Uitspraak
Arrest d.d. 14 mei 2008
Rolnummer 0700510
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Quintus Investment B.V.,
gevestigd te Groningen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Quintus,
procureur: mr. J.V. van Ophem,
voor wie gepleit heeft mr. K. de Vries, advocaat te Groningen,
tegen
Heineken Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Heineken,
procureur: mr. J.B. Dijkema,
voor wie gepleit heeft mr. S.M. van der Zwan, advocaat te Dieren.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis, gewezen tussen Heineken als eiseres enerzijds en Quintus en SIG Planontwikkeling B.V. als gedaagden anderzijds en uitgesproken op 6 juli 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 31 juli 2007 is door Quintus hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Heineken tegen de zitting van 22 augustus 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het kortgeding vonnis d.d. 6 juli 2007 onder zaaknummer/rolnummer: 95247/KG ZA 07-227 door de Voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen gewezen tussen partijen, te vernietigen en opnieuw rechtdoen, Heineken in haar vordering alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, danwel zodanige voorziening te geven als juist geoordeeld zal worden, met veroordeling van Heineken in de kosten in beide instanties".
Bij memorie van antwoord is door Heineken verweer gevoerd met als conclusie:
"Quintus in haar appèl niet-ontvankelijk te verklaren althans haar dat te ontzeggen met bekrachtiging, voorzover nodig onder verbetering van gronden, van het vonnis van de Voorzieningenrechter en met veroordeling van Quintus, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in beide instanties".
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Door beide partijen is tijdens het pleidooi een akte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Quintus heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten hierna weergegeven, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
1.1 Bij overeenkomst van 12 juli 2004 heeft SIG Planontwikkeling B.V. (in het vervolg: SIG Plan) aan Kaap Hoorn Groningen B.V. verhuurd de nog te bouwen horecagelegenheid aan het einde van de Kaapse Baan te Groningen (hierna: paviljoen Kaap Hoorn) vanaf 1 maart 2005 (of zoveel eerder of later als de bouwkundige oplevering zal plaatsvinden) voor de duur van 10 jaar.
1.2 Op 17 maart 2005 hebben Heineken, SIG Plan, vertegenwoordigd door haar zelfstandig bevoegde directeur SIG Real Estate BV (in het vervolg: SIG Real) en Kaap Hoorn Groningen B.V. een akte van borgtocht huur opgemaakt. Bij deze akte verklaart Heineken (aangeduid als de brouwerij) zich tegenover de verhuurder - waarmee blijkens de akte SIG Plan is bedoeld - en ten behoeve van de huurder - waarmee Kaap Hoorn Groningen B.V. is aangeduid - borg te stellen voor de richtige betaling van de door de huurder uit hoofde van de huurovereenkomst aan de verhuurder verschuldigde huurtermijnen. In de akte wordt gerefereerd aan de huurovereenkomst van 12 juli 2004.
1.3 Artikel 2 van Pro deze akte van borgtocht is getiteld huurintreding. Dit artikel luidt, voor zover van belang, als volgt:
2.1 Indien de huurrelatie tussen de verhuurder en de huurder om welke reden dan ook eindigt, verleent de verhuurder aan de brouwerij, conform het in artikel 2.2. bepaalde, als eerste het recht om ter keuze van de brouwerij:
a. ofwel het gehuurde van de verhuurder te huren met het recht van onderverhuur;
b. ofwel na overleg met de verhuurder een derde aan te wijzen, die rechtstreeks van de verhuurder zal huren.
2.2. De huur en verhuur vindt plaats voor de tijd van vijf jaar plus vijf jaar in optie ter keuze van degene die zal huren, tegen de voorwaarden genoemd in de huurovereenkomst, waarbij in het geval van een keuze voor optie b uit het voorgaande lid van dit artikel door de brouwerij opnieuw een borgstelling wordt afgegeven, zulks onder dezelfde voorwaarden genoemd in deze overeenkomst.
