Uitspraak
Arrest d.d. 19 december 2007
Rolnummer 0400471
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. Allianz N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. AXA Schade N.V.,
gevestigd te Utrecht,
3. Nieuwe Hollandse Lloyd Schadeverzekeringsmaatschappij N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: Allianz c.s.,
procureur: mr R.A. Schütz,
tegen
HBC Bouw- en Aannemingsmaatschappij B.V.,
gevestigd te Hoogeveen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: HBC,
procureur: mr J.V. van Ophem.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 27 juli 2005 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Ingevolge het tussenarrest van 27 juli 2005 hebben getuigenverhoren en een tegen-getuigenverhoor plaatsgehad. Hiervan zijn processen-verbaal opgemaakt, waarvan afschriften zich bij de stukken bevinden.
Voorafgaand aan het getuigenverhoor van 24 en 25 januari 2005 heeft de procureur van Allianz c.s. aan het hof toegezonden de producties bij de aantekeningen van de raadsman van Allianz c.s. voor de in eerste aanleg in deze zaak gehouden comparitie van partijen; deze producties ontbraken tot dusverre in het aan het hof overgelegde procesdossier.
Allianz c.s. hebben een memorie na enquête genomen. Hierbij zijn onder meer als producties overgelegd een rapport van Hanselman Expertises B.V. van 30 oktober 2000 (productie 8) en de SBR-richtlijn (Schade aan gebouwen meet- en beoordelingsrichtlijn; productie 9)
HBC heeft een antwoordmemorie na enquête genomen. Hierbij is als productie overgelegd een rapport van Architecten- en ingenieursbureau ir. a.m. de vos van 5 augustus 2001.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Wederom met betrekking tot de grieven III en IV
1. Het hof heeft bij het tussenarrest van 27 juli 2005 Allianz c.s. toegelaten te bewijzen dat er bij HBC sprake is geweest van zekerheidsbewustzijn of een daaraan grenzende vorm van opzet met betrekking tot het ontstaan van schade tengevolge van het rekken van de ten processe bedoelde damwand. Hierbij heeft het hof in rechtsoverweging 16 van het tussenarrest overwogen dat van opzet als zekerheidsbewustzijn slechts sprake is indien de verzekerde zich ervan bewust was dat de (nadien opgetreden) schade het zekere gevolg van zijn handelen zou zijn. Niet van zekerheidsbewustzijn is sprake bij schade die in redelijkheid of mogelijkerwijs als gevolg van de betrokken gedraging van de verzekerde was te verwachten.
1.1. Het hof heeft Allianz c.s. eveneens toegelaten te bewijzen dat er sprake was van zodanige omstandigheden dat HBC misbruik maakte van verzekering.
2. Allianz c.s. hebben als getuigen voorgebracht:
- ing. [getuige 1], als expert werkzaam bij Hanselman Expertises B.V.;
- [getuige 2], directeur van HBC;
- [getuige 3], als expert werkzaam bij Hanselman Expertises B.V.;
- [getuige 4], directeur van Wiertsema en Partners, werkzaam op het terrein van geotechniek;
- [getuige 5], directeur van ingenieursbureau Jansen Wesselink B.V.;
- [getuige 6], senior handhaver van de gemeente Hoogeveen;
- mevrouw [getuige 7], destijds werkzaam bij Royal Nederland Schadeverzekering N.V. (opgegaan in Allianz N.V.);
- [getuige 8], destijds werkzaam bij assurantietussenpersoon Baneke Gräffner B.V. (hierna ook: Baneke)
2.1. HBC heeft als getuige voorgebracht:
- [getuige 9], destijds projectleider van HBC bij het project Nieuw Veenborgh te Hoogeveen.
3. Het hof stelt voorop dat in de getuigenverklaringen en in de overige processtukken sprake is van zowel het trekken van de damwand als van de damwanden. Wanneer niet uitdrukkelijk wordt gesproken over het trekken van één van de vier destijds aanwezige damwanden, die het totale damwandcomplex van de bouwput van het project Nieuw Veenborgh vormden, wordt in het hierna volgende zowel met "damwand" als "damwanden" steeds het totale damwandcomplex bedoeld.
4. [getuige 1] is destijds als expert ingeschakeld door assurantietussenpersoon Baneke Gräffner en is voor het eerst op 10 oktober 2000 naar Hoogeveen gegaan in verband met schade opgetreden door het intrillen van de damwanden. Op 31 oktober 2000 heeft hij aldaar met zijn collega [getuige 3] een bespreking bijgewoond, waarbij ook het verwijderen van de damwanden aan de orde kwam. Hij heeft over deze bespreking verklaard:
"Ik herinner mij dat door mij het advies is gegeven om de damwanden niet meer met een trilmethode te trekken. Er is door mij toen aanbevolen de zogenaamde methode van silent piling te onderzoeken; dat was huiswerk dat ik meegaf."
en: "Ook is door mij als mogelijk alternatief naar voren gebracht het laten zitten van de damwanden".
Tot slot heeft [getuige 1] verklaard: "Samenvattend kan ik zeggen dat het advies van [getuige 3] en mij op 31 oktober 2000 heel duidelijk was niet trekken, en dat wij voor alternatieven, zoals silent piling, het eerder genoemde huiswerk hadden meegegeven."
