Uitspraak
Arrest d.d. 19 maart 2008
Rolnummer 0600411
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
h.o.d.n. [het] Technisch Installatiebedrijf,
wonende te [woonplaats appellant],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr. M.D. Kalmijn,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr. P. Stehouwer.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 26 januari 2005, 11 mei 2005 en 29 maart 2006 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 13 juni 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 11 mei 2005 en 29 maart 2006 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 6 september 2006.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
te vernietigen de vonnissen zoals door de Rechtbank Leeuwarden werden gewezen op 11 mei 2005 en 29 maart 2006 en opnieuw rechtdoende - zonodig onder aanvulling of betering van de gronden - de vorderingen van appellant toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in eerste aanleg en appèl."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 11 mei 2005 en 13 juni 2006 te bekrachtigen, met verbetering van gronden en [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans zijn vordering in hoger beroep af te wijzen, met veroordeling van [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep."
Door [appellant] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
te vernietigen de vonnissen zoals door de Rechtbank Leeuwarden werden gewezen op 11 mei 2005 en 29 maart 2006 en opnieuw rechtdoende - zonodig onder aanvulling of betering van de gronden - de vorderingen van appellant toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in eerste aanleg en appèl."
Voorts heeft [geïntimeerde] een akte genomen en heeft [appellant] een antwoordakte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel zeven grieven opgeworpen, drie tegen het vonnis van 11 mei 2005 en vier tegen het eindvonnis van 29 maart 2003.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 2 (2.1 tot en met 2.4) van het bestreden vonnis van 11 mei 2005 is geen grief ontwikkeld. Evenmin is daartegen anderszins een bezwaar aangevoerd, zodat van die feiten ook in hoger beroep zal worden uitgegaan, met dien verstande dat waar in rechtsoverweging 2.4 als datum 1 mei 2000 wordt vermeld, het hof daar voor in de plaats 1 mei 2001 zal lezen. Het volgende staat vast.
1.1. [appellant] heeft in opdracht van Bouwbedrijf Kuperus BV, gevestigd te Hijlaard (hierna de BV te noemen), in 1999 en 2000 werkzaamheden verricht. [appellant] heeft de BV facturen gezonden ter zake van deze werkzaamheden. Deze facturen zijn - ondanks sommaties daartoe - tot op heden onbetaald gelaten.
1.2. Op 25 oktober 2000 is de BV na eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. R.S. van der Spek tot curator (hierna kortweg: de curator).
1.3. [geïntimeerde] & Kuperus Beheer BV (de directievoerder) is enig statutair directeur van de BV. Ook is de [geïntimeerde] & Kuperus Beheer BV enig statutair directeur van Schildersbedrijf [geïntimeerde] BV, Jo Huske BV, Bouwbedrijf Kuperus Ootmarsum BV (welke vennootschap inmiddels in staat van faillissement is verklaard) en Kuperus Hijlaard Beheer BV. [geïntimeerde] is enig aandeelhouder en enig statutair directeur van [geïntimeerde] & Kuperus Beheer BV.
1.4. De curator heeft op 1 mei 2001 een procedure aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde] en [geïntimeerde] & Kuperus Beheer BV, strekkende tot (terug)levering van het bedrijfspand te Hijlaard, alsmede betaling door [geïntimeerde] & Kuperus Beheer BV van f. 1.078.913,93 en door [geïntimeerde] van f 43.366,00, alsmede (beiden hoofdelijk) tot betaling van de schulden van de BV, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Nadien is tussen de curator enerzijds en [geïntimeerde] & Kuperus Beheer BV en [geïntimeerde] anderzijds een schikking bereikt, inhoudende dat door laatstgenoemden f 50.000,00 is betaald. De in rechtsoverweging 1.1 bedoelde vordering van [appellant] is niet ter verificatie bij de curator ingediend, althans niet geverifieerd.