2.3 De verhuurder verbindt zich terstond na beëindiging van de huurrelatie tussen de verhuurder en de huurder de brouwerij daarvan schriftelijk in kennis te stellen. De brouwerij verbindt zich binnen één maand na ontvangst van deze mededeling schriftelijk aan de verhuurder te verklaren, of zij van het haar in deze overeenkomst verleende voorkeursrecht gebruik zal maken.
2.4 De verhuurder verbindt zich, ingeval van faillissement van de huurder, op verzoek van de brouwerij de huurovereenkomst tegen de eerst mogelijke datum te doen beëindigen.
2.5 De verhuurder staat er jegens de brouwerij voor in om bij voorgenomen verkoop van het gehuurde, het aan de brouwerij verleende voorkeursrecht aan de koper bekend te maken, alsmede om in de koop - en leveringsakte op te nemen dat de koper en zijn eventuele rechtsopvolgers het bepaalde in deze overeenkomst jegens de brouwerij gestand dienen te doen, tenzij de brouwerij alsdan verklaart daarop geen prijs meer te stellen.
1.4 De eigendom van het paviljoen Kaap Hoorn heeft nimmer bij SIG Plan berust. Op 27 augustus 2004 is SIG Real eigenaar geworden.
1.5 Kaap Hoorn Groningen B.V. heeft een huurachterstand doen ontstaan. SIG Plan en SIG Real hebben haar tot betaling aangemaand.
1.6 [De bestuurder], bestuurder van Quintus, heeft in het voorjaar van 2007 onderhandeld over aankoop van paviljoen Kaap Hoorn door een door hem aan te wijzen vennootschap (later zijnde Quintus). Bij brief van 20 april 2007 van de advocaat van [de bestuurder] aan de advocaat van Kaap Hoorn B.V. schrijft deze ondermeer, ter vastlegging van gemaakte afspraken:
"Kaap Hoorn zal geen gebruik maken van het recht van eerste koop zoals weergegeven in de huurovereenkomst met SIG, en accepteert dat het verhuurde door SIG wordt verkocht aan [de bestuurder].
Dit betekent dat op de datum van levering van het gehuurde door SIG aan [de bestuurder] ... [de bestuurder] de positie van verhuurder inneemt. ...
Kaap Hoorn en [de bestuurder] zullen zich maximaal inspannen om Inbev/Interbrew te contracteren als leverancier van bier en andere dranken, in plaats van Heineken, zodanig dat het in de partijen bekende Akte van Borgtocht Huur aan Heineken verleende recht tot huurintreding komt te vervallen."
1.7 Bij akte van levering van 20 april 2007 heeft SIG Real aan Quintus paviljoen Kaap Hoorn verkocht voor € 2.100.000,00.
Deze akte vermeldt ondermeer:
Artikel 1
(...)
3. De aflevering van het verkochte heeft plaats onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomst met Kaap Hoorn Groningen B.V., gevestigd te Groningen. De huurovereenkomst is vastgelegd in een onderhandse akte (getekend de dato twaalf juli tweeduizend vier) met eventuele addenda. Koper heeft deze onderhandse akte (met alle eventuele addenda) van verkoper ontvangen, is met de inhoud daarvan volledig bekend en aanvaardt deze.
(...)
Overnemingen vorderingen op huurder
Verkoper heeft een vordering op de huurder wegens achterstallige huurpenningen per heden groot een honderd dertig duizend euro (€ 130.000,00). Verkoper en koper zijn overeengekomen dat laatstgenoemde deze vordering zal overnemen van verkoper,
(....)
Akte van borgtocht Heineken Nederland B.V.
Koper is bekend met en aanvaardt de door verkoper, de huurder en Heineken Nederland BV. Gesloten borgtochtovereenkomst gedateerd zeventien maart tweeduizendvijf welk in kopie aan deze akte is gehecht.
1.8 Bij brieven van 22 mei 2007 en 9 juni 2007 heeft [De bestuurder], namens Quintus, Heineken aangeschreven tot betaling van respectievelijk € 108.000,00 en € 109.000,00 uit hoofde van de borgtochtverplichting.