Op 13 november 2000 is [getuige 1], ditmaal zonder [getuige 3], wederom naar Hoogeveen gegaan, omdat op die dag met het trekken van de damwanden zou worden begonnen. Voor het trekken was er overleg in de bouwkeet van HBC. [getuige 1] heeft toen niet uitdrukkelijk gezegd dat het pand van Helo bij trekken zou gaan verzakken. Wel heeft [getuige 1] verklaard: "Ik herinner mij ook dat ik tijdens deze bespreking van 13 november 2000 uitdrukkelijk heb gewezen op het feit dat schade veroorzaakt door het trekken van de damwanden niet onder de polis gedekt zou zijn".
4.1. [getuige 3] heeft in grote lijnen de verklaring van [getuige 1] over de bespreking op 10 oktober 2000 bevestigd. [getuige 3] heeft met name verklaard: "Ik heb toen ook weergegeven dat naar mijn idee ook bij het uittrekken van de damwanden de kans op schade groot zou kunnen zijn", en: "De verzekeringskwestie ten aanzien van het uittrekken is bij deze bespreking wel aan de orde geweest. Volgens mij heeft [getuige 8] over dat onderwerp een toelichting gegeven. [getuige 8] heeft toen aangegeven dat als er schade zou optreden als gevolg van het trekken zoals [getuige 1] en ik ons dat voorstelden, er geen dekking onder de polis zou worden verleend."
4.2. [getuige 8] was destijds werkzaam als groepshoofd van de afdeling schadebehandeling bij de assurantietussenpersoon Baneke Gräffner (thans Meeùs Assurantiën B.V.). Hij heeft verklaard over een bespreking over het trekken van de damwand van het project Nieuw Veenborgh, waarmee kennelijk gedoeld wordt op de bespreking in Hoogeveen op 31 oktober 2000, die hij heeft bijgewoond met zijn collega [de collega]. [getuige 8] heeft met name verklaard: "dat de experts hebben gezegd dat het trekken van de damwand vrijwel zeker meer schade zou veroorzaken en dat HBC aanvullende gegevens zou verstrekken aan de experts waaruit zou moeten blijken dat dit niet het geval is."
Op een vraag van de raadsman van Allianz c.s. antwoordt [getuige 8] zich niet te kunnen herinneren of tijdens de bespreking van 31 oktober 2000 de verzekeringsdekking aan de orde is geweest.
4.3. [getuige 7] was destijds werkzaam bij de voorganger van Allianz N.V. Zij heeft namens deze verzekeraar de bespreking van 31 oktober 2000 te Hoogeveen bijgewoond. Zij heeft verklaard, mede aan de hand van destijds gemaakte aantekeningen die zij voor de zitting van het getuigenverhoor had doorgenomen: "De expert, ik meen de heer [getuige 1], had ons op voorhand er op gewezen dat weghalen (van de damwand; hof) de schade aanzienlijk zou verergeren, door het uittrillen. Er moest gesproken worden over de mogelijkheid om de damwanden te laten zitten of een andere trillingsarmere methode toe te passen."
Voorts heeft zij verklaard: "De experts hebben vervolgens gezegd dat met het weghalen van de damwand er altijd meer schade zal komen. Zij hebben gevraagd: kunnen we de damwand niet laten zitten. Dat was geen optie voor HBC; dat was een kapitaalvernietiging waarmee circa een ton in guldens was gemoeid. Toen is er gesproken over de verwijdering met een trillingsarme methode, silent piling. Er is tijdens de vergadering geen besluit genomen. Wel is afgesproken dat HBC met [getuige 5 en getuige 4 ] een plan van aanpak zou maken voor het verwijderen van de damwand en dit zou voorleggen aan de experts. Ik herinner me ook dat door de mensen van Baneke en de experts is gezegd dat wanneer u zo verder gaat zonder hieraan aandacht te besteden dat dat gevolgen zou kunnen hebben voor de dekking onder de polis. Zelf was ik toen pas ongeveer een half jaar in dienst, dus ik heb geen stellige uitlatingen gedaan; ik kan me ook niet precies herinneren wie van Baneke en de experts iets precies heeft gezegd. Maar ik weet dus wel dat door de mensen van Baneke en zeker door de experts is gezegd dat wanneer je zo door zou gaan, breng je zeker weten meer schade toe en dat heeft consequenties voor de polis omdat je dan van tevoren weet dat je die schade gaat toebrengen. In die strekking is het zeker gezegd, maar de exacte bewoordingen herinner ik me niet. Voor deze bespreking had ik geen overleg gehad met mensen van Baneke en het expertisebureau."
5. [getuige 2] is directeur van HBC. Hij is weliswaar partijgetuige, maar nu op HBC niet de bewijslast rust, geldt voor zijn verklaring niet de beperking in bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv Pro. Hij heeft verklaard: "In de zaak waarover de huidige procedure gaat, waren de damwanden met de trilmethode ingebracht. Het stond voor mij al vast bij de aanvang van het bouwproject dat de wanden er na het gereed komen van de parkeerkelder weer uit moesten. Dit zou door uittrillen moeten gebeuren; er was eigenlijk geen alternatief. Het stond ook vast dat de damwanden na afloop van de werkzaamheden niet konden blijven zitten .."