Het geschil in eerste aanleg
2. [appellant] heeft in hoofdsom betaling gevorderd van € 74.602,16 op grond van zijn stelling dat [geïntimeerde] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door als (indirect) bestuurder van de BV kort voor het faillissement verplichtingen met [appellant] aan te gaan, terwijl hij wist - dan wel redelijkerwijs kon weten - dat de BV haar verplichtingen jegens [appellant] niet zou kunnen nakomen. Voorts heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] welbewust, ongeveer een jaar voorafgaand aan het faillissement van de BV, [appellant] heeft benadeeld door (niet limitatief) de volgende handelingen: contante onttrekkingen en interne overboekingen, incasseren van debiteuren van de BV door [geïntimeerde] zelf en een onroerendgoedtransactie. Tenslotte heeft [appellant] gesteld dat de administratie van de BV niet correct blijkt te zijn, waardoor schuldeisers van de BV - onder wie [appellant] - zijn benadeeld. Na betwisting heeft de rechtbank [appellant] belast met het bewijs van de eerste twee hiervoor weergegeven stellingen, in welke bewijslevering de rechtbank hem niet geslaagd heeft geoordeeld. De derde grondslag (de gebrekkige administratie) heeft de rechtbank ongenoegzaam bevonden.
Het principaal appel
De bewijsopdracht (onderdeel van de grieven I, II, III, IV en VI)
3. [appellant] bestrijdt (mede) het oordeel van de rechtbank dat het op zijn weg lag bewijs te leveren van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de door [appellant] tengevolge van het faillissement van de BV geleden schade. Hij verwijst daarbij naar de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 1994 (NJ 1994, 766). Die betrof een geval waarin degene die met een vennootschap heeft gecontracteerd en schade leed ten gevolge van haar wanprestatie, deswege verhaal zocht op degene die als enig directeur, tevens enig aandeelhouder volledige zeggenschap over die vennootschap had. In een dergelijk geval geldt naar het oordeel van de HR niet een "bijzondere regel" van bewijslastverdeling als bedoeld in (thans) art. 150 Rv Pro, die meebrengt dat degene die volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, wordt belast met het bewijs dat hij ten tijde van het aangaan van de door de vennootschap niet nagekomen overeenkomst wist noch behoorde te weten dat zij niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden. Er zijn echter naar het oordeel van de Hoge Raad gevallen waarin het zozeer voor de hand ligt dat degene die de volledige zeggenschap had over de vennootschap, wordt belast met genoemd bewijs dat, indien de rechter niettemin de verhaal zoekende eiser belast met het bewijs van het tegendeel, hij behoort te preciseren welke bijzondere omstandigheden zulks rechtvaardigen.
4. Uit de toelichting op de grieven, gelezen in hun onderlinge verband, maakt het hof op dat [appellant] primair van mening is dat [geïntimeerde] de vordering onvoldoende heeft betwist. Subsidiair voert hij aan dat hiervan een uitzonderlijk geval sprake is, in die zin dat [geïntimeerde] met het bewijs had moeten worden belast. Daartoe is, zo begrijpt het hof de grieven, volgens [appellant] redengevend (i) dat [geïntimeerde] geen deugdelijke administratie heeft bijgehouden en (ii) dat de curator op grond van die administratie tot de conclusie heeft kunnen komen dat [geïntimeerde] jegens de gezamenlijke crediteuren onrechtmatig heeft gehandeld (vergelijk onderdeel 12 en verder van de grieven). Kennelijk meer subsidiair betoogt [appellant] op dezelfde gronden dat de rechtbank zijn stellingen behoudens eventueel te leveren tegenbewijs voorshands bewezen had moeten oordelen (de grieven onder 17). Een meest subsidiair standpunt leest het hof in onderdeel 25 van de grieven: de rechtbank is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting te preciseren welke bijzondere omstandigheden rechtvaardigen dat [appellant] wordt belast met het bewijs van zijn stellingen (onderdelen 25 en 28 van de grieven). Het hof oordeelt hierover als volgt.
