Uitspraak
Arrest d.d. 18 juni 2008
Zaaknummer 107.000.074/01, 107.000.083/01 en 107.000.216/01 (voorheen rolnummers 0300395, 0300452 en 0400407)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de gevoegde zaken van:
rolnummer 0300395
Regulus Limited,
gevestigd Kingstown, St. Vincent,
appellante,
hierna te noemen: Regulus,
in eerste aanleg: gedaagde,
procureur: mr. P.R. van den Elst,
tegen
Schepen Onderlinge Nederland U.A.,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde,
hierna te noemen: SON,
in eerste aanleg: eiseres,
procureur: mr. J.V. van Ophem,
rolnummer 0300452
JR Participatie I B.V.,
gevestigd te Harlingen,
appellante,
hierna te noemen: JR
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
procureur: mr. P.R. van den Elst,
tegen
Schepen Onderlinge Nederland U.A.,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde,
hierna te noemen: SON,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
procureur: mr. J.V. van Ophem,
en rolnummer 0400407
1. Paneldeal Limited,
gevestigd te Cowco, Wight, Verenigd Koninkrijk,
2. JR Participatie I B.V.,
gevestigd te Harlingen,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: de reders
in eerste aanleg: eisers,
procureur: mr. P.R. van den Elst,
tegen
Schepen Onderlinge Nederland U.A.,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde,
hierna te noemen: SON,
in eerste aanleg: gedaagde,
procureur: mr J.V. van Ophem.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 31 januari 2007 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop in de zaak met rolnummer 0400407
De deskundigen hebben op 18 september 2007 hun rapport ter griffie van het gerechtshof gedeponeerd.
Beide partijen hebben een memorie na deskundigenbericht genomen.
Vervolgens hebben beide partijen de wederom de stukken aan het hof overgelegd en hebben zij arrest gevraagd.
De verdere beoordeling in de zaak met rolnummer 0400407
1. De grieven richten zich niet tegen de tussenvonnissen van 1 februari 2002 en 20 december 2002, zodat de reders in hun hoger beroep tegen die vonnissen niet kunnen worden ontvangen.
2. In deze procedure staat centraal de naheffing van de premies over het jaar 1997, gebaseerd op artikel 7 lid 4 van Pro het reglement cascoverzekering zeevaart, dat luidt
"indien de premies en andere inkomsten, met uitzondering van ontvangen inleggelden, over een verzekeringsjaar onvoldoende zijn voor betaling van schaden en kosten kan de maatschappij een naheffing in rekening brengen naar evenredigheid van de in het desbetreffende jaar verschuldigde premie."
3. Niet langer ter discussie staat dat de gebruikelijke door SON gehanteerde systematiek inhield dat in het betreffende premiejaar een boekhoudkundige voorziening werd getroffen voor de schade voortvloeiende uit dat premiejaar en dat, indien in een later jaar bleek dat de daadwerkelijke schade die op desbetreffend premiejaar betrekking had groter was dan de getroffen voorziening, die extra schade werd toegerekend aan het boekjaar waarin die schade daadwerkelijk was gebleken. Dit stelsel wordt door partijen aangeduid als het boekjaarstelsel, afgezet tegen het tekenjaarstelsel, waarbij een grotere schade dan de getroffen voorziening in enig premiejaar alsnog ten laste wordt gebracht van de verzekerden in desbetreffend premiejaar.
4. Het hof overweegt dat het uiteraard de bedoeling is dat de in elk premiejaar voor desbetreffend jaar zelf te treffen voorziening een zo juist mogelijke inschatting inhoudt van de schadeverplichtingen die hun grondslag vinden in de in desbetreffend premiejaar gesloten verzekeringen. Deze reservering is aan te merken als de hoofdregel. De in de reglementen van SON neergelegde keuze om bij een tekortschietende reservering het tekort (en ook het hier niet aan de orde zijnde spiegelbeeld van een overschot) ten laste van het jaar waarin dat blijkt te brengen - het boekjaarsysteem - is een, noodzakelijk, correctiemechanisme op die hoofdregel, maar is daarmee niet zelf als hoofdregel aan te duiden.
5. Gelijk de rechtbank in het tussenvonnis van 1 februari 2002 (rechtsoverweging 4.2) reeds heeft overwogen, kregen de reders aan het begin van elk premiejaar een voorschotpremienota, hetgeen impliceert dat die nota naderhand kon worden bijgesteld.
6. Het besluit tot naheffing over 1997 is genomen nadat eerst ten aanzien van de jaarrekening 1997 een desaveu-verklaring op grond van artikel 3:362 lid 6 BW Pro was gedeponeerd.
