Uitspraak
Arrest d.d. 11 juni 2008
Zaaknummer 107.001.680/01 (voorheen rolnummer 0700199)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant 1 ],
wonende te [woonplaats],
2. [appellant 2 ],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: de maatschap [naam 1 ],
procureur: mr. P.R. van den Elst,
tegen
Farmex Milieu Techniek B.V.,
gevestigd te Drachten,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Farmex,
procureur: mr. H. de Boer.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 27 september 2002, 24 december 2003, 23 maart 2005, 20 juli 2005 en 20 september 2006 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 december 2006 is door de maatschap [naam 1 ] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 24 december 2003, 23 maart 2005, 20 juli 2005 en 20 september 2006, met dagvaarding van Farmex tegen de zitting van 4 april 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
In conventie
de vonnissen van de Rechtbank Groningen van 24 december 2003, 23 maart 2005, 20 juli 2005 en 20 september 2006 te vernietigen voorzover het betreft de aan [naam 1] opgelegde renteveroordeling van 1,5% per maand vanaf 5 juni 2002 tot aan de dag van volledige betaling een voorzover het betreft de veroordeling in deskundigenkosten ten bedrag van € 10.710,00 en opnieuw rechtdoende Farmex
- in haar vordering tot vergoeding van contractiele rente van 1,5% per maand vanaf 18 maart 2002 tot aan de dag der algehele voldoening en
- in haar vordering tot veroordeling van [naam 1] in de proceskosten voorzover het betreft de deskundigenkosten
niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze vordering te ontzeggen, althans een zodanige renteveroordeling c.q. veroordeling in de kosten deskundigen uit te spreken als uw Hof in goede justitie vermeent te behoren.
Farmex te veroordelen tot terugbetaling hetgeen ter uitvoering van het vonnis van 20 september ter zake van rente ad € 71.922,22 en deskundigenkosten ad € 10.710,00 werd voldaan, althans tot terugbetaling van een zodanig bedrag ter zake van rente en deskundigenkosten als uw Hof in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 oktober 2006, althans de dag der dagvaarding.
In reconventie
de vonnissen van de Rechtbank Groningen van 24 december 2003, 23 maart 2005, 20 juli 2005 en 20 september 2006 te vernietigen voor wat betreft de beperking van de veroordeling van Farmex tot herstel tot de gebreken "die door TNO in haar rapport van 14 augustus 2003 zijn geconstateerd"en - opnieuw rechtdoende - onder deze veroordeling mede te brengen de gebreke zoals verwoord in de rapportage van deskundige [deskundige 1 ] van 7 april 2004 en meer specifiek Farmex ter veroordelen tot herstel van de buitenzijde van de kim van de mestsilo.
De vonnissen van de Rechtbank Groningen van 24 december 2003, 23 maart 2005, 20 juli 2005 en 20 september 2006 te vernietigen voorzover het betreft (i) het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming zijdens Farmex met betrekking tot het uitvoeren van de mestsilo met één spanelement en (ii) voor wat betreft de beperking van de veroordeling van Farmex tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet tot gebreken "als verwoord in het TNO rapport van 14 augustus 2003"en opnieuw rechtdoende voor recht te verklaren dat de gebreken zoals geconstateerd door TNO in het rapport van 14 augustus 2003 alsmede door deskundige [deskundige 1 ] in zijn rapportage van 7 april 2004, het uitvoeren van de mestsilo met één spanelement en het starten met de werkzaamheden alvorens de bouwvergunning onherroepelijke was toerekenbare tekortkomingen zijdens Farmex zijn, met veroordeling van Farmex in de daardoor door [naam 1] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Met veroordeling van Farmex in de kosten in eerste en tweede instantie".
Bij memorie van antwoord is door Farmex verweer gevoerd met als conclusie:
"te concluderen dat uw Gerechtshof, uitvoerbaar bij voorraad, en zonodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden, zal bevestigen de vonnissen van de Rechtbank Groningen van 24 december 2003, 23 maart 2005, 20 juli 2005 en 20 september 2006 onder zaak/rolnummer 58915/HA ZA 02-416 tussen partijen gewezen met veroordeling van appellanten in de kosten van het hoger beroep".
