Uitspraak
Arrest d.d. 27 juni 2007
Rolnummer 0500586
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
De naamloze vennootschap
ING Bank N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: ING,
procureur: mr. R.S. van der Spek,
tegen
De maatschap naar burgerlijk recht
Adema Gast Wierda Notarissen,
gevestigd te Leeuwarden,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: AGW,
procureur: mr. J.V. van Ophem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 17 augustus 2005 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 17 november 2005 is door ING hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van AGW tegen de zitting van 30 november 2005.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 17 augustus 2005 met zaak-/rolnummer 62623/HA ZA 04-139 van de rechtbank Leeuwarden, Sector civiel recht, afdeling handelsrecht, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van ING Bank alsnog toe te wijzen, met veroordeling van AGW in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. "
Bij memorie van antwoord is door AGW verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 17 augustus 2005 zal bekrachtigen, met veroordeling van ING, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit hoger beroep."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
ING heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
Met betrekking tot de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.8. van het bestreden vonnis is geen grief ontwikkeld. Partijen hebben gesteld dat die weergave juist is, met dien verstande dat ING heeft opgemerkt dat zij de laatste zin van rechtsoverweging 2.6. wil “nuanceren”, in die zin dat zij betwist dat de handmatige wijziging in de daar genoemde brief door haar of in haar opdracht is aangebracht. Het hof zal de desbetreffende vaststelling in zijn beoordeling betrekken met inachtneming van de door ING aangebrachte nuancering.
2. Op grond van de door de rechtbank vastgestelde feiten en van hetgeen partijen over en weer, niet (voldoende) betwist, dienaangaande hebben gesteld, staat in hoger beroep het volgende vast.
2.1. AGW is een maatschap van notarissen. Aan AGW is een aantal (kandidaat-) notarissen verbonden, waaronder de notarissen [notaris 1], [notaris 2] en [notaris 3].
AGW was het vaste notariskantoor van Aannemingsmaatschappij Westerbaan B.V. (Westerbaan). Aan Westerbaan waren enkele andere vennootschappen gelieerd, waaronder Westerbaan Vastgoed I B.V. (Westerbaan I).
2.2. Op 19 april 2000 verkreeg Westerbaan de eigendom van een perceel grond van ongeveer 33 are aan de [adres] te [plaats]. Het perceel maakte deel uit van een groter perceel, kadastraal bekend [nummer 1] en was voordien eigendom van de gemeente [gemeente]. De leveringsakte werd verleden voor notaris [notaris 1]. Na de levering is het perceel vernummerd tot [nummer 2].
2.3. Op 27 april 2001 is een notariële akte tot ruil verleden voor notaris [notaris 1], waarbij door GB Vastgoed B.V. (GB) aan Westerbaan werd overgedragen een perceel industrieterrein aan de [adres] met nummer [nummer 3]. Bij die akte werd door Westerbaan aan GB overgedragen het nog niet door haar verkochte deel van [nummer 2]. De overgedragen onroerende zaak werd als volgt omschreven:
”een perceel industrieterrein gelegen aan de [adres] in het bestemmingsplan “[bestemmingsplan]”, uitmakende een kennelijk ter plaatse aangeduid gedeelte ter grootte van ongeveer 33 are of zoveel groter of kleiner als na ambtshalve uitmeting zal blijken van het perceel, kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie [sectie], nummer [nummer 2], zijnde het gehele ten name van Westerbaan B.V. staande gedeelte, (…)
2.4. De akte van ruiling is door de notaris er inschrijving aangeboden aan het kadaster en aldaar verwerkt. Het kadaster heeft echter nagelaten het kadastrale register vervolgens volledig bij te werken. Weliswaar werd GB geregistreerd als eigenaar van [nummer 2] voor wat betreft 33 are, maar daarnaast bleef Westerbaan als gedeeltelijk eigenaar geregistreerd. Ten onrechte: Westerbaan had immers het gehele haar nog toebehorende deel van [nummer 2] aan GB overgedragen.