De deskundigen hebben hierover bericht (pagina 8 van hun nadere rapport):
"Gedurende het boekjaar 1998 is gebleken dat de ontwikkeling van de schade-uitloop 1997 ten opzichte van de opgenomen schadevoorziening in de jaarrekening 1997 zeer afwijkend was. Per 30 september 1998 was dat een bedrag van Dfl. 4.210.000.
Bij handhaving van het boekjaarsysteem zou dit bedrag - en het meerdere of mindere, wat na 30 september 1998 zou blijken - normaliter volgens eerder gehanteerde maatstaven ten laste van 1998 moeten worden gebracht.
Tevens is gedurende het boekjaar 1998 gebleken dat de schade-uitloop van de jaren vóór 1997 eveneens afwijkend was van de opgenomen schadevoorziening in de jaarrekening 1997. Per 30 september 1998 was dit een bedrag van Dfl. 2.664.000. Bij handhaving van het boekjaarsysteem zou dit bedrag - en het meerdere of mindere, wat na 30 september 1998 zou blijken - normaliter volgens eerder gehanteerde maatstaven ten laste van 1998 moeten worden gebracht.
De totale afwijking was op 30 september 1998 van de afdeling kustvaart derhalve Dfl. 6.874.000. (…)
De jaarrekening 1997 schoot tekort volgens artikel 2:362 lid Pro 6 B.W. Een verklaring werd gedeponeerd bij het handelsregister op 1 december 1998. De gebruikelijke systematiek om de gehele afwijking ten laste te brengen van - in dit geval - het boekjaar 1998, kon hierdoor niet meer worden gevolgd.
Het bestuur van de SON legt een naheffingpremie op wegens uitloopschade 1997 van Dfl. 4.200.000.
Duidelijk is dat de uitloop van de schadejaren vóór 1997 ten laste is gekomen van het premie jaar 1998 (volgens de gebruikelijke systematiek) en die van het schadejaar 1997 voor een bedrag van Dfl 4.200.000 niet. Dit bedrag is in zijn geheel via een naheffingspremie bij de leden in rekening gebracht."
7. Het hof leidt uit deze passage van het deskundigenbericht - dat op dit onderdeel niet afwijkt van het nadere rapport van PricewaterhouseCoopers van 26 april 2005 (productie 1 bij de akte zijdens SON d.d. 24 mei 2005) - af dat de in 1998 gebleken hoge premie-uitloop over de jaren vóór 1997 niet ten laste van 1997 is gebracht. Voor zover in de toelichting op grief III het standpunt wordt betrokken dat ook tekorten uit andere jaren dan 1997 in de naheffing zijn betrokken, is de grief ten onrechte voorgesteld.
8. Dat in 1998 sprake was van een situatie waarbij de inkomsten (premies) en uitgaven (schades, voor zover niet gedekt door de herverzekering) voor SON ernstig uit balans waren, wordt ook door de reders niet betwist. Naar 's hofs oordeel hadden, volgens de hiervoor aangegeven gebruikelijke systematiek, de extra hoge, in 1998 gebleken schaden aanleiding kunnen geven tot een naheffing over 1998 omdat de middelen in 1998 onvoldoende waren om én de voorziening van de schaden voor het premiejaar 1998 te financieren én de uitloop voor schaden die hun basis vonden in het premiejaar 1997 en eerdere jaren, welke uitloop veel hoger was dan de daarvoor getroffen voorzieningen. De te beantwoorden vraag is of SON, deels in plaats van een (zeer forse) naheffing in 1998, de bevoegdheid had om alsnog een definitieve premie over 1997 op te leggen die hoger was dan de in dat jaar in rekening gebrachte voorschotpremies.
9. De reders hebben in grief IV, nader uitgewerkt tijdens het pleidooi, betoogd dat artikel 7, vierde lid van het reglement cascoverzekering zeevaart niet toestaat dat in 1998 een naheffing over 1997 werd opgelegd. Daartoe hebben de reders aangevoerd dat door het opmaken van de jaarrekening over 1997 de premies over dat jaar definitief zijn geworden en dat de desaveu-verklaring de jaarrekening over 1997 niet heeft gewijzigd, zodat SON in 1998 niet langer bevoegd was om een naheffing over 1997 op te leggen.