Voorts heeft de maatschap [naam 1 ] een akte genomen en heeft Farmex een antwoord-akte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De maatschap [naam 1 ] heeft twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De maatschap [naam 1 ] heeft geen grieven aangevoerd tegen de weergave door de rechtbank van de feiten in het tussenvonnis van 24 december 2003, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
Voorts zijn geen grieven aangevoerd tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist in de tussenvonnissen van 24 december 2003, 23 maart 2005 en 20 juli 2005. De maatschap [naam 1 ] zal in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep.
2. Het gaat in deze zaak - kort samengevat - om het volgende.
2.1 Farmex heeft met de maatschap [naam 1 ] een aannemingsovereenkomst gesloten voor de levering en realisatie van een mestsilo van 4300 m3 met een verzwaarde vloer, een strongline afdekking en bijbehorend leidingwerk voor een totaal bedrag van f 299.977,50 (incl. BTW). In de overeenkomst is bepaald dat de tank zal worden uitgevoerd met twee spanelementen.
2.2 Over de betaling is in de overeenkomst het volgende bepaald:
"Betalingsvoorwaarden
Mestsilo:
40% bij storten vloer
55 % bij plaatsen wanden
5 % bij oplevering
Kap
100 % bij montage kap
(…)
Overige voorwaarden
De levering en betalingen worden opgeschort tot het moment dat de bouwvergunning wordt verleend."
2.3 Op de overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. Hierin is onder meer het volgende bepaald:
"artikel 11
Betaling, voor zover geen vooruitbetaling wordt verlangd, dient te geschieden binnen tien dagen na factuurdatum, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen.
(…)
artikel 13
Indien niet binnen de in artikel 11 genoemde termijn is voldaan, zal 1,5 % rente per maand verschuldigd zijn over het uitstaand bedrag, waarbij een deel van een maand als een volle maand wordt gerekend."
2.4 Farmex heeft de bouwvergunning voor de mestsilo aangevraagd, zoals bepaald was in de aannemingsovereenkomst.
2.5 Farmex heeft de mestsilo in februari/maart 2001 gerealiseerd.
2.6 De gemeente [gemeente ] heeft bij besluit van 2 maart 2001, verzonden 5 maart 2001, een bouwvergunning verleend voor de bouw van de mestsilo. Tegen de vergunning zijn bezwaarschriften ingediend.
2.7 Op 9 juli 2001 heeft Farmex om wijziging van de bouwvergunning verzocht. Op 2 augustus 2001 heeft de maatschap [naam 1 ] een formeel verzoek om een nieuwe bouwvergunning ingediend bij de gemeente.
2.8 De gewijzigde bouwvergunning is verleend op 5 november 2002, verzonden op 6 december 2002. Tegen de gewijzigde vergunning zijn opnieuw bezwaarschriften ingediend.
2.9 Van de zijde van Farmex is in maart 2003 herhaaldelijk aangedrongen bij de maatschap [naam 1 ] op oplevering c.q. opname van de mestsilo.
2.10 De maatschap [naam 1 ] heeft zich op het standpunt gesteld dat aan de mestsilo een aantal gebreken kleven, welke zijn opgesomd in een schrijven van 7 april 2003.
2.11 Partijen hebben op 11 april 2003 de mestsilo bezichtigd. Van de opname is van de zijde van Farmex een verslag gemaakt, waarin een opsomming is gegeven van 'door de opdrachtgever gemelde technische punten'. Het verslag is niet ondertekend namens de maatschap [naam 1 ].
2.12 Bij schrijven van 1 mei 2003 heeft de gemachtigde van de maatschap [naam 1 ] meegedeeld dat aan de mestsilo een aantal gebreken kleven en dat de silo non-conform is, waardoor geen sprake kan zijn van oplevering van de mestsilo.
2.13 De maatschap [naam 1 ] heeft door TNO een rapport d.d. 13 augustus 2003 laten opstellen. In het rapport wordt een opsomming gegeven van een aantal aan de mestsilo klevende gebreken. In het rapport is onder meer vermeld dat, in afwijking van de overeenkomst, de silo is voorzien van één in plaats van twee spanblokken (spanelementen). TNO adviseert in een aanvullend onderzoek de bestaande berekening te controleren en een nieuwe controleberekening uit te voeren.