2.5. Op 1 juni 2001 is ten behoeve van de Rabobank Leeuwarden e.o. een hypotheek gevestigd op (onder meer) het perceel [nummer 3]. De hypotheek strekte tot zekerheid van hetgeen de Rabobank (tot een bedrag van maximaal fl. 2.025.000,00 inclusief rente en kosten) te vorderen had van Westerbaan I en van twee andere (aan haar gelieerde) vennootschappen, Beheersmaatschappij Jouke Brander B.V. en Beheersmaatschappij Lieuwe Westerbaan B.V.
2.6. In een op 11 april 2002 gedateerde brief schreef ING aan AGW onder meer:
“ Hierbij verzoeken wij u t.b.v. ING Bank N.V. onderstaande 1e bankhypotheek te vestigen:
Onderzetter: Aannemingsmaatschappij Westerbaan B.V.
Kredietnemer: Aannemingsmaatschappij Westerbaan B.V.
(…)
Onderpand:
(…)
- Bouwlocatie bedrijven [plaats], sectie [sectie], nr. [nummer 3]
(…)
Een medewerker van notaris [notaris 2] heeft naderhand “[nummer 3]” handmatig doorgehaald en vervangen door “/ [nummerr 1] [nummer 2]”.
2.7. Op 26 april 2002 heeft notaris [notaris 2] van AGW een akte verleden betreffende de vestiging van een (eerste) recht van hypotheek ten behoeve van ING. In de akte is vermeld dat het recht van hypotheek onder meer is verleend op:
(…)
c. een perceel industrieterrein gelegen aan de [adres] te [plaats], uitmakende een kennelijk ter plaatse aangeduid gedeelte ter grootte zoals na ambtshalve kadastrale opmeting zal blijken van het perceel, kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie [sectie], nummer [nummer 2].”
(…)
Gemeld registergoed sub c werd door genoemde besloten (lees: vennootschap – toevoeging hof) met beperkte aansprakelijkheid aannemingsbedrijf Westerbaan B.V. in eigendom verkregen door inschrijving op het kantoor van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers te [plaats] op 19 april tweeduizend in register Hypotheken 4 deel 9981 nummer 22, van het afschrift van de akte van levering op diezelfde dag verleden voor mr. [notaris 1], notaris te [plaats], inhoudende kwijting van de betaling van de koopsom.”
2.8. Op 30 juli 2002 heeft Westerbaan [nummer 3] en een ander perceel ([nummer 4], een bedrijventerrein te [plaats 2]) geleverd aan Westerbaan I. De koopsom voor [nummer 3] bedroeg blijkens de akte van levering € 119.000,00 (inclusief btw). De akte van levering is verleden door notaris [notaris 1] van AGW.
2.9. Op 30 juli 2002 is door Westerbaan I een recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van Rabobank Vecht en Plassen en Rabohypotheekbank op [nummer 3], [nummer 4] en nog een ander perceel, [nummer 5] te [plaats 3]. De hypotheek werd gevestigd voor een bedrag van maximaal € 2.025.000,00. De akte waarin de hypotheek werd gevestigd is verleden voor notaris [notaris 1] voornoemd.
2.10. Perceel [nummer 3] is op 4 oktober 2002 door Westerbaan I overgedragen aan Terpburg B.V. De koopsom bedroeg € 130.900,00.
2.11. Westerbaan is op 28 november 2002 in staat van faillissement verklaard.
ING heeft geprobeerd de hypotheek op [nummer 2] uit te winnen. Dat is niet gelukt omdat Westerbaan op 26 april 2002 niet beschikkingsbevoegd was.
Met betrekking tot de procedure in eerste aanleg:
3. ING stelt dat AGW haar zorgplicht heeft geschonden rond de vestiging van de hypotheek op [nummer 2]. AGW wist, dan wel behoorde te weten, dat Westerbaan geen eigenaar meer was van [nummer 2], nu de notariële akte waarbij het perceel was geruild tegen [nummer 3] door een notaris van AGW was gepasseerd. AGW had dat volgens ING ook bij de transacties op 30 juli en 4 oktober 2002 behoren te ontdekken. AGW had haar daar vervolgens op behoren te wijzen, meent ING, in welk geval zij zou hebben aangedrongen op het vestigen van een recht van tweede hypotheek op [nummer 3] en/of andere maatregelen zou hebben getroffen, zoals het terugbrengen van het krediet. De vestiging van een hypotheek op [nummer 3] is nu achterwege gebleven, zodat zij zich niet op dat perceel kan verhalen. De daardoor ontstane schade bedraagt € 130.900,00, de voor het perceel door Westerbaan I gerealiseerde koopprijs.