10. Het hof overweegt dat uit artikel 7, vierde lid, voornoemd niet volgt dat de daarin aan de SON gegeven bevoegdheid eindigt met de vaststelling van de jaarrekening over desbetreffend verzekeringsjaar. Zeker indien uit het jaarverslag blijkt dat de inkomsten en uitgaven niet in balans zijn, valt niet in te zien waarom de datum van vaststelling van de jaarstukken bepalend zou zijn voor de mogelijkheid voor SON om al dan niet een naheffing op te leggen. Bij een jaarrekening die géén negatief resultaat aangeeft over desbetreffend verzekeringsjaar is er aan de basisvoorwaarde voor het opleggen van een naheffing - de inkomsten zijn lager dan de uitgaven - niet voldaan. Weliswaar was over 1997 een dergelijk jaarverslag opgesteld en goedgekeurd, maar daar was met de - ingrijpende - desaveu-verklaring een inbreuk op gemaakt. Dat vervolgens geen nieuwe jaarrekening over 1997 is opgemaakt, maar dat in technische zin de wijzigingen zijn aangebracht op de openingsbalans van 1998 - die daarmee niet meer overeenstemt met de eindbalans uit 1997 - maakt niet dat na de desaveu-verklaring nog sprake is van een verlies- en winstrekening met een positief saldo dat aan toepassing van artikel 7 lid 4 van Pro het reglement cascoverzekering zeevaart in de weg staat.
11. De reders hebben voorts aangevoerd dat deze bepaling geen basis kan bieden voor een naheffing uitsluitend voor de afdeling kustvaart (ook wel afdeling kleine handelsvaart genaamd). Het hof kan de reders ook in dit verweer niet volgen. Het reglement cascoverzekering zeevaart heeft alleen betrekking op de verzekering die voor de afdeling kustvaart werd afgesloten. Uit dit reglement vloeit geenszins voort dat ook de premies voor de andere afdelingen, waar het reglement niet op betrekking had, bij een naheffing moeten worden aangepast.
12. Het hof verwerpt dan ook de bezwaren die de reders hebben opgeworpen tegen het aannemen van de bevoegdheid van SON om in 1998 aan de verzekerden van de afdeling kustvaart in het premiejaar 1997 een naheffing op te leggen.
13. Het hof zal voorts de bezwaren bespreken die de reders hebben opgeworpen tegen de wijze waarop de SON van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.
15. De reders hebben aangevoerd dat het onbillijk is dat voor 1997 een combinatie wordt toegepast van het tekenjaar- en het boekjaarsysteem.
Het hof overweegt dat de naheffing over 1997 is benut voor de verhoging van de technische voorziening schade 1997 - de reservering voor schade die aan het tekenjaar 1997 kan worden toegerekend - die in de oorspronkelijke, gedesavoueerde jaarrekening, op fl. 10.295.000,-- netto was gesteld, en die in de herziene versie - zoals opgenomen in de jaarrekening 1998 - op fl. 14.505.000,--netto is gesteld. Deze verhoging is ingegeven door het grote schadeverloop zoals dat in 1998 was gebleken. Deze verhoging van de voorziening houdt in technische zin niet in dat is afgestapt van het boekjaarsysteem maar dat de reservering in 1997 voor schaden die hun oorzaak vonden datzelfde premiejaar 1997 is aangepast omdat die reservering (veel) te laag bleek te zijn, waardoor het jaarverslag een onjuist beeld gaf van de financiële situatie van SON.
Daarmee is evenwel van een zuivere toepassing van het tekenjaarsysteem - in die zin dat alle nadien gebleken schade voortvloeiende uit schadevoorvallen uit 1997 voor rekening van de verzekerden uit 1997 werd gebracht - nog geen sprake.
16. Het hof heeft hiervoor al overwogen dat niet is gebleken dat ook het in 1998 tegenvallende schadebeloop over de tekenjaren vóór 1997 in de naheffing is betrokken. De positieve beantwoording van de vraag door de deskundigen of het mogelijk was of ook dat schadebeloop alsnog in de naheffing zou kunnen worden betrokken, is daarmee voor deze zaak niet relevant.
De deskundigen hebben voorts aangegeven dat het niet nodig was om de jaarrekeningen over de jaren voor 1997 open te breken met een desaveu-verklaring. Zonder een opengebroken jaarrekening was het, bij een volgens die jaarrekeningen sluitend beeld van inkomsten en uitgaven, ook niet mogelijk om een naheffing over de jaren 1995 en 1996 op te leggen. Dat de in 1997 gebleken uitloop over desbetreffende premiejaren volgens het voor SON geldende boekjaarsysteem voor rekening van 1997 is gebracht en gebleven, vloeit hier dan ook noodzakelijkerwijs uit voort.