2.14 In opdracht van Farmex heeft ingenieursbureau Boorsma een nader onderzoek ingesteld naar de spanelementen. Volgens het rapport d.d. 3 oktober 2003 is één spanelement voldoende om de constructie voor te spannen.
2.15 Bij beslissing van 9 september 2003, verzonden op 12 september 2003, heeft het college van B&W van de gemeente [gemeente ] de bezwaren tegen de herziene bouwvergunning ongegrond verklaard.
2.16 Tegen dit besluit is geen beroep ingesteld, zodat op of omstreeks 24 oktober 2003 de bouwvergunning onherroepelijk is geworden. Bij brief van 1 december 2003 heeft de gemeente [gemeente ] de maatschap [naam 1 ] van dat laatste mededeling gedaan.
2.17 De maatschap [naam 1 ] heeft facturen van Farmex d.d. 23 februari 2001
(f 95.241,20), 4 april 2001 (f 55.099,30) en 13 december 2001 (f 5.979,75), in totaal ten belope van f 156.320,25 incl. BTW (€ 70.935,04) onbetaald gelaten.
2.18 Farmex heeft bij brieven van 13 december 2001 en 20 maart 2002 aanspraak gemaakt op betaling van de openstaande facturen door de maatschap [naam 1 ], inclusief de contractuele rente van 1,5 % per maand.
De procedure bij de rechtbank
3. In eerste aanleg heeft Farmex - in conventie - betaling van de openstaande facturen gevorderd, vermeerderd met rente en kosten.
Aanvankelijk heeft de maatschap [naam 1 ] zich op het standpunt gesteld dat het vanwege de bezwaarschriften, onzeker was of wel een onherroepelijke vergunning verleend zou worden voor de mestsilo; dat Farmex op eigen initiatief is gaan bouwen voordat er een definitieve vergunning was en dat zij, de maatschap [naam 1 ], pas hoefde te betalen als dat laatste het geval was. In aansluiting op deze stellingen heeft de maatschap [naam 1 ] in reconventie ontbinding van de overeenkomst alsmede schadevergoeding gevorderd van Farmex.
Nadat hangende de procedure is gebleken dat de gewijzigde bouwvergunning van 6 december 2002 definitief is geworden, heeft de maatschap [naam 1 ] zich (bij akte houdende wijziging van eis) op het standpunt gesteld dat, kort samengevat, de silo non-conform is omdat daaraan een aantal gebreken kleven. Vervolgens heeft zij in reconventie herstel van de gebreken aan de silo gevorderd, alsmede schadevergoeding op te maken bij staat.
4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 december 2003 een deskundigenbericht gelast. In het door de deskundige ing. [deskundige 1 ] opgestelde rapport d.d. 7 april 2004 is op vragen van de rechtbank onder meer het volgende vermeld:
- het werk kan niet als opgeleverd worden beschouwd;
- de silo beantwoordt niet aan de overeenkomst, met name omdat in plaats van de in de opdrachtbevestiging vermelde twee spanelementen de uitvoering is geschied met één spanelement;
- er is geen duidelijkheid over de waterdichtheid van de silo;
- op grond van aanvullend onderzoek dient alsnog duidelijkheid te komen over de gevolgen van één spanelement en de waterdichtheid van de silo;
- hiernaast is nog sprake van een aantal kleinere gebreken die eenvoudig te herstellen zijn.