4. AGW heeft de vordering van ING bestreden. AGW stelt niet onzorgvuldig te hebben gehandeld. Bovendien betwist zij het bestaan van causaal verband en schade.
5. De rechtbank heeft de vordering van ING afgewezen. Volgens de rechtbank kan van notarissen van eenzelfde notariskantoor met ieder eigen medewerkers niet verwacht worden dat zij op de hoogte zijn van de inhoud van akten die door een andere notaris zijn verleden. Bovendien is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat de bank -naar het hof het oordeel van de rechtbank begrijpt: naast de vestiging van een eerste hypotheek op [nummer 2]- beoogde een recht van hypotheek te vestigen op [nummer 3].
Met betrekking tot de grieven:
6. De grieven I en II keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat van notarissen van eenzelfde kantoor niet verwacht mag worden dat zij op de hoogte zijn van de inhoud van door de andere notarissen verleden akten. Grief III bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat ING een recht van hypotheek wilde vestigen op [nummer 3]. Met grief IV keert ING zich tegen de afwijzing van de vordering.
7. Het hof ziet redenen om eerst grief III te behandelen. Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat ING aan AGW aanvankelijk de opdracht heeft verstrekt om (onder meer) op het perceel [nummer 3] een recht van eerste hypotheek te vestigen. AGW heeft gesteld dat na kadastrale recherche door notaris [notaris 2] bleek dat op [nummer 3] al een recht van eerste hypotheek ten behoeve van Rabobank Leeuwarden e.o. gevestigd was, dat dit met ING besproken is en dat ING aangaf niet voor een tweede hypotheek te kiezen. Vervolgens zou volgens AGW bij een kadastrale recherche zijn gebleken dat Westerbaan onbezwaard eigenaar was van [nummer 2] (gedeeltelijk) waarna ING, na daarvan in kennis te zijn gesteld, de opdracht gaf om op dit perceel een recht van hypotheek te vestigen. Volgens AGW is de oorspronkelijke opdracht, om een recht van hypotheek te vestigen op [nummer 3], aldus gewijzigd in de opdracht om een recht van hypotheek te vestigen op [nummer 2].
8. ING heeft de stellingen van AGW omtrent de wijziging van de opdracht betwist. In de conclusie van repliek heeft ING (onder 5) dienaangaande opgemerkt dat haar bij intern onderzoek niet is gebleken dat AGW de mogelijkheid van een tweede hypotheek op [nummer 3] bij ING aan de orde heeft gesteld en dat ING toen heeft aangegeven dat een tweede hypotheek achterwege kon blijven. ING voegde daaraan toe dat de vestiging na de ontdekking van een onbezwaard perceel -[nummer 2]- waarschijnlijk wel veel minder aantrekkelijk zou zijn geweest, maar dat zij “normaal gesproken” alle aangeboden zekerheden, ook tweede hypotheken, als extra zekerheid zou hebben aangegrepen. In de memorie van grieven heeft ING haar stellingen op dit punt niet uitgebreid.
9. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat ING haar betwisting van de stellingen van AGW over de wijziging van de opdracht onvoldoende heeft gemotiveerd. De oorspronkelijke opdracht van ING aan AGW had betrekking op het vestigen van een recht van eerste hypotheek op een aantal percelen. Dat het ING te doen was om de vestiging van een recht van eerste hypotheek, en niet van een recht van tweede hypotheek, acht het hof dan ook aannemelijk. Indien ING, zoals zij stelt, wilde dat naast een recht van eerste hypotheek op [nummer 2] ook een recht van tweede hypotheek op [nummer 3] zou worden gevestigd, valt zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, niet in te zien dat ING heeft ingestemd met het passeren van de hypotheekakte van 26 april 2002. In deze akte wordt immers een recht van eerste hypotheek gevestigd op [nummer 2] in plaats van op [nummer 3] terwijl betreffende [nummer 3] geen recht van tweede hypotheek gevestigd wordt. ING heeft niet gesteld dat zij naar aanleiding van (het concept van) deze akte contact heeft opgenomen met AGW omtrent het ontbreken van de vestiging van een recht van eerste hypotheek.