17. Anderszins deelt het hof niet de ten pleidooie door SON verdedigde stelling (paragraaf 4.8) dat ten gevolge van de desaveu-verklaring de hele negatieve uitloop gebleken in 1998 ten laste van 1997 gebracht moet worden. Dat de mogelijkheid er was, brengt niet mee dat daarvan gebruik gemaakt moest worden. Het hof wijst er ook op dat ten aanzien van in 1998 gebleken uitloop over 1995 en 1996 SON ook niet het standpunt heeft ingenomen dat deze negatieve uitloop ten laste van 1997 moest worden gebracht.
18. Gegeven de acute financiële noodzaak, zoals in 1998 aan het licht gekomen, om de inkomsten te verhogen - dat een gezonde situatie ook door kostenreductie zou kunnen worden bereikt is niet in geding - stonden SON, behoudens de door haar gemaakte keuze voor een naheffing over 1997, een aantal wegen open, die al dan niet met deze naheffing gecombineerde konden worden. Daarvan zijn in dit geding relevant:
* de mogelijkheid om de te geringe reservering voor de schade-uitloop 1997 ten laste van de algemene reserves te brengen;
* de mogelijkheid om uitsluitend een naheffing over 1998 op te leggen;
* de mogelijkheid om ook de andere afdelingen van SON een naheffing op te leggen.
19. De deskundigen hebben in hun eerste rapport (uitgebracht aan de rechtbank) aangegeven dat SON formeel de mogelijkheid had om een bedrag van maximaal fl. 1.134.000,-- ten laste van de algemene reserve te brengen, doch dat dit niet prudent en verantwoord zou zijn. De rechtbank heeft deze conclusie overgenomen en tegen dat onderdeel van het eindvonnis is geen grief voorgedragen, behoudens in de toelichting op grief V die er over klaagt dat de deskundigen er niet doorheen hebben geprikt dat de SON een appeltje voor de dorst wilde opbouwen.
20. Het hof constateert dat de oorspronkelijke jaarrekening over 1997 een positief resultaat voor belasting vertoonde van fl. 57.000,-- In de herziene jaarrekening over 1997 is dit positieve resultaat zelfs verhoogd tot fl. 235.000,-- waarbij het na belastingen resterende nettoresultaat aan het eigen vermogen is toegevoegd.
Het hof vermag niet in te zien waarom het redelijk is dat het eigen vermogen zou moeten toenemen in een jaar waarin van (een deel van) de leden een naheffing is opgelegd die gelet op de praktijk binnen SON als zeer uitzonderlijk moet worden aangemerkt. Voor zover de naheffing er toe strekte om een positief resultaat in stand te houden en/of dat te vergroten acht het hof de naheffing in strijd met de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid. Voor het overige staat in deze procedure evenwel vast dat de algemene reserves voor SON op dit punt geen soelaas boden om de noodzakelijke verhoging van de schadereserve voor 1997 op te vangen.
21. SON heeft bij de beslissing om de naheffing deels ten laste van de verzekerden 1997 te brengen en niet uitsluitend van diegenen die in 1998 lid waren, mee laten wegen dat de problemen het gevolg waren van schade die in het premiejaar 1997 geleden was.
22. De deskundigen hebben verklaard (pagina 8) dat het voor hen niet mogelijk is om aan te geven welk bedrag van de totale schade-uitloop over 1997 in de gegeven omstandigheden, volgens de gebruikelijke systematiek en gehanteerde maatstaven aan 1998 toegerekend had kunnen worden. Het hof constateert dat indien uitsluitend een naheffing in 1998 zou zijn opgelegd, tegenover de verhoging van de voorziening in de aangepaste balans 1997 geen dekking had gestaan, waar nu de naheffing in die balans als een vordering op de leden is opgenomen in de balanspost 2.7. Het hof acht de beslissing van SON om, overeenkomstig hetgeen het hof hiervoor onder 3 heeft overwogen, de onjuiste reservering in het desbetreffende premiejaar aan te passen en de geheven voorschotpremies alsnog te verhogen - waarmee de hoofdregel recht wordt gedaan - liever dan de onjuiste premiestelling over 1997 via het correctiemechanisme van het boekjaarsysteem ten laste te brengen van de verzekerden in 1998, niet onredelijk. Dat het uiteraard fraaier was geweest dat SON haar onjuiste premiestelling over 1997 - voor zover mogelijk - op een eerder moment had aangepast, kan daaraan niet afdoen.