1.9 Bij brief van 25 juni 2007 heeft de advocaat van Quintus Heineken bericht dat deze aanschrijvingen berusten op een misverstand, omdat SIG Real nimmer partij is geweest bij de akte van borgtocht huur en Quintus daaraan geen rechten kan ontlenen.
1.10 Op 26 juni 2007 is op verzoek van Quintus het faillissement van Kaap Hoorn Groningen B.V. uitgesproken.
De procedure in eerste aanleg en de gang van zaken nadien
2. Heineken heeft bij dagvaarding in kort geding, gericht tegen Quintus en SIG Plan, gevorderd - kort samengevat - dat de partijen die het aangaat worden veroordeeld tot nakoming van het huurintredingsbeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
2.1 De voorzieningenrechter heeft het verweer van Quintus dat het huurintredingsbeding haar niet raakt omdat zij niet met SIG Plan heeft gecontracteerd, verworpen en heeft hij haar veroordeeld tot gestanddoening van het huurintredingsrecht. De vordering gericht tegen SIG Plan is afgewezen.
2.2 Op 13 juli 2007 heeft [De bestuurder], namens Quintus, onder protest, een huurovereenkomst met Heineken gesloten voor de duur van vijf jaar (met optie tot verlenging) ingaande 12 juli 2007.
De considerans van deze overeenkomst luidt:
Bij kortgeding vonnis van de voorzieningenrechter te Groningen d.d. 6 juli 2007 is Quintus veroordeeld om uitvoering te geven aan de verplichtingen jegens Heineken als opgenomen in de akte van borgtocht huur en in het bijzonder Heineken of een door haar aan te wijzen derde in staat te stellen gebruik te maken van haar huurintredingsrecht als omschreven in artikel 2 van Pro de akte van borgtocht huur.
Tegen dit kort geding vonnis zal door Quintus hoger beroep worden ingesteld. De onderhavige overeenkomst wordt door Quintus uitsluitend aangegaan ter uitvoering van het bij voorraad uitvoerbaar verklaarde hiervoor genoemde kort geding vonnis.
2.3 Heineken heeft paviljoen Kaap Hoorn onderverhuurd.
Beoordeling van de grieven.
3. De grieven strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor te leggen. De vraag die in deze procedure centraal staat is of Heineken jegens Quintus rechten kan ontlenen aan het in de akte van 17 maart 2005 opgenomen huurintredingsbeding.
4. Het hof overweegt dat, anders dan Heineken heeft betoogd, de bewijslast op dit punt, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro, bij haar berust.
Het hof oordeelt evenwel met de voorzieningenrechter van de rechtbank dat Heineken voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Quintus aan deze akte is gebonden.
5. Uit de overgelegde producties is voorshands voldoende gebleken dat SIG Plan en SIG Real geen duidelijk onderscheid hebben gemaakt welke van beide verbonden vennootschappen de wederpartij van Kaap Hoorn Groningen B.V. was terzake van de huurrelatie betreffende paviljoen Kaap Hoorn.
5.1 Beide vennootschappen zijn gezamenlijk opgetreden bij de pogingen tot inning van de huurachterstanden bij Kaap Hoorn Groningen B.V. en SIG Real heeft zichzelf in de akte van levering van 20 april 2007 als de verhuurder aangeduid en de vorderingen betreffende huurachterstand gecedeerd aan Quintus, die op basis van deze huurachterstand het faillissement van Kaap Hoorn B.V. heeft aangevraagd.
5.2 De akte van borgtocht is gesloten - voor wat het borgtocht deel betreft - ten behoeve van de verhuurder SIG Plan. Deze akte van borgtocht is vóór het verlijden van de akte van levering aan Quintus ter hand gesteld,
die blijkens de brief van haar advocaat hiervoor onder 1.6 geciteerd, op dat moment zich ook realiseerde wat het huurintredingsbeding uit deze akte inhield. In de akte van levering wordt deze akte aangeduid als zijnde gesloten tussen verhuurder (SIG Real), huurder en Heineken.
