijs van NLG 3.6 respectievelijk NLG 5.1 miljoen.
Nu op dit punt geen gespecificeerd bewijsaanbod voorligt, gaat het hof aan deze stelling voorbij.
18. [appellant] stelt dat de rechtbank onder overweging 35 terecht heeft vastgesteld dat in de koopprijs voor de aandelen TB een bedrag groot NLG 1,4 miljoen was begrepen, dat bestemd was voor commissies. [appellant] stelt dat dit bedrag van de koopsom zou moeten worden afgetrokken omdat deze commissies “retour zijn gegaan” (memorie van grieven onder 31) en “teruggevloeid zijn naar de Russen”(memorie van grieven onder 34). Aan wie (welke Russen?) de commissies zijn betaald is gesteld noch gebleken. Evenmin is gebleken dat commissies ten goede zijn gekomen aan SB.
Nu een gespecificeerd bewijsaanbod ook hier ontbreekt, gaat het hof ook aan deze stelling voorbij.
19. De grief faalt derhalve voorzover zij zich richt tegen hetgeen de rechtbank ten aanzien van de hoogte van de koopsom heeft overwogen.
20. [appellant] wijst er ook nog op dat (zoals blijkt uit de balans van Homex) er sprake was van een bedrag groot NLG 1.5 miljoen aan stille reserves, zodat de intrinsieke waarde van TB met dat bedrag moet worden opgehoogd.
21. [rapporteur] schrijft ter zake in zijn rapport (pagina 19) het volgende:
“Volgens de jaarrekening 1992 van TB bedroeg het eigen vermogen per 31.12.1992 f 1.228.057. In dit bedrag is naast het “startvermogen”van f 400.000,- (het door de aandeelhouders ingelegd kapitaal, incl. agio) begrepen een herwaardering van activa, waaronder onroerend goed, van per saldo ruim
f 837.056,--.”
22. In de toelichting op die jaarrekening vermeldt de accountant dat de materiële vaste activa (het onroerend goed en de machines) zijn gewaardeerd tegen actuele waarden (productie 7 bij de memorie van grieven). Daarbij wordt voor wat de materiële activa betreft, gerefereerd aan het op 16 juni 1992 door [naam 2] Taxaties B.V. uitgebrachte taxatierapport. Ook Moret Ernst & Young gaan in hun rapport (productie 5 bij de memorie van grieven) van dezelfde waardering uit. Zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, valt derhalve niet in te zien waarom de intrinsieke waarde van TB 1,5 mio gulden hoger zou moeten uitvallen dan de getaxeerde waarde. Daarbij tekent het hof aan dat die onderbouwing ook in het geheel niet is te vinden onder punt 7 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg, waar [appellant] in dit verband naar heeft verwezen (zie punt 32 van de memorie van grieven in het principaal appel).
23. Geconcludeerd moet derhalve worden dat de koopsom die SB voor TB heeft betaald in geen verhouding stond tot de intrinsieke waarde van TB. De bereidheid van ET om NLG 5 miljoen te betalen voor TB doet daar niet aan af, nu de belangen die ET voor ogen had (springplank naar het westen) niet bij SB aanwezig waren.
Wanneer wordt bedacht dat [appellant] als (mede)verkoper van TB vanzelfsprekend belang had bij een zo hoog mogelijke opbrengst voor TB, kan de conclusie niet anders luiden dan dat hij het belang van SB (TB kopen voor een zo laag mogelijke prijs) heeft verontachtzaamd en dus onbehoorlijk heeft gehandeld als bestuurder van SB. Zulks klemt temeer nu, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, een toezichthoudend orgaan (Raad van Commissarissen) ontbrak.
24. [appellant] geeft in de toelichting op de grief aan dat de rechtbank het tijdelijk ontbreken van het GND-certificaat (Garantie Nederlandse Deuren) te zwaar heeft meegewogen.
In dat verband is van belang dat [appellant] niet heeft ontkend dat hij al in oktober 1992 (dus voordat TB aan SB werd verkocht) wist dat er problemen waren met dit certificaat en evenmin dat de gevolgen van het (tijdelijk) ontbreken van het certificaat aanzienlijk waren. [appellant] geeft dat zelf toe in zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg (pagina 15: “Deze troebelen bleken later desastreus …”) en in de mede namens hem genomen conclusie van antwoord in de procedure van AMF/[appellant] tegen de curator in het faillissement van Homex, welke heeft geleid tot het arrest van het hof Arnhem d.d. 24 december 1996 (productie 5 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg). Bovenaan op pagina 10 van bedoelde conclusie (productie 4 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) staat immers het volgende: “de aansluiting bij het garantiefonds was vervallen en zolang die niet was hersteld, was het moeilijk deuren te verkopen.”
Ook op pagina 3 van het op 3 oktober 1992 door [appellant] opgestelde businessplan, het zogenaamde Homex Doorfactory (bijlage 10 bij productie 8 bij de conclusie van repliek in eerste aanleg) wordt het belang van het certificaat nog eens benadrukt. Vrij vertaald staat daar dat het voor buitenlandse maatschappijen vrijwel onmogelijk is in te breken op de Nederlandse (deuren)markt vanwege het vereiste om te beschikken over goedkeuring van het S.K.H. (belichaamd in een certificaat).
25. Als bestuurder van SB behoorde het (mede) tot de verantwoording van [appellant] om de gevolgen van het (tijdelijk) verlies van het certificaat in te schatten en zo mogelijk te ondervangen. Dat [appellant] dat heeft gedaan is gesteld noch gebleken.