5. Na verdere uitwisseling van stukken door partijen en een tussenvonnis van 20 april 2005 heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 20 juli 2005 een aanvullend
deskundigenonderzoek gelast. Als deskundige is benoemd
ir. [deskundige 2 ] van bureau [naam 2 ]. [deskundige 2 ] heeft op
9 april 2004 zijn rapport uitgebracht en daarin onder meer het volgende vermeld:
- het feit dat er één in plaats van twee spanelementen zijn toegepast, is niet van invloed op de aan de silo te stellen kwaliteits- en veiligheidseisen;
- de silo voldoet waarschijnlijk aan de eisen op het gebied van mestdichtheid, maar dit is pas definitief vast te stellen na ingebruikname van de silo; eventuele lekkages kunnen dan alsnog worden hersteld;
- Farmex heeft zich ongeveer € 2.500,-- bespaard door één in plaats van twee spanelementen te plaatsen;
- het is begrijpelijk dat de maatschap [naam 1 ] vanwege het enkele spanelement twijfels heeft geuit ten aanzien van de kwaliteit van de silo;
- aanbevolen wordt om de silo in gebruik te nemen, na reparatie van de (kleinere) gebreken die door TNO in haar rapport van 14 augustus 2003 zijn geconstateerd.
6. In het eindvonnis van 20 september 2006 heeft de rechtbank de bevindingen van de deskundige [deskundige 2 ] overgenomen en geoordeeld dat de mestsilo voldoet aan de daaraan in redelijkheid te stellen kwaliteits- en veiligheidseisen, en dat niet kan worden gezegd dat Farmex door de toepassing van één in plaats van twee spanelementen, tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst (r.o. 2.8). Wel dient een bedrag van € 2.500,-- in mindering te worden gebracht op de aanneemsom, nu Farmex dit bedrag heeft bespaard (r.o. 2.9).
In aansluiting hierop heeft de rechtbank in conventie de maatschap [naam 1 ] veroordeeld tot betaling van de nog openstaande aanneemsom minus € 2.500,--, dat is € 67.960,07, te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5 % per maand vanaf 5 juni 2002 tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast is de maatschap [naam 1 ] veroordeeld in de proceskosten ten bedrage van
€ 18.994,68, waaronder een bedrag van € 10.710,-- aan de kosten van de deskundigen. Voorts zijn toegewezen buitengerechtelijke incassokosten ten belope van € 2.842,--.
In reconventie heeft de rechtbank Farmex veroordeeld om binnen zes weken na betekening van het vonnis alle gebreken te herstellen die door TNO in haar rapport van 14 augustus 2003 zijn geconstateerd, voor zover dat nog niet is gebeurd. Verder heeft de rechtbank Farmex veroordeeld tot schadevergoeding aan de maatschap [naam 1 ] van alle schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de gebreken aan de mestsilo als neergelegd in het TNO-rapport van 14 augustus 2003, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
7. In hoger beroep vecht de maatschap [naam 1 ] de beslissing van de rechtbank op vier punten aan. In de eerste plaats is dat de toegewezen contractuele rente (grief I). Verder is in het kader van grief II aan de orde de kosten van de deskundigenrapporten, het herstel van de kim en de gevorderde verklaring voor recht.
Het hof zal deze punten achtereenvolgens bespreken.
Contractuele rente (grief I)
8. De meest vergaande stelling van de maatschap [naam 1 ], neergelegd in punt 6 van de memorie van grieven, is dat hetgeen tussen partijen contractueel overeengekomen was over de rente, is achterhaald door nadere afspraken die zijn gemaakt ter comparitie van 6 februari 2003. Deze afspraken hielden in dat (1) overleg zou worden gepleegd met de gemeente om toestemming te verkrijgen de silo reeds thans in gebruik te mogen nemen; (2) vervolgens een oplevering in de vorm van een bouwtechnische opname zou plaatsvinden, waarna (3) het restant van de aanneemsom gestort zou worden op een rentedragende, geblokkeerde rekening. Er zou derhalve betaald worden ná oplevering, zo is nader tussen partijen overeengekomen.
Echter, zo stelt de maatschap [naam 1 ], oplevering heeft uiteindelijk pas plaatsgevonden na het eindvonnis van de rechtbank, en wel toen alle gebreken waren hersteld. Dat was eind oktober 2006. Van oplevering op 11 april 2003 is volgens de maatschap geen sprake geweest.
Bovendien blijkt uit de nadere afspraak ter comparitie, aldus de maatschap [naam 1 ], dat het rentepercentage van 1,5 per maand is vervangen door een door de banken in 2003 te vergoeden rentepercentage op een reguliere rekening. Dat is te stellen op 2,5 % per jaar.