4.1. Primair: naar het oordeel van het hof is de uitgebreide betwisting van de zijde van [geïntimeerde] geenszins ontoereikend.
4.2. Subsidiair en meest subsidiair: dat de curator op grond van de beschikbare administratie heeft gemeend te kunnen concluderen dat sprake is geweest van paulianeus handelen (ad ii), is niet een bijzondere omstandigheid als bedoeld aan het slot van rechtsoverweging 3. De stelling dat van belang is dat de curator slechts over een onvolledige administratie kon beschikken (ad i) valt bovendien moeilijk te rijmen met de opmerking dat de curator in staat was de concluderen zoals hij heeft gedaan. Die administratie volstond immers kennelijk wel voor het trekken van de conclusies van de curator. Wat daarvan ook zij, dat [geïntimeerde] als bestuurder van de BV mogelijk in zijn boekhoudplicht is tekortgeschoten, leidt weliswaar op grond van artikel 2:248 BW Pro tot het onweerlegbare vermoeden dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (deze onbehoorlijke taakvervulling wordt - weerlegbaar - vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn), maar in een geval als dit - waarin de hierna te bespreken transacties juist wel uit de administratie blijken - is het onvoldoende grond om te komen tot afwijking van de hoofdregel van artikel 150-1 Rv. Dat oordeel hoeft bij gebrek aan bijzondere omstandigheden die daartoe wel nopen niet nader te worden gemotiveerd. Ook overigens zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten gesteld of gebleken die de conclusie kunnen wettigen dat worden afgeweken van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro, danwel dat het volgen van die hoofdregel nader moet worden gemotiveerd.
4.3. Meer subsidiair: dit onderdeel van de grieven volgt het lot van de hierna onder 6 en verder te bespreken (onderdelen van) grieven II, IV, V en VI, die evenzeer op de bewijswaardering betrekking hebben.
4.4. Voor zover grief I verder klaagt dat de rechtbank ongemotiveerd is voorbijgegaan aan het verzoek van [appellant] tot het geven van inzage in de administratie van de gefailleerde vennootschap, ontbreekt het de grief aan belang, aangezien een verzoek tot inzage in hoger beroep niet voorligt. [appellant] legt bovendien juist de nadruk op de onvolledigheid van de boekhouding, die volgens hem geen duidelijk beeld van de financiële positie van de gefailleerde BV geeft. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt niet in te zien in welk opzicht hij er in het kader van dit geschil bij gebaat zou zijn over die boekhouding te beschikken.
4.5. Voor zover met grief II is bedoeld in enig ander opzicht dan hiervoor is besproken te klagen dat de rechtbank het belang van een deugdelijke administratie voor de crediteuren van de onderneming heeft miskend, mist de grief een afdoende onderbouwing. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat niet valt in te zien dat [appellant] op grond van die enkele omstandigheid (de ondeugdelijkheid) benadeeld zou zijn in zijn verhaalsmogelijkheden.
5. In zoverre falen de genoemde grieven.
De bewijslevering (onderdelen van de grieven II, IV, V en VI)
6. Zowel de tweede, de vierde, de vijfde als de zesde grief richt zich (mede) tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs; in grief IV voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte de inhoud van de bij dagvaarding en bij nadere akte in het geding gebrachte stukken buiten beschouwing heeft gelaten; met grief V betoogt [appellant] dat de rechtbank het belang van de na enquête overgelegde correspondentie heeft miskend; in grief II heeft [appellant] nog het belang van de gebrekkige administratie aan de orde gesteld; grief VI heeft betrekking op de beweerdelijk door de rechtbank miskende bewijskracht van de getuigenverklaring van curator Van der Spek, in samenhang met de bij dagvaarding overgelegde producties afkomstig van de curator, alsmede met het feit dat de curator een minnelijke regeling met [geïntimeerde] heeft getroffen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
7. Uit de met grief VI bestreden overweging van de rechtbank blijkt dat grief IV feitelijk onjuist is. In die overweging heeft de rechtbank immers opgemerkt dat de verklaring van de curator in samenhang met de bij dagvaarding overgelegde producties onvoldoende bewijs oplevert van de stellingen van [appellant]. Het hof begrijpt de zesde grief aldus, dat die afweging volgens [appellant] anders had moeten uitvallen. Voor de beoordeling van die grief verwijst het hof naar rechtsoverwegingen 10 en verder. Grief IV faalt.