Over de bijeenkomst van 31 oktober 2000 heeft [getuige 2] verklaard:
"Ik herinner mij dat op enig moment - ik kan mij niet herinneren wanneer precies - [getuige 1] twijfel heeft geuit of de verzekeraars geen problemen zouden hebben met het uittrekken van de damwand. Ik begreep eigenlijk niet waarom [getuige 1] deze twijfel uitte, want ik ging er van uit dat eventuele schade veroorzaakt door het uitnemen van de damwand toch verzekerd was onder de polis. Totdat [getuige 1] zogezegd zijn waarschuwende vinger ophief had ik nooit bedacht dat de verzekeraar hier wel eens dwars zou kunnen liggen, mits HBC zorgvuldig te werk ging. En zoals gezegd ging ik er ook van uit dat ik zorgvuldig te werk ging, omdat ook het gesprek van 31 oktober 2000 in mijn optiek waarschijnlijk op initiatief van HBC plaats heeft gehad."
Voorts heeft [getuige 2] verklaard: "Als u mij vraagt door wie de beslissing is genomen voor het plaatsen en verwijderen van de damwand in dit geval antwoord ik in de eerste plaats dat die wand erin moest en er ook weer uit moest; Jansen Wesselink en HBC waren hierbij allebei gesprekspartner en ons voorstel werd ter goedkeuring voorgelegd aan de gemeente. Ik kan op uw vraag dan ook niet goed antwoorden wie nu uiteindelijk voor een beslissing hierover verantwoordelijk is."
Over het gesprek op 31 oktober 2000 heeft [getuige 2] verklaard: "Er is in elk geval niet gezegd van de kant van de verzekeraars, waaronder [getuige 1], dat de damwand in elk geval moest blijven zitten; dan had het genoemde plan van aanpak ook geen zin gehad."
Met betrekking tot gebeurtenissen na 31 oktober 2000 bevestigt [getuige 2] een fax van [getuige 1] van 10 november 2000 (productie 6 bij conclusie van antwoord) te hebben gezien, waarin [getuige 1] - na ontvangst van het plan van aanpak of stappenplan voor het verwijderen van de damwand - onder meer mededeelt: "Wij kunnen niet anders concluderen dat indien de wanden met een trilblok worden getrokken er grote risico's worden genomen", en "Verder lijkt het ons gelet op de ernstige schade die reeds is ontstaan bij het pand van de heer [betrokkene] sowieso niet verstandig om de wand daar te verwijderen. Los van genoemde maatregelen valt enige ontspanning in de grond niet te voorkomen."
Over de bijeenkomst op 13 november 2000 die voorafging aan het trekken van de damwand heeft [getuige 2] verklaard: "Het kan zijn dat [getuige 1] nog heeft gewaarschuwd tegen het trekken van de damwand, maar dat kan ik me niet herinneren."
5.1. [getuige 9] was in 2000 projectleider van HBC bij het project Nieuw Veenborgh te Hoogeveen. Hij heeft verklaard dat HBC als aannemer bij beslissingen over de voorwaarden van het inbrengen van de damwand zat "tussen de constructeur en de gespecialiseerde onderaannemer die de intrilling zou verrichten." Met betrekking tot door het intrillen veroorzaakte schade aan het belendende pand van [betrokkene] heeft [getuige 9] verklaard: "Dit was voor ons een ernstiger schade, vooral ook omdat de ingeschakelde expert [getuige 1] naar aanleiding daarvan te kennen gaf dat het uittrekken van de damwand wellicht niet verzekerd zou zijn. Toen hadden we het idee dat het hier ging alleen om de damwand aan de kant van het pand van [betrokkene]; later is wel gesproken over problemen met betrekking tot de hele damwand."
Over de bespreking van 31 oktober 2000 heeft hij verklaard:
"Ik herinner mij dat tijdens deze bespreking de experts, dat kan [getuige 1] zijn geweest of zijn collega, hebben meegedeeld dat zij problemen voorzagen met het trekken van de damwand". Volgens [getuige 9] is er toen gesproken over het maken van een plan van aanpak door de constructeur, Jansen Wesselink en zijn adviseur. [getuige 9] heeft verder verklaard: "Ook was ter sprake geweest dat het achterblijven van de damwand niet mogelijk was, omdat die gedeeltelijk stond op grond van de gemeente en van de eigenaar van een naburig pand. Dat was het voor zover ik mij herinner, wat deze bespreking betreft."
Het plan van aanpak was voor [getuige 9] geen reden om opmerkingen te maken. Verder heeft hij hierover verklaard: "Ik kan mij niet voorstellen dat het genoemde plan van aanpak niet voorafgaand aan het trekken van de damwanden is gecommuniceerd aan de mensen van de verzekering of de experts; het kan ook wel zijn zelfs dat ik voor een dergelijke communicatie heb gezorgd, maar dat weet ik niet meer."