9. Het hof stelt vast dat de rechtbank de contractuele rente ad 1,5 % per maand - zoals neergelegd in art. 11 van de algemene voorwaarden van Farmex (zie hierboven r.o. 2.3) - heeft toegewezen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, 5 juni 2002 (r.o. 2.18 van het eindvonnis van 20 september 2006).
Voort stelt het hof vast dat in het proces-verbaal van de comparitie bij de rechtbank van 6 februari 2003, ondertekend door zowel Farmex als de maatschap [naam 1 ], het volgende is opgenomen:
"Partijen verklaren het navolgende te zijn overeengekomen:
1. Partijen verbinden zich om zich tot het uiterste in te spannen teneinde de ten processe bedoelde mestsilo in gebruik te nemen:
a. daartoe zullen partijen gezamenlijk overleg plegen met de gemeente om toestemming te verkrijgen om de silo reeds thans in gebruik te mogen nemen;
b. vervolgens zal een oplevering plaatsvinden van de silo in de vorm van een bouwtechnische opname.
2. zodra aan het sub 1 gestelde is voldaan zal partij [naam 1 ] het restant van de hoofdsom ad € 70.935,04 storten op een rentedragende geblokkeerde rekening, zulks in afwachting van het al dan niet definitief worden van de bouwvergunning."
Naar het oordeel van het hof dienen deze nadere afspraken tussen partijen, overeengekomen ter comparitie van 6 februari 2003, als een nadere overeenkomst tussen partijen te worden aangemerkt, die vervangt hetgeen in de aannemingsovereenkomst en de daarbij behorende algemene voorwaarden is bepaald over de betaling.
Farmex stelt weliswaar dat deze afspraken 'al heel lang niet meer van kracht zijn'. Farmex onderbouwt dit met het argument dat oplevering heeft plaatsgevonden (op 11 april 2003) en dat ook de bouwvergunning definitief is geworden, terwijl de maatschap [naam 1 ] niet heeft voldaan aan haar verplichting om tot betaling over te gaan. Naar 's hofs oordeel kan hieruit echter niet worden afgeleid dat de afspraken van de comparitie niet meer van kracht waren. Volgens de maatschap [naam 1 ] had immers juist géén oplevering plaatsgevonden, zodat in haar optiek niet was voldaan aan de voorwaarde 1 sub b, als vermeld in de afspraken van de comparitie.
Andere argumenten waarom de afspraken die ter comparitie tussen partijen zijn gemaakt, niet (meer) zouden gelden, zijn niet door Farmex aangevoerd.
10. Uit het voorgaande vloeit voort dat het erom gaat of, en zo ja, wanneer, oplevering van de mestsilo heeft plaatsgevonden.
Anders dan Farmex betoogt is voor oplevering van een werk niet alleen de feitelijke toestand van het werk van belang, maar ook uitdrukkelijke of stilzwijgende aanvaarding van de zijde van de opdrachtgever. Hetgeen bepaald is in de algemene voorwaarden van Farmex over 'levering' maakt dit niet anders.
In de gegeven omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de maatschap [naam 1 ] op 11 april 2003 het werk heeft aanvaard. Niet alleen is dat feitelijk niet het geval geweest- zoals blijkt uit hetgeen hierboven bij de feiten is vermeld in r.o. 2.10-2.13 -, maar van belang is voorts dat de door de rechtbank ingeschakelde deskundige [deskundige 1 ] op een expliciete vraag daarnaar heeft gemeld dat het werk níet als opgeleverd kan worden beschouwd. Reden daarvoor was, zo blijkt uit zijn rapport van 9 april 2004, dat sprake was van onduidelijkheid over de gevolgen van plaatsing van één in plaats van twee spanelementen en de waterdichtheid (mestdichtheid) van de silo. Onder deze omstandigheden kon, zo begrijpt het hof, redelijkerwijs van de maatschap [naam 1 ] niet worden gevergd om het werk te aanvaarden en zo de oplevering tot stand te brengen. De tweede deskundige [deskundige 2 ] heeft dit standpunt van [deskundige 1 ] nog bevestigd, zo blijkt uit zijn rapport.