23. SON heeft aangegeven dat het de bedoeling was dat elke afdeling "de eigen broek ophield". Gelet op de afwijkende premiestructuur bij de afdeling pleziervaart waar meer sprake was van een vaste premie voor de deelnemers zonder de mogelijkheid van naheffing - was het niet mogelijk om van die afdeling een grotere bijdrage ter dekking van het tekort bij de afdeling kustvaart te krijgen dan reeds het geval was . Voor de afdeling binnenvaart gold wel de mogelijkheid van naheffing, maar die afdeling had in 1997 een positief resultaat van fl. 3.360.000,-- bruto en - na toedeling van haar aandeel in de vaste kosten (45% van fl. 5.322.000,--) - fl. 965.100,-- netto. Dit positieve resultaat is al aangewend om het tekort bij de afdeling kustvaart te lenigen en is niet aan de leden van de afdeling binnenvaart gerestitueerd. SON vond het niet opportuun om de verzekerden van de afdeling binnenvaart over 1997 een naheffing op te leggen, nog los van de vraag of dat in technische zin mogelijk zou zijn geweest.
24. Het hof is van oordeel dat de reders tegen deze niet onbegrijpelijke gedachtegang van SON geen argumenten hebben ingebracht op grond waarvan geoordeeld moet worden dat het besluit van SON om de te lage voorziening die oorspronkelijk voor de schaden voor de afdeling kustvaart voortvloeiende uit het premiejaar 1997 was getroffen te verhogen door middel van een naheffing over dat jaar en die te beperken tot de afdeling kustvaart, is strijd is met de eisen van de redelijkheid en billijkheid zoals genoemd in artikel 2:8 BW Pro.
25. Ook het door de reders gevoerde verweer dat het tekort bij de afdeling kustvaart zoals dat in 1998 is gebleken, niet uitsluitend het gevolg is van extra schaden die in 1997 waren geleden maar mede voortvloeit uit een nadeliger herverzekeringscontract dat op zijn beurt weer het gevolg was van een langer durend ongunstig schadeverloop in de hele zeevaartbranche als gevolg waarvan de herverzekeringsmaatschappijen hun voorwaarden hadden aangescherpt - kan de reders niet baten. Zij hebben niet aangetoond dat SON bewust een slechte herverzekering zou hebben afgesloten of anderszins onder de maat zou hebben onderhandeld en zich met een slechte herverzekering heeft laten afschepen. Ook langs die weg acht het hof geen termen aanwezig om te oordelen dat de andere afdelingen meer hadden moeten bijdragen in de financiering van het tekort bij de afdeling kustvaart dan zij reeds hadden gedaan.
26. De overige grieven van de reders falen dan ook grotendeels, behoudens waar zij zien op het in stand laten van de winst voor belastingen in de herziene jaarrekening 1997. Het hof zal dan ook oordelen dat op de naheffingspremie over 1997 een korting van (fl. 235.000,--: fl. 4.210.000,-- =) 5.58% dient te worden toegepast.
De opschortingsbevoegdheid
27. Het hof verwerpt het betoog van de reders dat zij de naheffing niet behoefden te betalen zolang SON niet de door hen verlangde informatie had verstrekt, nu een zodanige verplichting niet op SON rustte.
De slotsom
28. Behoudens de grief gericht tegen de winstreservering - en de in het tussenarrest reeds besproken grief betreffende de totstandkoming van het deskundigenbericht - falen de grieven alle. Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank vernietigen, behoudens de daarin opgenomen kostenveroordeling en opnieuw rechtdoende, het besluit van SON van 10 november 1998 vernietigen voor zover daarbij een naheffing aan de leden van de afdeling kustvaart is opgelegd die in totaliteit groter is dan (fl. 4.210.000,-- - fl. 235.000,-- = ) fl. 3.975.000,--.
Gelet op deze uitkomst zal het hof de reders als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, waaronder begrepen de kosten van het nader deskundigenbericht.
29. De procureurskosten in appel begroot het hof op 4 punten naar tarief II.
De procedures 0300395 en 0300452
Ten aanzien van de feiten
30. De grieven richten zich niet tegen de feiten die de rechtbank in de in de respectieve vonnissen van 7 mei 2003 (rechtsoverweging 1) en 13 juni 2003 (rechtsoverweging 2) heeft vastgesteld. Het hof zal dan ook verder van die feiten uitgaan.
De kern van de geschillen en het plan van behandeling
31. Deze beide procedures hebben betrekking op de naheffing ter grootte van fl. 1.978.000,-- (corresponderend met ongeveer 25% van de voorschotpremie) die Son over het premiejaar 1998 aan de leden van de afdeling kustvaart in rekening heeft gebracht.
