Uitspraak
Arrest d.d. 14 mei 2008
Rolnummer 0600496
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant], gemeente [woongemeente appellant],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging,
procureur: mr. P.R. van den Elst,
tegen
mr. Hendrikus Johannes de Groot q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Financial Insurance Network Noord- Nederland B.V.,
kantoorhoudende te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: de curator,
procureur: mr. J.H. van der Meulen.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 28 november 2007 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
[appellant] heeft een akte genomen en daarbij en productie in het geding gebracht.
De curator heeft een antwoordakte genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Het loon over de maand oktober 2002
1. [appellant] heeft bij akte een opgaaf van het UWV in het geding gebracht, waaruit blijkt dat het UWV in het kader van hoofdstuk IV van de WW hem het loon over de periode 10 oktober 2002 tot en met 21 februari 2003 heeft uitbetaald.
[appellant] heeft aangegeven dat hij zich verder op dit punt refereert aan het oordeel van het hof. De curator heeft geconstateerd dat [appellant] kennelijk over 9 dagen in oktober 2002 geen loon heeft ontvangen en heeft zich op dit punt eveneens aan het oordeel van het hof gerefereerd.
2. Het hof stelt vast dat niet gebleken is dat [appellant] over de eerste 9 dagen van oktober 2002 loon ontvangen heeft. Het hof begroot dit bedrag op 9/31 deel van het maandsalaris over oktober ten bedrage van € 2900,00 netto, derhalve neerkomende op netto € 841,93. Het hof zal het beroep van [appellant] op verrekening ten aanzien van dit bedrag alsnog honoreren.
De overwerkuren
3. Het hof heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld te reageren op de door de curator in het geding gebrachte, alleen door [appellant] getekende, arbeidsovereenkomst tussen hem en Telemarketing Bureau Drachten B.V., waarin in artikel 6 is Pro opgenomen dat [appellant] geen recht heeft op vergoeding van overwerkuren.
4. [appellant] heeft aangegeven dat de curator zich in redelijkheid niet op dit beding mag beroepen, omdat de curator in de procedure immer gesteld heeft dat geen arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en FINN tot stand was gekomen. [appellant] erkent dat hij de arbeidsovereenkomst heeft getekend, doch voert aan dat hij altijd had begrepen dat [betrokkene] een andere arbeidsovereenkomst wilde en daarom niet heeft getekend. Om die reden heeft [appellant] tijdens het getuigenverhoor verklaard dat er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst was.
5. Het hof overweegt dat de curator in de procedure immer bestreden heeft dat er een arbeidsovereenkomst tussen FINN en [appellant] was gesloten. De curator heeft nimmer betwist dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen Telemarketing Bureau Drachten B.V. i.o. en [appellant] (zie conclusie van antwoord in reconventie, pagina 2). Het hof heeft bij tussenvonnis van 20 juni 2007 overwogen dat FINN, naast [betrokkene], hoofdelijk verbonden is voor de vorderingen die [appellant] aan het bestaan van zijn arbeidsovereenkomst (met Telemarketing Bureau Drachten B.V. i.o.) kon ontlenen. Dat de curator zich thans op een bepaling uit die, door hem nimmer betwiste, arbeidsovereenkomst beroept, acht het hof niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Wel had het de curator gesierd als deze overeenkomst op een eerder moment in het geding was gebracht.
6. Vast staat dat [appellant] de arbeidsovereenkomst heeft getekend en dat hij daarvan tijdens het getuigenverhoor geen melding heeft gemaakt. Uit niets blijkt dat [betrokkene] - als beoogd (mede)oprichter van Telemarketing Bureau Drachten B.V. i.o. - een ander arbeidscontract wenste dan hetgeen door [appellant] is ondertekend. [betrokkene] heeft als getuige verklaard: "[appellant] is in dienst getreden bij Telemarketing Bureau Drachten i.o. Er is een arbeidscontract opgesteld." Dat [betrokkene] een andere afspraak over de betaling van overuren zou hebben voorgestaan dan die welke in het door de curator overgelegde contract is opgenomen, blijkt al helemaal uit niets. De vordering van [appellant] inhoudende dat hij vanaf het moment van indiensttreding aanspraak maakt op betaling van tenminste 25 overwerkuren per week, duidt er juist op dat [betrokkene]/FINN zich vanaf het moment van indiensttreding geconformeerd heeft aan artikel 6 van Pro evengenoemd arbeidscontract.
7. Het hof zal het beroep van [appellant] op verrekening met een veronderstelde vordering betreffende niet uitbetaalde overwerkuren dan ook niet honoreren.
Het beroep op opschorting
8. Het hof verwerpt voorts het beroep op opschorting door [appellant], voor zover hij zijn betalingsverplichting tot een groter bedrag heeft opgeschort dan het bedrag dat het hof hiervoor onder 2 heeft vastgesteld.
De slotsom
9. De grieven slagen deels. Het hof zal de tussenvonnissen van 12 januari 2005 en
7 september 2005 bekrachtigen en het eindvonnis van 17 mei 2006 vernietigen, voor zover in conventie gewezen.
In zoverre opnieuw rechtdoende, zal het hof het beroep tot verrekening tot een bedrag van € 841,93 alsnog toewijzen. Dit leidt er toe dat het hof, op nieuw rechtdoende, [appellant] zal veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag groot € 14.858,07, te vermeerderen met rente en kosten als hierna te melden, overeenkomstig hetgeen daaromtrent in het eindvonnis was opgenomen.
Het hof zal dit eindvonnis, voor zover in reconventie gewezen, bekrachtigen.
10. Ten aanzien van de kosten oordeelt het hof als volgt. Gezien de omstandigheid dat enerzijds het appel terecht was ingesteld omdat curator en rechtbank van een onjuist uitgangspunt waren uitgegaan en dat ook de wijze van procesvoering door de curator niet op alle punten als even efficiënt moet worden aangemerkt, terwijl anderzijds het appel uiteindelijk slecht voor een gering bedrag succes heeft gehad, bestaat er aanleiding om de kostenveroordeling in eerste aanleg in conventie in stand te laten, doch de kosten in hoger beroep te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de tussenvonnissen van 12 januari 2005 en 7 september 2005 alsmede het eindvonnis van 17 mei 2006, voor zover in reconventie gewezen;
vernietigt het eindvonnis van 17 mei 2006, voor zover in conventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
a. veroordeelt [appellant] om aan de curator te betalen een bedrag van € 14.858,07 te vermeerderen met de contractuele rente van 7% per jaar over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 15 februari 2003 tot de dag van volledige betaling;
b. veroordeelt [appellant] om aan de curator te voldoen de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 780,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
c. veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van de curator begroot op € 510,40 aan verschotten en € 2.712,-- aan salaris voor zijn procureur;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 14 mei 2008 in bijzijn van de griffier.