10. Aldus is in hoger beroep onvoldoende aannemelijk geworden dat ING een recht van tweede hypotheek wilde vestigen op [nummer 3], toen duidelijk werd dat op dat perceel al een eerste hypotheek gevestigd was en het mogelijk was om op [nummer 2] een eerste hypotheek te vestigen. Het met grief III bestreden oordeel van de rechtbank op dit punt kan derhalve in stand blijven en grief III faalt.
11. Grief I stelt de vraag aan de orde of notaris [notaris 2] in de op hem rustende zorgplicht betreffende de vestiging van een recht van hypotheek ten behoeve van ING tekort is geschoten. Het hof overweegt daarover als volgt.
12. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de notaris uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte betreffende een registergoed is, zoals de rechtbank terecht en onbestreden heeft overwogen, het uitgangspunt dat op de notaris een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandeling (vergelijk onder meer HR 28 september 1990, NJ 1991/473, 29 mei 1998, NJ 1999/287 en 20 december 2002, NJ 2003/325). Deze zorgplicht, die voortvloeit uit de op de notaris rustende verplichting om de zorgvuldigheid te betrachten van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot (HR 26 januari 1996, NJ 1996/607), behelst mede de plicht om een onderzoek in te stellen naar de rechtstoestand van het registergoed, de rechercheplicht.
13. Naar het oordeel van het hof mag een notaris in het kader van de op hem rustende rechercheplicht in beginsel afgaan op de hem door de dienst voor het kadaster en openbare registers (KADOR) verstrekte inlichtingen. Wanneer uit deze informatie niet volgt dat onzeker is of het door partijen met de transactie beoogde rechtsgevolg wel bereikt kan worden, kan verder onderzoek in beginsel achterwege blijken. In beginsel, omdat de notaris onder bijzondere omstandigheden niet kan volstaan met het nagaan van die inlichtingen, maar zelfstandig de juistheid daarvan dient te onderzoeken. Dat is allereerst het geval wanneer hij beschikt over aanwijzingen dat de aan hem verstrekte informatie uit de openbare registers (mogelijk) niet juist is. Het is ook het geval wanneer een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris over die aanwijzingen zou behoren te beschikken. Voor de door de notaris in acht te nemen zorgvuldigheid is immers niet alleen de (subjectieve) eigen wetenschap van de notaris, maar ook diens geobjectiveerde wetenschap van betekenis.
14. Tussen partijen staat vast dat notaris [notaris 2] de relevante kadastrale informatie heeft opgevraagd. Gesteld noch gebleken is dat notaris [notaris 2] als redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris op grond van deze informatie reden had om te twijfelen aan de beschikkingsbevoegdheid van Westerbaan en om die reden nader onderzoek had moeten doen naar de onderliggende notariële akten. Daarmee heeft notaris [notaris 2] in beginsel aan de op hem rustende rechercheplicht voldaan.
15. Evenmin is gesteld of gebleken dat notaris [notaris 2] beschikte over eigen wetenschap van de onjuistheid van de informatie uit de openbare registers en dat hij om die reden aanvullend onderzoek had behoren te doen.
16. ING heeft evenwel aangevoerd dat notaris [notaris 2] had behoren te weten dat genoemde informatie onjuist was omdat zijn compagnon eerder de akte van ruiling had gepasseerd en deze kennis mitsdien binnen de maatschap aanwezig was. Aldus stelt ING de vraag aan de orde of notaris [notaris 2] vanwege het passeren van de akte van ruiling door zijn compagnon had behoren te beschikken over aanwijzingen dat Westerbaan niet (langer) beschikkingsbevoegd was. Voor een bevestigend antwoord op die vraag is niet zonder meer voldoende dat deze aanwijzingen aanwezig waren binnen de organisatie van AGW. Doorslaggevend is of van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris gevergd mag worden dat hij ter voldoening van zijn rechercheverplichting kennis neemt van informatie op zijn kantoor -of wanneer sprake is van een maatschap: binnen de organisatie van de maatschap- betreffende het perceel waarop de transactie betrekking heeft.