6. [getuige 5] is directeur van ingenieursbureau Jansen Wesselink B.V., dat van de projectontwikkelaar De Vries Investments B.V. de opdracht had gekregen om te adviseren over de bouwconstructie van Nieuw Veenborgh. Hiervoor is door Jansen Wesselink ook ingeschakeld als hun adviseur Wiertsema en Partners. [getuige 5] heeft verklaard: "Voor zover ik mij kan herinneren heb ik tijdens de bouw van de kelder niets vernomen omtrent schademeldingen (betreffende schade veroorzaakt door het intrillen van de damwanden; hof) van omwonenden of van de aannemer, behalve de reeds door mij genoemde [betrokkene 1] van de Schoenenreus. Als dat wel het geval was geweest had dat mogelijk geleid tot adviezen over aanpassing van de bouwput, met name de damwand. Ik kan mij ook niet herinneren dat ik van schademeldingen op de hoogte was toen het verwijderen van de damwand ter sprake kwam."
Over de bespreking betreffende het verwijderen van de damwand, dus de bespreking van 31 oktober 2000, heeft [getuige 5] verklaard:
"Er is toen gesproken over het verwijderen van de damwand en met name van de kant van de verzekeraar of expertisebureau over de daarbij aanwezige risico's; deze stelde zich op het standpunt dat als je hem liet zitten het risico nul was. De wens van de aannemer was echter de damwand te verwijderen en daar hebben we toen verder over gesproken. Ik weet bijna zeker dat er door die man van het expertisebureau of die verzekeraar niet is gezegd dat de damwand niet getrokken mocht worden. Dat zou ook haaks staan op wat ik ten gevolge van deze bespreking ben gaan doen, namelijk het opstellen van een protocol met daarin de voorwaarden waaronder getrokken zou worden.", en: "De aannemer heeft toen besloten naar aanleiding van de bespreking en het naar aanleiding daarvan door mij uitgebrachte advies de damwand te laten uittrillen."
Tot slot heeft [getuige 5] verklaard: "Als ik thans naar het advies in die brief (van 9 november 2000; hof) kijk met de kennis van toen, sta ik nog steeds achter dat advies. Elementen in het advies zijn ook afkomstig van [getuige 4]."
6.1. Wiertsema & Partners was adviseur van Jansen Wesselink B.V., met name op het terrein van geotechniek. [getuige 4] zelf is volgens zijn verklaring van A tot Z bij de fundering van het project Nieuw Veenborgh betrokken geweest. Hij heeft verklaard dat voor intrillen van damwanden wordt gekozen in circa vijfennegentig procent van de gevallen waar er, zoals in Hoogeveen, sprake is van een zandige bodem. [getuige 4] vond in dit geval intrilling ook verantwoord, gelet op het kostenaspect, de gesteldheid van de bodem en de naburige bebouwing.
Met betrekking tot het pand van Helo heeft [getuige 4] voor de aanvang van de werkzaamheden betreffende het intrillen van de damwanden al een forse zettingscheur geconstateerd aan de pui in de Hoofdstraat. Later heeft [getuige 4] van [getuige 5] vernomen dat er aan het pand van [betrokkene] een scheur is gekomen tussen twee aparte muurdelen, die geen onderling verband hadden. Het was [getuige 4] niet bekend dat tijdens de bouwwerkzaamheden omwonenden stelden schade te hebben geleden, zoals bijvoorbeeld het omvallen van een vaas. Toen de kelder van het gebouw Nieuw Veenborgh klaar was, heeft [getuige 5] [getuige 4] gebeld om te adviseren over het trekken van de damwand; dat lag toen nog niet vast in enig rapport of advies van [getuige 4]. Zelf is hij niet bij het uittrillen aanwezig geweest. Hij heeft verder verklaard: "Met betrekking tot mijn eerdere schriftelijk advies kan ik ook nog zeggen dat ik dit zo kon geven omdat het inbrengen van de damwand redelijk goed was gegaan in onze optiek. Silent piling was overigens na het intrillen geen mogelijkheid geweest voor het verwijderen van de damwand."
[getuige 4] heeft later van [getuige 5] gehoord dat besproken is conform zijn advies te werk te gaan en hij heeft in dit verband verder verklaard: "Ik heb toen niet gehoord dat de verzekeraars over het verwijderen van de damwand een andere mening hadden. Ik heb daar destijds niet met [getuige 5], HBC of iemand van een verzekeraar over gesproken."
Tot slot heeft [getuige 4] verklaard: "Ik sta nog steeds achter mijn advies van 2000 om de damwand door uittrillen te verwijderen, als ik met de wetenschap van toen terugkijk op deze zaak."
7. [getuige 6] was in 2000 technisch inspecteur/adviseur bouw- en woningtoezicht van de gemeente Hoogeveen. Hij heeft verklaard in een voorbespreking over de werkzaamheden aan het project Veenborgh namens de gemeente te hebben aangedrongen op het trillingsvrij inbrengen van damwanden. Hij heeft verklaard: "In de bouwvergunning voor het project staan geen voorwaarden met betrekking tot het aanbrengen en eventueel verwijderen van damwanden. Het gaat om een hulpconstructie die niet vergunningsplichtig is."
In de periode van het intrillen heeft [getuige 6] telefoontjes gekregen van omwonenden over overlast en schade. Hij is toen gaan kijken bij het project. Hij kan zich niet herinneren van uitvoerder [de uitvoerder] van HBC over andere schade gehoord te hebben dan dat er een dure vaas van een kast was gevallen.