8. Ook grief V faalt, aangezien niets van hetgeen uit de genoemde correspondentie blijkt in enig opzicht aan het probandum kan bijdragen.
9. Mocht [appellant] met onderdeel 32 van grief II nog hebben willen betogen dat het ontbreken van een deugdelijke administratie kan bijdragen aan het door [appellant] te leveren bewijs, dan faalt de grief ook in dat opzicht. [appellant] verwijt [geïntimeerde] immers dat een bestuurder die zonder een deugdelijke administratie te voeren verplichtingen aangaat daarmee per definitie verplichtingen aangaat waarvan hij niet weet of deze door de onderneming nagekomen kunnen worden. Dergelijke onwetendheid kan aan de bewijslevering niet bijdragen omdat het er daarbij juist om gaat aannemelijk te maken dat [geïntimeerde] [appellant] welbewust heeft benadeeld door contante onttrekkingen en dergelijke, alsmede door het aangaan van een beperkt aantal verplichtingen tegenover [appellant] in juni 2000, in het zicht van het faillissement.
10. Ten aanzien van de hiervoor gegeven uitleg van grief VI overweegt het hof het volgende.
11. Voorop wordt gesteld dat de curator het faillissement van de BV blijkens zijn verslag van het vierde kwartaal 2000 wijt aan het feit dat de financiële situatie in 2000 is verslechterd, met name doordat diverse opdrachtgevers weigerden hun verplichtingen jegens de BV na te komen. Met betrekking tot de gestelde onregelmatigheden in het bijzonder overweegt het hof verder als volgt.
De onroerendgoedtransactie
11.1. In zijn verslag van het vierde kwartaal 2000 maakt de curator melding van de verkoop van het tot in totaal met f 600.000,00 aan hypotheekschulden belaste bedrijfspand en de inventaris van de BV op 20 juni 2000 aan [geïntimeerde] & Kuperus Beheer BV voor f 570.000,00 respectievelijk f 10.000,00. Op 24 juni 2000 heeft de notaris f 580.233,00 op de rekening van de BV gestort. Dat bedrag is nog dezelfde dag op de rekening van [geïntimeerde] & Kuperus Beheer BV overgemaakt. Aan het slot van dit verslag kondigt de curator een onderzoek aan naar de mogelijke vernietigbaarheid van de genoemde overdracht. In het faillissementsverslag van het eerste kwartaal 2001 concludeert de curator vervolgens dat hier sprake was van een paulianeuze transactie.
11.2. Ook in de door de curator uitgebrachte dagvaarding wordt deze transactie als paulianeus opgevoerd, en wel omdat de waarde van het bedrijfpand hoger zou zijn dan f 570.000,00. Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] (in de procedure tegen de curator) onder overlegging van de een kopie van een taxatie - die zich in deze procedure ook onder de stukken bevindt - aangevoerd dat het pand ten tijde van de overdracht geen overwaarde had. Verder heeft hij opgemerkt dat het de bedoeling was dat de bank een nieuwe hypotheekakte zou opstellen waarbij de BV niet meer aansprakelijk zou zijn voor de hypotheek. Daarmee zou de complicatie dat de BV zich in concernverband met anderen over en weer had verbonden voor schulden van de bank worden doorbroken omdat de BV anders opgezadeld bleef met een hypothecaire last.