26. In de toelichting op de grief wordt tenslotte betoogd dat het causaal verband tussen de aankoop van TB door SB en het faillissement van SB ontbreekt. [appellant] verwijst in dat kader naar het gestelde onder de punten 14 tot en met 17 van de conclusie van dupliek in eerste aanleg, waar wordt aangevoerd dat het uitblijven van orders uit Rusland de oorzaak is van het faillissement van SB.
27. Ook op dit punt kan het hof [appellant] niet volgen. Het hof wijst allereerst op hetgeen hiervoor met betrekking tot grief III in het principaal appel is overwogen. Daarbij komt hetgeen het hof hierboven heeft overwogen met betrekking tot het ontbreken van het GND-certificaat. Tenslotte is, zoals ook blijkt uit het rapport [rapporteur], de aankoop van TB voor een veel te hoge prijs er de oorzaak van geweest dat de liquiditeitspositie van SB te veel onder druk is komen te staan.
28. De grief faalt in al haar onderdelen.
Met betrekking tot de grieven VI en VII in het principaal appel:
29. De grieven zijn gericht tegen hetgeen de rechtbank onder 50, 51 en 52 (grief VI) en 57 (grief VII) heeft overwogen.
De rechtbank heeft in de bestreden onderdelen weliswaar telkenmale geoordeeld dat de besproken handelingen/gedragingen van [appellant] als kennelijk onbehoorlijk bestuur moeten worden aangemerkt, maar evenzeer dat de betreffende handelingen/gedragingen niet (mede) oorzaak zijn geweest van het faillissement van SB. De grieven kunnen derhalve, wat daar verder ook van zij, niet leiden tot vernietiging van de bestreden beslissing. [appellant] heeft derhalve in zoverre geen belang bij behandeling van deze grieven. Nu niet is gesteld of gebleken dat [appellant] overigens een in rechte te respecteren belang heeft bij behandeling van deze grieven gaat het hof daaraan voorbij.
Met betrekking tot grief VIII in het principaal appel:
30. De grief deelt het lot van grief V in het principaal appel en behoeft geen zelfstandige behandeling.
Met betrekking tot grief IX in het principaal appel:
31. De grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 1] slechts voor één vierde gedeelte van de schade verantwoordelijk kan worden gesteld, waar [appellant] ten volle aansprakelijk wordt gehouden.
32. Het hof heeft in zijn arrest van 15 december 2004 geoordeeld dat [betrokkene 1] in niet aansprakelijk is voor het tekort van de boedel. Dit arrest is inmiddels onherroepelijk geworden. Waar voor wat betreft de (mede) aansprakelijkheid van [betrokkene 1] sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, geldt die uitspraak ook jegens [appellant], zodat deze kwestie niet andermaal ter beoordeling aan het hof kan worden voorgelegd (zie o.a. HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393).
33. De grief faalt.
Met betrekking tot grief X in het principaal appel:
34. De rechtbank heeft met betrekking tot de bevoegdheid om het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn te matigen (artikel 2:248 lid 4 BW) overwogen dat de vraag tot welk bedrag de vordering van de curator dient te worden gematigd in het kader van de schadestaatprocedure dient te worden beantwoord. Tegen die overweging is geen grief gericht, zodat deze voor juist moet worden gehouden. Hetgeen de rechtbank in dat verband overigens heeft overwogen, houdt geen bindend oordeel in, doch veeleer enige gezichtspunten die bij de uiteindelijke beoordeling of er dient te worden gematigd een rol zouden kunnen spelen. De grief kan derhalve niet leiden tot vernietiging van het beroepen vonnis en behoeft thans geen verdere behandeling.
Met betrekking tot grief XI in het principaal appel:
35. De grief heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen aparte behandeling.
Met betrekking tot de grieven 2 tot en met 7 in het incidenteel appel:
36. De grieven in het incidenteel appel zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat bepaalde – in de grieven aangeduide - handelingen/gedragingen van [appellant] en [betrokkene 1] niet zijn aan te merken als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, dan wel niet (mede) zijn aan te merken als oorzaak van het faillissement van SB.
Voor wat betreft de rol van [betrokkene 1] heeft te gelden dat meergenoemd arrest van dit hof van 15 december 2004 gezag van gewijsde heeft, zodat de aansprakelijkheid van [betrokkene 1] niet andermaal onderwerp van geschil kan zijn.
37. Gelet op het falen van de grieven in het principaal appel kunnen de incidentele grieven, wat daar verder ook van zij, voor het overige niet leiden tot een andere beslissing dan in eerste aanleg gegeven, zodat de curator in zoverre geen belang heeft bij de behandeling van die grieven. Nu niet voldoende is gesteld of gebleken dat de curator overigens een in rechte te respecteren belang heeft bij behandeling van deze grieven gaat het hof daaraan voorbij.
38. Het hof stelt vast dat de curator geen incidentele grief heeft gericht tegen de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling, zodat aan hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft beslist niet kan worden getornd, ondanks het gegeven dat het hof in zijn meergenoemd arrest van 15 december 2004 de ten laste van [betrokkene 1] uitgesproken kostenveroordeling (een kwart gedeelte tegen drie kwart voor [appellant]) heeft vernietigd.
Voorts met betrekking tot de grieven I en II in het principaal appel:
39. Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt ook tot de conclusie dat de grieven I en II in het principaal appel vruchteloos zijn voorgesteld.
Slotsom
40. Het beroepen vonnis zal, voorzover gewezen tussen de curator en [appellant], worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in hoger beroep (salaris procureur: 1,5 punt tarief II).
Beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voorzover gewezen tussen de curator en [appellant];
veroordeelt [appellant] in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden begroot op € 245,-- aan verschotten en op € 1.341,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr Mollema, voorzitter en mrs Hidma en De Hek, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw van den Bosch als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 6 juni 2007.