32. Het hof zal eerst de bezwaren van JR en van Regulus tegen deze naheffing als zodanig bespreken en vervolgens, vanaf randnummer 46 de specifieke grieven in de procedure met rolnummer 0300395 en vanaf randnummer 48 de specifieke grieven in de procedure met rolnummer 0300452.
De bevoegdheid tot het opleggen van een naheffing
33. Het hof herhaalt hetgeen zij hierover in de rechtsoverwegingen 4 en 10 en 11 heeft overwogen. SON was - bij een tekort van de afdeling kustvaart ontstaan doordat de reservering voor dat jaar zelf te laag was en de uitloop over eerdere jaren meer bedroeg dan de gereserveerde bedragen - bevoegd om uitsluitend de leden van die afdeling een naheffing op de premie 1998 in rekening te brengen.
De grieven I en III in procedure 0300452 falen daarmee, evenals de grieven I, II, III in procedure 0300395.
34. Het hof constateert dat uit de jaarrekening over 1998 blijkt dat de nettopremie voor de afdeling kustvaart dat jaar fl. 10.203.000,-- bedroeg. Dit is de nettopremie inclusief de naheffing. Zonder naheffing bedroeg de premie derhalve (fl. 10.203.000,-- - fl. 1.978.000,-- = ) fl. 8.225.000,-- Voor zover grief VI in procedure 0300395 van andere lezing uitgaat, is deze tevergeefs voorgesteld.
De nettoschade over het jaar 1998 voor deze afdeling bedroeg fl. 7.907.000,-- en de schade voorgaande jaren fl. 3.476.000,-- zodat het tekort van de afdeling, zonder naheffing, fl. 3.158.000,-- bedroeg. Bij dit tekort komt nog het aandeel van deze afdeling in de algemene kosten van SON.
De algemene kosten bedroegen volgens de jaarrekening 1998 fl. 6.050.000,--, waarvan volgens de gebruikelijke verdeelsleutel 30% aan de afdeling kustvaart wordt toegerekend. Een deel van deze algemene kosten vormt de voorziening dubieuze debiteuren, groot fl. 1.424.000,--, opgenomen omdat de volledige inning van de naheffing 1997 betreffende de leden van de afdeling kustvaart niet zeker was. Indien deze voorziening uit de algemene kosten wordt gelicht, bedraagt het bedrag aan algemene kosten dat volgens de gebruikelijke systematiek in ieder geval voor rekening van de afdeling kustvaart komt, 30% van (fl. 6.050.000,-- - fl. 1.424.000,-- = ) fl. 4.626.000,--, derhalve fl. 1.387.800,--, welk bedrag bovenop het tekort van fl. 3.158.000,-- komt, zodat het totale tekort van de afdeling kustvaart in 1998 op tenminste fl. 4.545.800,-- kan worden gesteld.
35. In grief VII van procedure 0300395 wordt betoogd dat in deze cijfers een te hoge voorziening voor nog uit te betalen schade (de voorziening IBNR) is getroffen. Volgens Regulus dient het tekort van de afdeling kustvaart met de toevoeging aan die reserve ad fl. 276.000,-- te worden verlaagd, terwijl er ook reden zou zijn om de vrijval uit deze voorziening in 1999 ad fl. 345.000,-- aan 1998 toe te rekenen.
36. Het hof overweegt dat in de jaarrekening 1998 over de voorziening IBNR het navolgende wordt gemeld (pagina 8):
"Onder de brutoschade 1998 is verwerkt een dotatie ad fl. 358.000,-- aan de voorziening voor "incurred but not reported". In verband met de aard van de herverzekeringscontracten is deze voorziening gevormd voor schaden die wel ontstaan zijn voor ultimo 1998, maar nog niet bekend zijn bij het opmaken van de jaarrekening. De nagekomen schade uit 1997 en eerder jaren zijn ten laste van deze voorziening gebracht. "
37. Het hof oordeelt dat deze voorziening, die blijkens de hiervoor geciteerde toelichting - die ook is herhaald in het de brief van 26 april 2005 van PricewaterhouseCoopers (productie 3 bij de akte van 24 mei 2005) op gespannen voet lijkt te staan met het hiervoor beschreven boekjaarsysteem voor schaden die betrekking hebben op eerdere verzekeringsjaren, indien deze voorziening inhoudt dat in 1998 een voorziening is gevormd voor schaden voortvloeiende uit andere verzekeringsjaren dan 1998 terwijl de schaden eerst in een nog later jaar dan 1998 daadwerkelijk zullen blijken. Of dit daadwerkelijk zo is, kan evenwel in het midden blijven, omdat, indien dit bedrag in mindering wordt gebracht op het bedrag berekend onder rechtsoverweging 34 van fl. 4.545.800,-- altijd nog een tekort resteert van fl. 4.187.800,-- dat nog steeds zeer fors meer is dan het daadwerkelijk over 1998 nageheven bedrag.