11. Duidelijkheid op de genoemde punten is er pas gekomen met het rapport van de tweede door de rechtbank benoemde deskundige, [deskundige 2 ], d.d. 6 maart 2006, ontvangen ter griffie van de rechtbank op 8 maart 2006, waarin deze deskundige rapporteert dat er geen sprake is van kwaliteits- of veiligheidsgebreken aan de silo. Nu de maatschap deze bevindingen niet gemotiveerd heeft betwist - uit haar conclusie na deskundigenbericht d.d. 5 april 2006 blijkt dat de maatschap [naam 1 ] zich in ieder geval voor wat betreft de spanelementen expliciet neerlegt bij de bevindingen van de deskundige - moet het er naar 's hofs oordeel voor worden gehouden dat er in ieder geval op dat moment (5 april 2006) geen beletsel meer was voor aanvaarding van de silo door de maatschap [naam 1 ]. Het hof merkt hierbij nog op dat de maatschap [naam 1 ] zelf aangeeft dat er tot de rapportage van maart 2006 twijfel bestond over de veiligheid en kwaliteit van de silo (zie memorie van grieven punt 17); daarna was die onduidelijkheid er kennelijk niet meer. Al met al houdt het hof het er derhalve voor dat vanaf 5 april 2006 de maatschap [naam 1 ] gehouden was tot betaling over te gaan.
Het hof overweegt hierbij nog dat de kleinere gebreken - vermeld in de TNO-rapportage - redelijkerwijs niet aan oplevering in de weg stonden, nu het hier om ondergeschikte punten ging, die eenvoudig te verhelpen waren, zo blijkt ook uit het rapport van [deskundige 2 ]. Dat de silo pas ná herstel van deze kleine gebreken te gebruiken was, doet hieraan niet af; van oplevering kan immers ook sprake zijn indien er nog een aantal gebreken zijn die hersteld moeten worden.
Het hof volgt dus niet hetgeen de maatschap [naam 1 ] op dit punt betoogt in haar memorie van grieven bij punt 6 b.
Naar 's hofs oordeel kon Farmex derhalve vanaf 5 april 2006 aanspraak maken op betaling door de maatschap [naam 1 ], nu er op dat moment geen beletsel meer was voor oplevering.
12. Het hof kan niet onderschrijven wat de maatschap [naam 1 ] stelt over de hoogte van het rentepercentage. Uit hetgeen ter comparitie bij de rechtbank op 6 februari 2003 is overeengekomen, blijkt niet voldoende duidelijk dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een bepaald, lager rentepercentage dan het in de overeenkomst van aanneming neergelegde percentage van 1,5 per maand. Om die reden moet worden uitgegaan van hetgeen daarover aanvankelijk is overeengekomen, te weten 1,5 % per maand. Het hof acht derhalve toewijsbaar de contractuele rente van 1,5 % per maand ingaande 5 april 2006.
Hetgeen overigens nog is aangevoerd in de toelichting op grief I kan verder onbesproken blijven. Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat er geen grond is voor matiging van het thans nog toe te wijzen bedrag aan contractuele rente. De maatschap [naam 1 ] heeft daartoe ook onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld.
In het voorgaande ligt besloten dat grief I gedeeltelijk slaagt.
Kosten deskundigen (grief II)
13. De maatschap [naam 1 ] maakt bij grief II in de eerste plaats bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de kosten van de deskundigenrapporten van [deskundige 1 ] en [deskundige 2 ] geheel door de maatschap dienen te worden gedragen. De maatschap [naam 1 ] voert daarbij in hoofdzaak aan - zo begrijpt het hof - dat deze veroordeling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid omdat Farmex zelf haar verplichtingen niet is nagekomen door één in plaats van twee spanelementen aan te brengen, waarmee zij onzekerheid over (de kwaliteit van) haar prestatie in het leven heeft geroepen.