11.3. Als getuige in de onderhavige procedure heeft de curator verklaard dat hij indertijd niet over de taxatie beschikte. Dat de koopsom voor het pand en de inventaris te laag was, baseerde hij niet alleen op het feit dat de hypothecaire schuld gelijk was aan de koopsom, maar ook op zijn ervaring. Hij heeft dat echter niet kunnen onderbouwen. Over de terugboeking van de koopsom (in de stukken wel als kasrondje aangeduid) verklaart hij niets.
11.4. Ook de overige getuigen hebben niet kunnen bijdragen aan dit onderdeel van het probandum (dat wil zeggen: noch de verkoop, noch de terugboeking).
Overige interne overboekingen en contante onttrekkingen
11.5. In zijn verslag van het vierde kwartaal 2000 vermeldt de curator dat in het oog springt dat met name in juni 2000 de bedragen f 180.000,00, f 40.000,00, f 20.000,00, f 80.000,00, f 70.000,00 en f 80.000,00 door de BV aan [geïntimeerde] & Kuperus Beheer BV zijn overgemaakt. Daarnaast is sprake van een kasopname van bijna f 30.000,00. Deze transacties beschouwt de curator blijkens zijn verslag van het eerste kwartaal 2001 eveneens als paulianeus.
11.6. Ook in de door de curator uitgebrachte dagvaarding worden die betalingen en opnames naast enkele andere als paulianeus opgevoerd, met de opmerking dat de transacties ondanks herhaalde verzoeken niet zijn toegelicht. Bij antwoord heeft [geïntimeerde] daarop per transactie gemotiveerd verweer gevoerd.
11.7. Als getuige in de onderhavige procedure heeft de curator verklaard niet te hebben onderzocht of deze toelichting juist was. Hij doelde daarbij zowel op de transacties als op de opnames.
11.8. Ook de overige getuigen hebben niet kunnen bijdragen aan dit onderdeel van het probandum.
Incasseren van debiteuren van de BV door [geïntimeerde] zelf en andere verwijtbare handelingen
11.9. Voor enig concreet verwijt ter zake van betalingen door derden aan zustervennootschappen is geen bewijs voorhanden. De curator heeft als getuige verklaard dat hij zich daaromtrent niets kan herinneren. Hetzelfde geldt voor zover is aangevoerd dat de hiervoor gegeven opsomming van beweerdelijk verwijtbare handelingen niet limitatief zou zijn.
11.10. Ook de overige getuigen hebben niet kunnen bijdragen aan dit onderdeel van het probandum.
Conclusie
11.11. Het voorgaande laat slechts de conclusie toe dat de verklaring van de curator (en de overige getuigen) in samenhang met de bij dagvaarding overgelegde producties onvoldoende bewijs opleveren van enige van de ten bewijze aan [appellant] opgedragen stellingen. Grief VI faalt in zoverre.
12. Grief VI bevat tevens het verwijt dat de rechtbank ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat [geïntimeerde] zijn aansprakelijkheid tegenover de curator voor f 50.000,00 heeft afgekocht. Het hof vermag de strekking van dit onderdeel van de grief niet in te zien. Daarmee strandt de grief in zijn geheel.
Grief VII
13. De laatste grief heeft betrekking op de proceskosten en heeft naast de andere geen zelfstandige betekenis.
Bewijsaanbod
14. Gelet op het voorgaande is er geen plaats voor honorering van het in algemene bewoordingen vervatte bewijsaanbod. Nu de grieven falen, acht het hof evenmin termen aanwezig om tot benoeming van een deskundige over te gaan.
Het incidenteel appel
15. Nu niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, behoeft dat appel geen bespreking.
De slotsom
16. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief IV, in principaal appel 1 punt).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1120,= aan verschotten en € 1.631,= aan salaris voor de procureur.
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Bax-Stegenga en Zandbergen, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 19 maart 2008 in bijzijn van de griffier.