Het hof merkt, ten overvloede, nog op dat er hoe dan ook geen reden is om zowel de toename van de voorziening (de hiervoor onder 36 bedoelde dotatie) als, daarboven op, ook de vrijval van de voorziening in 1999 in aanmerking te nemen. Immers, zonder toename van de voorziening was er ook nimmer een vrijval gevolgd. Voor een "dubbele" correctie is dan ook in het geheel geen plaats.
38. Grief VII in procedure 0300395 kan dan ook niet tot vernietiging van het aangevochten vonnis leiden.
39. In beide procedures is verder betoogd dat de inkomsten van SON uit haar deelneming in Noordstad aan de afdeling kustvaart moeten worden toegerekend omdat de provisie-inkomsten van Noordstad alleen op verzekeringen voor deze afdeling betrekking hebben. Met die provisies is volgens de jaarstukken een bedrag gemoeid van fl. 372.000,--. Het hof constateert dat ook indien op dit punt het betoog van Regulus en JR gevolgd zou worden, evenwel, uitgaande van het bedrag berekend onder rechtsoverweging 37, er nog steeds sprake is van een tekort van minimaal fl. 3.815.800,--, ongeveer het dubbele van de opgelegde naheffing. Ook bij honorering van dit bezwaar bleef de SON bevoegd tot het opleggen van een naheffing in de grootte als in geding. Grief VIII in procedure 0300452 en grief VIII in procedure 0300395 treffen dan ook geen doel.
40. De daadwerkelijke opgelegde naheffing blijft verre onder het hiervoor berekende bedrag van fl. 3.815.800,--, omdat de (aanzienlijke) positieve saldi van afdelingen binnenvaart en pleziervaart zijn aangewend om het negatieve saldo van de afdeling kustvaart mede te delgen.
Het hof acht door JR en Regulus niet aangetoond dat SON aan die afdelingen een (nog) grotere bijdrage had dienen op te leggen.
Het hof verwijst voorts naar rechtsoverweging 25. Dat een minder gunstig reassurantiecontract is afgesloten vormt geen reden om tot een andere verdeling te komen. De grieven II in procedure 0300452 en IV in procedure 0300395 snijden geen hout.
41. Het opnemen van een voorziening dubieuze debiteuren is algemeen gebruikelijk. Voor zover grief V in procedure 0300452 zich daartegen keert, is zij tevergeefs voorgesteld. Dat SON voor de motivering van de hoogte van de naheffing 1998 deels heeft aangeknoopt bij de hoogte van deze voorziening is voor het overige niet van belang, nu het hof hiervoor heeft vastgesteld dat de naheffing op zich op een nog hoger bedrag had kunnen worden vastgesteld zelfs als de hele voorziening dubieuze debiteuren buiten de berekening zou worden gelaten.
Ook grief V in procedure 0300395 faalt.
42. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat SON bevoegd was om de leden van de afdeling kustvaart een naheffing op te leggen van tenminste het bedrag van fl. 1.978.000,--. Daarmee deelt grief IX in procedure 0300395 het lot van de vorige grieven.
43. Ook in procedure 0300452 oordeelt het hof dat JR zich ten onrechte op het bestaan van een opschortingsbevoegdheid hebben beroepen nu de informatieverplichting zijdens SON die zij veronderstelt niet bestaat.
Grief IV in procedure 0300452 mist doel.
44. De slotsom is dat de grieven die zich richten tegen de systematiek van de naheffing over 1998 alle falen.
Voorts met betrekking tot procedure 0300395
45. Grief X heeft betrekking op bedrag dat de rechtbank heeft toegewezen.
De rechtbank heeft gelet op het debat tussen partijen, een gedeeltelijk eindvonnis gewezen.