[getuige 6] herinnert zich niet voor het daadwerkelijk uittrekken van de damwanden nog op enigerlei wijze contact te hebben gehad over het verwijderen van deze damwanden en eventuele problemen daarbij.
8. Het hof acht, gelet op de getuigenverklaringen bezien in onderling verband, niet bewezen dat er bij HBC sprake is geweest van zekerheidsbewustzijn of een daaraan grenzende vorm van opzet met betrekking tot het ontstaan van schade tengevolge van het trekken van de ten processe bedoelde damwand.
9. Het hof komt vervolgens toe aan de bespreking van het door Allianz c.s. in grief IV meer subsidiair gedane beroep op misbruik van verzekering door HBC. Dit beroep moet - ook volgens de stellingen van Allianz c.s. - aldus worden verstaan dat Allianz c.s. zich erop beroepen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat HBC aanspraak maakt op een uitkering onder de polis. Hiervan is in een geval als het onderhavige sprake indien bij de besluitvorming door de verzekeringnemer het bestaan van de aansprakelijkheidsverzekering een factor van gewicht is geweest. Hiervan kan sprake zijn als de verzekeringnemer, zich bewust van het bestaan van een verzekering, uit de mogelijke alternatieven die weg kiest, die de grootst mogelijke kans op schade voor de verzekeraar schept en tegelijkertijd voor de verzekeringnemer het meest voordelig is (HR 12 januari 2007, NJ 2007, 371).
10. Uit de stellingen van partijen en de getuigenverklaringen komt naar voren dat er met betrekking tot de damwanden feitelijk slechts twee mogelijkheden waren: het laten zitten van de damwanden en het trekken door uittrillen. Uit de stellingen van partijen en de getuigenverklaringen komt namelijk naar voren dat een derde methode van verwijdering van de damwanden, silent piling, na het intrillen van de damwanden geen alternatief was.
10.1. Het hof heeft allereerst de vraag te beoordelen of het laten zitten van de damwanden voor HBC werkelijk een alternatief was voor het trekken van de damwanden.
11. Het bouwveiligheidsplan van 11 mei 2000 van Jansen Wesselink B.V., opgesteld met advies op het terrein van geotechtniek door Wiertsema & Partners (productie 8 bij conclusie van antwoord) houdt zich wel bezig met het aanbrengen van de damwanden, maar niet met het verwijderen ervan. Het "Definitief bouwput- en funderingsadvies" van Wiertsema & Partners van 10 mei 2000 (productie 5 bij de brief van mr. Koopman aan de rechtbank Assen van 25 februari 2004) bevat op pagina 9 enige aanwijzingen omtrent het trekken. Dit advies is gericht aan Jansen Wesselink; niet is gesteld of gebleken dat anderen van dit advies voor het trekken van de damwanden hebben kennisgenomen. Na de bespreking van 31 oktober 2000 is door [getuige 5] en [getuige 4] een apart plan voor het trekken van de damwanden gemaakt.
12. HBC heeft gesteld dat de reden voor het trekken van de damwand was dat deze gedeeltelijk in de grond van derden (Helo Beheer of Helo, in de stukken ook wel aangeduid met de naam van haar directeur [de directeur], en de gemeente Hoogeveen) was gebracht. Voorts was de damwand, waarvan de kosten ca. f 250.000,-- bedragen, geen eigendom van HBC maar van een onderaannemer.
12.1. [getuige 2] heeft als getuige verklaard: "Het stond voor mij al vast bij de aanvang van het bouwproject dat de wanden er na het gereed komen van de parkeerkelder weer uit moesten. Dit zou door uittrillen moeten gebeuren; er was eigenlijk geen alternatief. Het stond ook vast dat de damwanden na afloop van de werkzaamheden niet konden blijven zitten ..". Voorts heeft [getuige 2] verklaard: "Als u mij vraagt door wie de beslissing is genomen voor het plaatsen en verwijderen van de damwand in dit geval antwoord ik in de eerste plaats dat die wand erin moest en er ook weer uit moest."
12.2. [getuige 9] heeft als getuige verklaard dat het achterblijven van de damwand niet mogelijk was, omdat die gedeeltelijk stond op grond van de gemeente en van de eigenaar van een naburig pand. Hij herinnert zich dat de experts - [getuige 1] of zijn collega - hebben meegedeeld dat zij problemen voorzagen met het trekken van de damwand. [getuige 5] heeft over de bespreking op 31 oktober verklaard: "Er is toen gesproken over het verwijderen van de damwand en met name van de kant van de verzekeraar of expertisebureau over de daarbij aanwezige risico's; deze stelde zich op het standpunt dat als je hem liet zitten het risico nul was. De wens van de aannemer was echter de damwand te verwijderen en daar hebben we toen verder over gesproken". HBC heeft nog gesteld dat zij over het plan om de damwanden te trekken uitvoerig overleg heeft gehad met [getuige 5] en [getuige 4]. Beiden hebben echter als getuigen verklaard van eerdere schades, opgetreden bij het intrillen van de damwanden, niet op de hoogte zijn geweest toen zij hun adviezen over het trekken van de damwanden gaven.
12.3. In een brief van [getuige 5] aan [getuige 3] van Expertisebureau Hanselman van 20 april 2001 (gehecht aan het proces-verbaal van de comparitie na antwoord) staat: "Tijdens de door ons uitgevoerde incidentele bouwbegeleiding is ons niets gebleken van eventuele klachten en schade van omwonenden."