14. Het hof overweegt het volgende.
Weliswaar moet er van worden uitgegaan dat is gebleken dat de silo met één spanelement aan de daaraan te stellen kwaliteits- en veiligheidseisen voldoet. Echter, óók heeft te gelden dat Farmex zelf hierover onzekerheid in het leven heeft geroepen door te bouwen in afwijking van de overeenkomst, zonder dit eerst voor te leggen aan de maatschap [naam 1 ]. Aan de door het handelen van Farmex gecreëerde onzekerheid is pas een einde gekomen met het rapport van [deskundige 2 ], waarna eerst op 5 april 2006 een betalingsverplichting van de maatschap [naam 1 ] jegens Farmex bestond, zoals hiervoor is overwogen. Gelet hierop acht het hof het aangewezen dat de kosten van de deskundigenberichten door Farmex worden gedragen.
Het hof zal Farmex derhalve veroordelen de reeds door de maatschap [naam 1 ] voldane kosten van het deskundigenbericht ad € 10.710,-- aan haar te voldoen, zoals nader te bepalen in het dictum.
Herstel kim (grief II)
15. De maatschap [naam 1 ] maakt in de toelichting op grief II voorts bezwaar tegen het feit dat de rechtbank Farmex uitsluitend heeft veroordeeld tot herstel van alle gebreken die door TNO in haar rapport van 14 augustus 2003 zijn geconstateerd, indien en voor zover nog niet door Farmex gerepareerd. Meer specifiek stelt de maatschap [naam 1 ] dat de rechtbank Farmex ook had moeten veroordelen tot herstel van de kim aan de buitenzijde.
16. Het hof overweegt het volgende. In het deskundigenrapport van [deskundige 1 ] is vermeld dat het noodzakelijk is dat vóór ingebruikname van de silo beproefd wordt of de aansluiting van de wanden op de vloer (naar het hof begrijpt, waar een betonrand aan de binnen- en buitenzijde (kim) is aangebracht) waterdicht is.
De deskundige [deskundige 2 ] heeft met betrekking tot de waterdichtheid van de silo - volgens hem: mestdichtheid - aangegeven dat een proef uit praktisch oogpunt niet uitvoerbaar is, en dat het aanbeveling verdient dat de silo in gebruik wordt genomen en dat dán eventuele lekkages worden geïnventariseerd, zodat ze door Farmex hersteld kunnen worden. De kosten daarvan komen, aldus [deskundige 2 ], in het kader van de garantiestelling voor rekening van Farmex.
Gelet op deze bevindingen, die door de maatschap [naam 1 ] onvoldoende gemotiveerd weersproken zijn, is het hof van oordeel dat er op dit moment onvoldoende aanleiding is om Farmex thans ook te veroordelen tot herstel van de kim. Het hof overweegt hierbij nog dat uit de stellingen van de maatschap [naam 1 ] niet blijkt dat de silo inmiddels in gebruik is genomen en dat Farmex weigerachtig zou zijn eventueel gebleken gebreken te herstellen.
In dit licht is het bewijsaanbod van de maatschap [naam 1 ], dat TNO zou hebben gezegd dat de buitenzijde van de kim gerepareerd dient te worden, niet relevant, zodat het hof dit zal passeren.
Het hof overweegt hierbij nog wel dat het uiteraard nimmer de bedoeling kan zijn dat hoeveelheden mest in de bodem terecht komen; het hof gaat er vanuit dat bij ingebruikname van de silo nauwlettend in de gaten wordt gehouden dat zulks niet gebeurt en dat adequaat wordt gereageerd wanneer sprake is van lekkages.
Dit deel van grief II faalt.
Verklaring voor recht (grief II)
17. In het kader van grief II maakt de maatschap [naam 1 ] ook bezwaar tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde verklaring voor recht, dat Farmex toerekenbaar tekort gekomen is in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, voor zover het gaat om andere gebreken dan die zijn geconstateerd in de TNO-rapportage, en dat ook voor die andere gebreken verwijzing naar de schadestaatprocedure dient plaats te vinden.