17. Naar het oordeel van het hof kan van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris evenwel niet gevergd worden dat hij ter voldoening aan zijn rechercheverplichting kennis neemt van die informatie betreffende het perceel.
Het aannemen van een verplichting tot het verrichten van aanvullend onderzoek naar binnen de eigen organisatie aanwezige informatie over eerdere transacties betreffende hetzelfde perceel zou tot een willekeurige verzwaring van de rechercheplicht van de notaris leiden. Omtrent percelen waar de notaris of diens kantoor eerder bij betrokken is geweest, zou immers meer en verdergaand onderzoek plaats dienen plaats te vinden dan aangaande percelen waar van eerdere betrokkenheid (toevallig) geen sprake is. De positie van de notaris in het rechtsverkeer brengt naar het oordeel van het hof juist met zich dat in gevallen die voor bij een notariële transactie betrokken derden vergelijkbaar zijn in beginsel ook een vergelijkbare rechercheverplichting dient te bestaan en dat de omvang van die verplichting niet afhankelijk dient te zijn van het -voor die derden vaak niet kenbare- gegeven of de notaris zelf, of diens kantoor, eerder bij een transactie betreffende de onroerende zaak betrokken is geweest.
18. Het bovenstaande lijdt uitzondering, en de notaris is dus wel gehouden onderzoek te doen naar de binnen zijn kantoor aanwezige informatie over eerdere transacties, indien hij juist is ingeschakeld vanwege de specifieke kennis die hij, of zijn kantoor, heeft betreffende het perceel ten aanzien waarvan de transactie verricht wordt.
19. Alhoewel ING heeft opgemerkt dat AGW als "huisnotaris" van de Westerbaan-groep fungeerde, is gesteld noch gebleken dat ING notaris [notaris 2] heeft ingeschakeld wegens specifieke, binnen zijn kantoor aanwezig veronderstelde, kennis aangaande de betrokken percelen.
20. ING heeft ook niet gesteld dat de omstandigheid dat (een medewerker van notaris [notaris 2]) ING heeft geattendeerd op de mogelijkheid om een recht van hypotheek te vestigen op [nummer 2] meebracht dat er een verdergaande zorgplicht op de notaris rustte, zodat deze omstandigheid bij de beoordeling van de vraag of notaris [notaris 2] in zijn zorgverplichting is tekortgeschoten, buiten beschouwing kan blijven.
21. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat het hof het oordeel van de rechtbank volgt dat notaris [notaris 2] ten tijde van de vestiging van de hypotheek niet behoefde te beschikken over de binnen AGW aanwezige informatie betreffende perceel [nummer 2]. Grief I is dan ook ten onrechte voorgesteld.
22. Grief II bouwt voort op grief I en heeft blijkens de toelichting betrekking op het handelen van notaris [notaris 3] betreffende de op 30 juli en 4 oktober 2002 gerealiseerde transacties ten aanzien van perceel [nummer 3]. Hetgeen het hof heeft overwogen omtrent de vraag of AGW is tekortgeschoten in haar rechercheverplichting bij het vestigen van de hypotheek geldt, mutatis mutandis, ook voor de stelling van ING dat AGW naar aanleiding van de op 30 juli en 4 oktober 2002 gerealiseerde transacties betreffende perceel [nummer 3] had moeten ontdekken dat bij de hypotheekverstrekking op [nummer 2] sprake was geweest van beschikkingsonbevoegdheid van Westerbaan. Daar komt nog bij dat de transacties van 30 juli en 4 oktober 2002 geen betrekking hadden op [nummer 2] maar op een ander perceel. Ook grief II faalt derhalve.
23. Grief IV heeft naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen afzonderlijke bespreking. Deze grief deelt het lot van de andere grieven.
24. De slotsom is dat de grieven geen succes hebben. Het bestreden vonnis kan in stand blijven. Als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij wordt ING verwezen in de proceskosten (1 punt, tarief V).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt ING in de kosten van de procedure in hoger beroep en bepaalt die kosten aan de zijde van AGW op € 4.030,00 voor verschotten en op € 2.269,00 voor salaris procureur;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Onnes-Wind en De Hek, raden, en uitgesproken door mr. Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 27 juni 2007.