5.3 Quintus heeft zich in de eerste twee maanden na de levering ook zelf beschouwd als rechthebbende, krachtens rechtopvolging onder bijzondere titel, op de rechten van SIG Plan uit de akte van borgtocht. Aanvankelijk heeft Quintus ook geen enkel onderscheid gemaakt tussen SIG Plan en SIG Real. Het hof verwijst nogmaals naar de onder 1.6 aangehaalde brief, waarin beide vennootschappen eenvoudigweg als SIG worden aangeduid.
5.4 Het hof honoreert dan ook voorshands het standpunt van Heineken dat SIG Real en SIG Plan, voor zover het de huurverhouding met alles wat daarbij hoort, inclusief de akte van borgstelling en de daarin opgenomen wederzijdse rechten en verplichtingen, met elkaar dienen te worden vereenzelvigd en dat bij de akte van levering van 20 april 2004 Quintus de rechtsopvolger is geworden van beide SIG-vennootschappen in alle hiervoor bedoelde rechten en verplichtingen samenhangende met de verhuur van paviljoen Kaap Hoorn.
6. Voor zover in de grieven 1 en 2 een ander standpunt wordt verdedigd, falen zij.
7. Quintus heeft op zich, gelet op artikel 7:851 BW Pro, terecht betoogd dat borgtocht een afhankelijke overeenkomst is en dat aan die overeenkomst een einde komt indien de verbintenis van de hoofdschuldenaar waarvoor de borgtocht is aangegaan - de huurbetalingsverplichting van Kaap Hoorn Groningen B.V. - tot een einde komt. Dit verweer kan Quintus evenwel niet baten nu - wat er overigens ook zij van het standpunt van Heineken dat het huurintredingsbeding een zelfstandige verbintenis zou zijn die los van de borgtocht kan bestaan - op het moment van inroepen van dat beding door Heineken er sprake was van een huurachterstand waarvoor Heineken borg stond.
8. Quintus was, voordat zij het paviljoen Kaap Hoorn kocht, geheel bekend met de rechtspositie van Heineken. Haar beroep dat het hof met toepassing van artikel 6:248 BW Pro, tweede lid, de gebondenheid van Quintus aan de akte borgtocht huur zou moeten doorbreken, verwerpt het hof, nu geenszins is gebleken van feiten en/of omstandigheden waarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het beroep van Heineken op het huurintredingsbeding als onaanvaardbaar moet worden bestempeld.
9. Grief 3 treft dan ook evenmin doel.
10. Het betoog van Quintus dat de in artikel 2.4 van de borgtochtakte aan de verhuurder opgelegde verplichting om bij faillissement de huur op te zeggen, nietig is wegens strijd met artikel 7:307 BW Pro, kan haar evenmin baten, wat er ook zij van dit betoog. Blijkens artikel 7:291 BW Pro zijn bedingen waarbij ten nadele van de huurder van afdeling 6 van boek 7 BW (huur van bedrijfsruimte) wordt afgeweken, vernietigbaar. Een dergelijk beroep komt alleen toe aan de huurder en niet aan Quintus als verhuurster. Het hof constateert dat Kaap Hoorn Groningen B.V. noch na haar faillietverklaring haar curatoren zich op de vernietigbaarheid van dit beding hebben beroepen.
11. Grief 4 deelt daarmee het lot van de vorige grieven.
12. Grief 5, die ziet op het dictum, ontbeert zelfstandige betekenis en behoeft geen verdere bespreking.
De slotsom
13. Nu de grieven alle falen, zal het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen partijen gewezen, bekrachtigen en Quintus, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in appel veroordelen, voor wat het salaris voor de procureur betreft te begroten op 3 punten naar tarief II.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover tussen partijen gewezen;
veroordeelt Quintus in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Heineken tot aan deze uitspraak op € 300,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris voor de procureur en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Breemhaar en Overtoom, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 14 mei 2008 in bijzijn van de griffier.