18. Het hof overweegt het volgende. Uit de rapportage van de deskundige [deskundige 2 ], die wordt onderschreven door de maatschap [naam 1 ], blijkt dat de silo met betrekking tot de mestdichtheid en het aantal gebruikte spanelementen voldoet aan de daaraan te stellen kwaliteits- en veiligheidseisen. In zoverre kan geen sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Farmex, die geleid heeft tot schade aan de zijde van de maatschap [naam 1 ]. De maatschap erkent overigens ook dat zij in dit opzicht geen schade heeft geleden (MvG, p. 12, tweede tekstblok).
19. Wel stelt de maatschap [naam 1 ] terecht dat het aan Farmex te wijten is dat er tot maart of april 2006 onzekerheid was op dit punt, en dat van de maatschap niet kon worden gevergd dat zij de mestsilo in gebruik nam totdat die onzekerheid was weggenomen.
Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, ligt het omslagpunt hier op het moment dat de maatschap [naam 1 ] bekend werd met het rapport van [deskundige 2 ], welk moment het hof heeft gesteld op 5 april 2006. Vanaf dat moment kon zij redelijkerwijs de silo in gebruik nemen.
Voor zover zou blijken dat de maatschap [naam 1 ] schade heeft geleden doordat zij eerst op 5 april 2006 de silo in gebruik kon nemen, is die schade het gevolg van het niet conform de overeenkomst bouwen door Farmex. Nu de mogelijkheid bestaat dat de maatschap [naam 1 ] de bedoelde schade heeft geleden, is op die grond de gevorderde verwijzing naar de schadestaat toewijsbaar.
In zoverre slaagt grief II.
20. Voor zover de maatschap [naam 1 ] nog betoogt dat Farmex is gaan bouwen voordat een bouwvergunning was verleend, is het hof van oordeel dat niet is in te zien welke schade de maatschap [naam 1 ] hiervan heeft geleden. Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat met betrekking tot de gebreken aan de kim geen grond is voor verwijzing naar de schadestaat, nu de maatschap op dit punt zich heeft beperkt tot een vordering tot herstel van de kim. Het hof heeft deze vordering reeds hiervoor behandeld.
Andere soorten van schade zijn niet gesteld of gebleken.
In dit opzicht faalt grief II.
Slotsom
21. Uit het voorgaande vloeit voort dat zowel grief I als grief II gedeeltelijk slagen en gedeeltelijk falen. Het vonnis van de rechtbank zal gedeeltelijk worden vernietigd en beslist zal worden als nader in het dictum te bepalen.
Farmex dient als de in hoger beroep grotendeels in het ongelijk te stellen partij te worden aangemerkt, zodat zij zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep (tarief IV, 1,5 punt).
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart de maatschap [naam 1 ] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de vonnissen van de rechtbank Groningen van 24 december 2003, 23 maart 2005 en 20 juli 2005;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Groningen van 20 september 2006 voor wat betreft de volgende punten:
in conventie onder punt 3.1 en 3.2 en in zoverre opnieuw rechtdoende:
3.1 veroordeelt de maatschap [naam 1 ] om aan Farmex te betalen een bedrag van € 67.960,07, te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5 % per maand vanaf 5 april 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
3.2 veroordeelt de maatschap [naam 1 ] in de proceskosten, aan de zijde van Farmex begroot op € 13.639,68 (€ 18.994,68 minus € 5.355,--);
in reconventie onder punt 3.7 en in zoverre opnieuw rechtdoende:
3.7 veroordeelt Farmex om aan de maatschap [naam 1 ] de schade te vergoeden die zij hebben geleden en nog zullen lijden als gevolg van (a) de gebreken aan de mestsilo als verwoord in het TNO-rapport van 14 augustus 2003, en (b) als gevolg van de omstandigheid dat de maatschap pas op 5 april 2006 de mestsilo in gebruik heeft kunnen nemen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
bekrachtigt het vonnis, zowel in conventie als in reconventie, voor het overige;
veroordeelt Farmex tot terugbetaling aan de maatschap [naam 1 ] van een bedrag van € 10.710,-- alsmede de teveel betaalde rente;
veroordeelt Farmex in de kosten van het hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de maatschap [naam 1 ] op € 2.209,87 aan verschotten en € 2.446,50 aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, De Bock en Verschuur, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 11 juni 2008 in bijzijn van de griffier.