12.4. Het hof constateert overigens wel dat in een brief van de gemeente Hoogeveen aan [getuige 5] van 13 juli 2000 (eveneens gehecht aan het proces-verbaal van de comparitie na antwoord) staat dat tijdens het intrillen van de damwanden er klachten van omwonenden zijn geweest.
13. [getuige 1] heeft bij brief van 13 november 2000 aan HBC nog benadrukt: "het enige alternatief is het laten zitten van de damwandplanken." Ook heeft [getuige 1] verklaard: "Samenvattend kan ik zeggen dat het advies van [getuige 3] en mij op 31 oktober 2000 heel duidelijk was niet trekken, en dat wij voor alternatieven, zoals silent piling, het eerder genoemde huiswerk hadden meegegeven."
13.1. [getuige 8] heeft met name verklaard: "dat de experts hebben gezegd dat het trekken van de damwand vrijwel zeker meer schade zou veroorzaken en dat HBC aanvullende gegevens zou verstrekken aan de experts waaruit zou moeten blijken dat dit niet het geval is."
13.2. [getuige 7] heeft verklaard: "De expert, ik meen de heer [getuige 1], had ons op voorhand er op gewezen dat weghalen (van de damwand; hof) de schade aanzienlijk zou verergeren, door het uittrillen. Er moest gesproken worden over de mogelijkheid om de damwanden te laten zitten of een andere trillingsarmere methode toe te passen." Voorts heeft zij verklaard: "De experts hebben vervolgens gezegd dat met het weghalen van de damwand er altijd meer schade zal komen. Zij hebben gevraagd: kunnen we de damwand niet laten zitten. Dat was geen optie voor HBC; dat was een kapitaalvernietiging waarmee circa een ton in guldens was gemoeid." En: "Ik herinner me ook dat door de mensen van Baneke en de experts is gezegd dat wanneer u zo verder gaat zonder hieraan aandacht te besteden dat dat gevolgen zou kunnen hebben voor de dekking onder de polis."
14. Het voorgaande, in onderling verband bezien, leidt er toe dat het hof van oordeel is - er veronderstellenderwijs van uitgaande dat het ook mogelijk zou zijn geweest om de damwanden te laten zitten, waarover hierna meer - dat HBC de keuze had om ofwel de damwanden te laten zitten ofwel de damwanden te trekken en dat HBC bij haar besluitvorming ervan is uitgegaan dat schade veroorzaakt door het uittrekken van de damwanden voor rekening van de verzekeraars Allianz c.s. zou komen; hierbij wijst het hof met name ook op het hiervoor overwogene onder 9.2 tot en met 9.4. Naar het oordeel van het hof had HBC, uitgaand van voormelde veronderstelling, in elk geval zich er van bewust moeten zijn dat de verwijdering van de damwanden de grootst mogelijke kans op schade van Allianz c.s. schiep; hierbij verwijst het hof met name naar hetgeen het hiervoor onder 13 heeft overwogen.
14.1. Dat het laten zitten van de damwanden een reële optie was voor Helo valt onder meer af te leiden uit verklaringen gedaan tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg. Mr. Winter, de raadsman van Helo heeft toen verklaard: "Tegen HELO is het niet relevant of HBC zorgvuldig heeft gehandeld of niet. Als de damwand was verankerd en was blijven zitten, dan was er geen sprake geweest van schade aan het pand van HELO. Uit de rapporten blijkt dat de trillingen bij het trekken van de damwand hoger waren dan was toegestaan." Mr. Kruitwagen, raadsman van Allianz c.s. heeft toen verklaard: "Uit de reactie van HELO blijkt dat zij ook uit ging van het laten zitten van de damwand."
14.2. Ook voor de gemeente Hoogeveen was het laten zitten kennelijk een reële mogelijkheid. [getuige 6], destijds werkzaam als technisch inspecteur/adviseur bouw- en woningtoezicht van de gemeente Hoogeveen heeft als getuige in hoger beroep verklaard: "Ik weet dat er ook nog discussie is geweest tussen de gemeentelijke constructeur [de constructeur] en iemand van de aannemer - ik denk de constructeur - over de mogelijkheid van het laten zitten van de damwanden. Ik weet niet van wie het initiatief voor dit contact uitging. Mij is wel ter ore gekomen dat [de constructeur] heeft gevraagd naar de mogelijkheid om de damwanden te laten zitten vanwege de minst mogelijke kans op schade." [getuige 6] heeft in dit verband ook nog verklaard: "Ik heb begrepen dat het laten zitten van de damwanden geen optie was omdat ze boven te ver uitstaken.", maar op dit laatste aspect is door geen der partijen ingegaan zodat ook het hof hieraan voorbijgaat.
14.3. Het hof wijst er in verband met het voorgaande tenslotte op dat niet is gesteld of gebleken dat HBC pogingen in het werk heeft gesteld om te onderzoeken of in overleg met derden-betrokkenen, zoals Helo en de gemeente Hoogeveen, de damwanden in de bodem hadden kunnen achterblijven in verband met het voorkomen van schade. Dat zulks feitelijk een optie was blijkt uit het rapport van Architecten- en ingenieursbureau ir. A.M. de Vos van 5 augustus 2001 ( productie 1 bij antwoordmemorie na enquête van HBC van 17 mei 2006), dat een permanente damwand als mogelijke maatregel ter voorkoming van de onderhavige schade noemt. Ook [getuige 1] heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat het laten staan van de damwand een optie kan zijn.