SON heeft oorspronkelijk van Regulus de betaling van fl. 30.000,-- (€ 13.613,49) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 februari 2000 gevorderd, zijnde de naheffing over 1998. De rechtbank heeft toegewezen een bedrag van € 3.811,75 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 november 2001. Voorts heeft de rechtbank Regulus, voor het restantbedrag van de gevorderde hoofdsom, neerkomende op € 9.801,65 veroordeeld tot betaling aan SON, danwel storting onder de notaris in depot en de zaak naar de parkeerrol verwezen in afwachting van de beslissing in de procedure van de reders tegen SON (de hiervoor berechte appelprocedure 0400407).
Deze beslissing hangt er voorts mee samen dat SON heeft toegezegd een eventueel positief resultaat op de in 1998 getroffen voorziening dubieuze debiteuren uit te betalen aan de (gewezen) leden van de afdeling kustvaart uit 1998. Tegen deze beslissing is geen incidenteel appel aangetekend - behoudens dat SON opgenomen wil zien dat ook de inningskosten uit de voorziening betaald moeten worden - zodat het het hof thans niet vrijstaat te bepalen dat Regulus het volledige gevorderde bedrag aan SON dient te betalen, te vermeerden met de wettelijke rente over dit geheel vanaf 9 november 2001.
De grief is tevergeefs voorgedragen.
46. Aangezien SON bevoegd was om een naheffing voor een groter bedrag op te leggen dan daadwerkelijk is opgelegd en aan de in 1998 aangesloten reders in rekening is gebracht, acht het hof geen bezwaar aanwezig tegen honorering van de toevoeging, door SON aan haar toezegging verbonden, dat uitkering van een positief resultaat van de voorlopige voorziening dubieuze debiteuren aan de gewezen leden uit 1998 van de afdeling kustvaart eerst aan de orde is als uit die voorziening ook de inningskosten zijn voldaan.
Voorts met betrekking tot procedure 0300452
47. De Grieven VI en XI betreffen een tegenvordering die betrekking heeft op ijsschade van MS "[naam ]" d.d. 6 mei 1997 ten bedrage van fl. 70.034,84. SON heeft evenwel een betalingsbewijs overgelegd voor betaling van fl. 70.004,84 en heeft gesteld dat het verschil (fl. 30,--) berustte op een fout in de berekening van de afmeerkosten in Delfzijl. JR heeft deze betaling niet meer betwist, evenmin als de hoogte van de afmeerkosten in Delfzijl. Het hof gaat er dan ook van uit dat SON deze schademelding correct heeft afgewikkeld. De grieven treffen geen doel.
48. Grief X betreft het uiteindelijk te betalen bedrag. Voor deze grief geldt, mutatis mutandis, hetzelfde als wat hiervoor onder rechtsoverweging 45 is gesteld met betrekking tot de vordering op Regulus. De grief faalt.
49. Grief XII ten slotte ziet op de kosten. Aangezien JR terecht in het ongelijk is gesteld, treft ook deze grief geen doel.
De slotsom
50. Het hof zal in zowel de procedure 0300395 als in de procedure 0300452 de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen en Regulus en JR in de kosten van die procedures veroordelen. Bij Regulus gaat het om 2 punten naar tarief II en bij JR om 2 punten naar tarief III.
De beslissing
Het gerechtshof:
In de procedure met als zaaknummer 107.000.216/01
verklaart de reders niet-ontvankelijk in hun beroep van de tussenvonnissen van 1 februari 2002 en 20 december 2002;
vernietigt het eindvonnis van 26 mei 2004 waarvan beroep, behoudens de daarin opgenomen proceskostenveroordeling die wordt bekrachtigd,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
vernietigt het besluit van SON van 10 november 1998 voor zover daarbij een naheffing aan de leden van de afdeling kustvaart is opgelegd die in totaliteit groter is dan fl. 3.975.000,--;
veroordeelt de reders in de kosten van het geding hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van SON op € 288,-- aan verschotten en € 3.576,-- aan salaris voor de procureur, alsmede in de kosten van het deskundigenbericht, groot € 34.849,-- die reeds uit het door de redes gestorte voorschot zijn voldaan.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
In de procedure met als zaaknummer 107.000.074/01
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Regulus in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van SON tot aan deze uitspraak op € 245,-- aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris voor de procureur en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
verwijst de zaak naar de rechtbank te Groningen ter verdere behandeling en beslissing;
In de procedure met als zaaknummer 107.000.083/01
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt JR in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van SON tot aan deze uitspraak op € 328,-- aan verschotten en € 2.316,-- aan salaris voor de procureur en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
verwijst de zaak naar de rechtbank te Groningen ter verdere behandeling en beslissing;
Aldus gewezen door mr. Kuiper, voorzitter, Verschuur en Willems raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 18 juni 2008 in bijzijn van de griffier.