14.4. Het hof wijst er ook nog op dat uit de getuigenverklaringen van [getuige 5] en [getuige 4] naar voren komt dat zij bij het geven van de adviezen namens respectievelijk Jansen Wesselink en Wiertsema & Partners niet althans onvoldoende op de hoogte waren gebracht door hun nevenaannemer HBC van de tengevolge van het intrillen van de damwanden veroorzaakte schades bij omwonenden, terwijl zulks wel van HBC had mogen worden verwacht. In zoverre gaat het hof ook voorbij aan de stelling van HBC dat [getuige 5] en [getuige 4] in elk geval na 31 oktober 2000 op de hoogte waren van andere schades van omwonenden veroorzaakt door het inbrengen van de damwanden, nu zulks niet of onvoldoende uit de getuigenverklaringen van [getuige 5] en [getuige 4] blijkt.
15. Tenslotte is het hof van oordeel - wederom er van uitgaande dat het ook mogelijk zou zijn geweest om de damwanden te laten zitten - dat voorshands moet worden aangenomen dat de verwijdering van de damwanden voor HBC als verzekeringnemer het meest voordelig was, nu uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, met name in rechtsoverweging 12, 12.2 en 12.3 alsmede 4.3, blijkt dat het niet trekken van de damwanden voor HBC financiëel nadelig was.
15.1. Het hof zal echter, mede gelet op het ook in hoger beroep gedane algemene bewijsaanbod van HBC, HBC in de gelegenheid stellen om tegenbewijs te leveren van de hiervoor gedane voorshandse aanname van het hof dat het voor HBC mogelijk was geweest om de damwanden te laten zitten en dat het niet trekken van de damwanden voor HBC nadelig was.
16. HBC heeft nog gesteld dat het advies de damwand niet te trekken slechts betrekkking had op de damwand aan de kant van het pand van [betrokkene], omdat daar eerder schade was opgetreden, maar niet op de damwand bij het perceel van Helo Beheer.
16.1. [getuige 3] heeft echter als getuige verklaard over de bespreking op 31 oktober 2000: "Op een gegeven moment ben ik opgestaan en heb op een bord de bouwlocatie getekend en de schaden in de omgeving en de locatie van de schaden en de locatie van de tegenpartijen, dit om aan te geven dat de werkzaamheden een behoorlijke invloed hadden niet alleen in de directe omgeving, maar ook verder van de bouwlocatie af. Ik heb toen ook weergegeven dat naar mijn idee ook bij het uittrekken van de damwanden de kans op schade groot zou kunnen zijn". Hieruit blijkt reeds dat [getuige 3] expliciet heeft aangegeven dat het niet alleen om schade ging in verband met het trekken van de damwand aan de kant van het pand van [betrokkene], maar ook in verband met het trekken van de andere damwanden.
16.2. Ook [getuige 1] heeft als getuige verklaard dat bij de bespreking op 31 oktober 2000 wel de nadruk lag op het trekken van de damwand bij het perceel van [betrokkene], maar dat ook het trekken van de andere damwanden ter sprake kwam in verband met andere schades. [getuige 1] heeft ook verklaard het advies te hebben gegeven om de damwanden niet met een trilmethode te trekken.
16.3. Voorts heeft [getuige 9] verklaard dat [getuige 1] naar voren heeft gebracht dat het trekken van de gehele damwand ter discussie stond, niet alleen het gedeelte aan de kant van het pand van [betrokkene].
16.4. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat in elk geval op 31 oktober 2000 uitdrukkelijk aan de orde is gekomen dat het niet alleen om schade ging bij [betrokkene], maar ook bij andere panden en gaat aan de betreffende stelling van HBC voorbij.
17. HBC heeft nog gesteld, onder verwijzing naar de rapporten van ir. [de rapporteur] van Adviesbureau ir. J.G. Hageman B.V. (rapport van 13 maart 2003, productie 1 bij de inleidende dagvaarding en rapport van 25 februari 2004, productie 13 van de door HBC bij de comparitie van partijen overgelegde producties) dat tussen partijen niet in confesso is dat de schade is veroorzaakt door het trekken van de damwand. HBC stelt in dit verband dat de schade aan het pand van Helo ook zou zijn opgetreden, als de damwand was verwijderd door de methode van silent piling of was blijven zitten.
18. [de rapporteur] stelt in zijn rapport van 13 maart 2003: "Als de damwand horizontale verplaatsingen heeft ondergaan en deze wordt niet verwijderd dan zullen, weliswaar later, ook ongelijkmatige zettingen kunnen optreden ten gevolge van een verdichting van de ontspannen grond". [de rapporteur] concludeert in zijn rapport van 13 maart 2003: "Bij [de directeur] is de schade pas ontstaan na het uittrekken van de damwand en was tot op dat moment moeilijk in zijn omvang te voorzien. De belangrijkste oorzaak van deze schade is waarschijnlijk het optreden van ongelijkmatige zettingen in de funderingen van de directe belendingen ten opzichte van de directe belendingen ten gevolge van de horizontale verplaatsing van de damwand gecombineerd met het verdichten van de grond bij het uittrekken van de damwand."
18.1. In zijn rapport van 25 februari 2004 stelt [de rapporteur] dat nog steeds wordt betwist dat er tengevolge van de trillingen schade is ontstaan aan de belendingen. Voorts stelt [de rapporteur] dat de schade ook zou zijn opgetreden bij verwijdering van de damwanden door silent piling en: "Ten gevolge van het verwijderen van de damwand zijn horizontale grondverplaatsingen opgetreden die ter plaatse van de fundering van de belendingen tot ongelijkmatige verticale zettingen hebben geleid."
18.2. Het hof heeft, ook bij het ontbreken van een uitdrukkelijke verwijzing daartoe door HBC echter in de overgelegde rapportage van [de rapporteur] niet kunnen constateren dat [de rapporteur] concludeert dat de onderhavige schade aan het pand van Helo en in de thans gestelde omvang ook zou zijn opgetreden als de damwand was blijven zitten, zodat het hof deze stelling van HBC passeert.
19. Voor het geval het door HBC niet zal slagen in het door haar te leveren tegenbewijs, zoals hiervoor in rechtsoverweging 15 aangegeven, overweegt het hof reeds als volgt.
20. Het hof heeft dan de vraag te beantwoorden of HBC uit de mogelijke alternatieven de oplossing heeft gekozen die de grootst mogelijke kans voor schade voor de Allianz c.s. opleverde en tegelijkertijd voor de HBC het meest voordelig was. Het hof zal hierbij onderzoeken of bij de besluitvorming van HBC om de damwanden te trekken het bestaan van de aansprakelijkheidsverzekering een factor van gewicht is geweest.
20.1. Bij fax van 10 november 2000 (productie 8 bij conclusie van antwoord) hebben Allianz c.s. aan Baneke bericht dat voor verder optredende schade door het trekken van de damwand met een hoogfrequent trilblok er geen polisdekking was. Baneke heeft dit bericht bij fax van 13 november 2000 (productie 9 bij conclusie van antwoord) aan HBC doorgegeven. Niet is gesteld of gebleken dat dit bericht HBC niet voor het trekken van de damwanden op 13 november 2000 heeft bereikt.
20.2. HBC heeft ten aanzien van het genoemde besluit van Allianz c.s. gesteld dat het voor Allianz c.s. niet mogelijk was de voorwaarden voor dekking onder de looptijd te wijzigen; voorst heeft HBC gesteld dat dit besluit van Allianz c.s. er slechts op was gericht verdere schade aan het pand van [betrokkene] te voorkomen en niet bedoeld kan hebben dat schade aan het pand van Helo niet onder de dekking zou vallen..
20.3. HBC heeft bij memorie van antwoord onder 18 voorts onder meer gesteld dat zij na het trekken van de damwand aan de kant van het pand van [betrokkene] ervan mocht uitgaan dat de polisdekking verder geen onderwerp van gesprek meer was.
20.4. [getuige 2], directeur van HBC, heeft - zoals hiervoor in rechtsoverweging 4 is aangegeven - als getuige verklaard er van te zijn uitgegaan dat eventuele schade veroorzaakt door het uitnemen van de damwand toch verzekerd was onder de polis en dat hij, totdat [getuige 1] waarschuwde, nooit had bedacht dat de verzekeraar hier wel eens dwars zou kunnen liggen. Projectleider [getuige 9] van HBC heeft als getuige verklaard zich niet te kunnen voorstellen dat het plan van aanpak niet voorafgaand aan het trekken van de damwanden is gecommuniceerd aan de mensen van de verzekering of de experts.
20.5. Het hof is van oordeel dat een en ander, in onderlinge samenhang bezien, voldoende is om te concluderen dat bij het HBC het bestaan van de bij Allianz c.s. afgesloten aansprakelijkheidsverzekering een factor van gewicht is geweest bij het nemen van het besluit om de damwanden te trekken.
21. Het hof is voorts van oordeel dat, voor zover Allianz c.s. van oordeel is dat ook het zitten van de damwanden aanmerkelijke kosten zou hebben veroorzaakt, het op de weg van HBC had gelegen om over deze consequenties van het laten zitten van de damwanden tijdig voor het trekken van de damwanden in overleg te treden met Allianz c.s.
22. Het hiervoor onder 20 en 21 overwogene zal, indien HBC niet zal slagen in het door haar te leveren tegenbewijs, er toe leiden dat het hof zal oordelen dat HBC misbruik heeft gemaakt van de bij Allianz c.s. gesloten verzekering.
23. In het licht van het voorgaande zal het hof elke verdere beslissing aanhouden.
De beslissing
Het gerechtshof:
draagt HBC op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat het voor HBC mogelijk was geweest om de damwanden te laten zitten en dat het niet trekken van de damwanden voor HBC nadelig was;
bepaalt - voor zover HBC het tegenbewijs zou willen leveren door middel van getuigen - dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. R.Ch. Verschuur, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 23 januari 2008 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de procureur van HBC uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de procureur van Allianz c.s. alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Streppel en Verschuur, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 19 december 2007 in bijzijn van de griffier.