Uitspraak
Arrest d.d. 25 juni 2008
Zaaknummer 107.002.611/01 (voorheen rolnummer C08/00306)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[de vrouw],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente ],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de vrouw,
toevoeging aangevraagd,
procureur: mr. J.H. van der Meulen,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: de man,
procureur: mr. P.R. van den Elst.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 18 april 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 24 april 2008 is door de vrouw hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de man tegen de zitting van 7 mei 2008.
In de appeldagvaarding zijn vijf grieven opgenomen. Daarbij zijn producties overgelegd. De conclusie van deze dagvaarding luidt:
" het vonnis dat op 18 april 2008 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Assen in kort geding tussen partijen is gewezen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
De vorderingen van geïntimeerde af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Er is mondeling van eis gediend.
Bij memorie van antwoord is door de man verweer gevoerd met als conclusie:
"om appellante, de vrouw, [de vrouw ], niet ontvankelijk te verklaren in dit hoger beroep, althans het hoger beroep c.q. de grieven van de vrouw niet gegrond te verklaren en het vonnis van de rechtbank Assen, sector civielrecht, Voorzieningenrechter, d.d. 18 april 2008, te bekrachtigen met veroordeling van appellante in de kosten van dit hoger beroep."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De vrouw heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
1.1. Het hof zal die feiten hierna herhalen.
Partijen hebben van 1 december 1990 tot 30 oktober 2003 samengewoond. Uit hun relatie is op [datum ] 2001 te [plaats] [de zoon ] geboren (in het vervolg: [de zoon ]).
1.2. De man heeft [de zoon ] erkend. De vrouw heeft het uitsluitend gezag over [de zoon ]. [de zoon ] verblijft bij haar.
1.3. De man heeft om een omgangsregeling verzocht. De rechtbank heeft bij beschikking van 5 maart 2008 een omgangregeling vastgesteld, inhoudende dat [de zoon ] één weekend per veertien dagen bij de man verblijft, alsmede de helft van de schoolvakanties en feestdagen.
De procedure in eerste aanleg
2. De man heeft bij inleidende dagvaarding van 4 april 2008 in kort geding de rechtbank verzocht de vrouw te verplichten haar medewerking te verlenen aan de nakoming van de omgangsregeling. De vrouw heeft verweer gevoerd.
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van de man toegewezen.
De beoordeling van de grieven
3. De grieven richten zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen en leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Het hof zal de grieven daarom gezamenlijk behandelen.
4. De rechtbank Assen heeft in de hiervoor bedoelde beschikking van 8 maart 2008, gegeven naar aanleiding van een door de man ingediend verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling, verkort en zakelijk weergegeven het volgende overwogen:
- de vrouw heeft zich tegen het verzoek om omgang verweerd met het argument dat [de zoon ] allergisch is voor huisdieren en bepaalde voedingssupplementen, waarmee de man onvoldoende rekening houdt;
- de rechtbank heeft partijen naar mediation verwezen. Die heeft geen overeenstemming opgeleverd;
- de man had aangeboden twee maal omgang bij de vrouw thuis te hebben, waarbij de vrouw meer duidelijkheid kon geven omtrent de stoffen waarvoor [de zoon ] allergisch was. De vrouw heeft van dit aanbod geen gebruik gemaakt;
- de Raad voor de Kinderbescherming heeft tijdens de zitting te kennen gegeven dat omgang tussen [de zoon ] en de man van zwaarwegend belang is. De Raad acht omgang bij de man thuis wenselijk;
- de man is bereid eventueel vergaande maatregelen met betrekking tot zijn hond te nemen;
- het is aan de vrouw om [de zoon ] positief voor te bereikende om de omgangregeling met de man en een situatie te creëren waarbij de man voldoende is geïnformeerd over de medicatie en de voedingssupplementen, die een eventuele allergische reactie bij [de zoon ] teweeg kunnen brengen. De man heeft toegezegd alles in het werk te stellen om te voorkomen dat de minderjarige blootgesteld wordt aan voor hem allergene stoffen.
5. Krachtens vaste jurisprudentie heeft het volgende beginsel te gelden. Indien in kort geding moet worden beslist op een vordering tot het geven van voorlopige voorzieningen, nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient de voorzieningenrechter in beginsel zijn beslissing af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend of aan te wenden rechtsmiddel niet kan worden afgewacht (zie HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407).
6. De vrouw heeft geweigerd uitvoering te geven aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 8 maart 2008. Haar standpunt komt er op neer dat het haar vrij moet staan om aan die beschikking geen gevolg te geven, omdat zij deze onbegrijpelijk acht. Het hof acht het hiervoor onder 5 verwoorde criterium ook in deze situatie van toepassing, in die zin dat in beginsel de man er van uit mag gaan dat de beschikking van 8 maart 2008 wordt nageleefd en dat bij (persisterende) weigering van de vrouw er reden is voor versterking van de uitspraak met een indirect dwangmiddel als een dwangsom, tenzij de vrouw aannemelijk maakt dat van één van de in de vorige rechtsoverweging genoemde uitzonderingen sprake is.
7. De vrouw heeft aangevoerd dat onvoldoende rekening is gehouden met de volgens haar relevante omstandigheid dat de gezondheid van [de zoon ] is verbeterd sinds de vrouw de omgang tussen [de zoon ] en de man heeft belet.
Voorts heeft de vrouw aangevoerd dat [de zoon ] klappen kreeg van zijn vader en dat vader de hond op hem af stuurde, terwijl er verder "een heleboel andere dingen zijn gebeurd waarover hij van zijn vader niets mag vertellen". De vrouw heeft zich tot de GGZ gewend en staat op een wachtlijst.
8. Het hof overweegt dat voor de stellingen van de vrouw dat de man [de zoon ] heeft geslagen, dan wel nog ergere dingen zou hebben gedaan, elk bewijs ontbreekt. Uit de op zich positieve ontwikkeling dat het beter gaat met de gezondheid van [de zoon ] kan niet de conclusie getrokken worden dat dit komt doordat geen omgang met de man plaatsvindt. Voor deze door de vrouw betrokken stelling is in de door haar overgelegde medische verklaringen in het geheel geen steun te vinden.
9. De vrouw heeft aangevoerd dat de Raad voor de Kinderbescherming tijdens de kort-gedingzitting heeft aangeboden een spoedonderzoek te verrichten, waaraan volgens haar de rechtbank niet voorbij heeft kunnen gaan zonder het belang van [de zoon ] uit het oog te verliezen.
10. Het hof oordeelt dat uit het proces-verbaal van de kort-gedingzitting blijkt dat de Raad voor de Kinderbescherming heeft benadrukt dat de juistheid van de beslissing van de rechtbank in hoger beroep van de beschikking van 8 maart 2008 aan de orde zal moeten worden gesteld. De Raad heeft als uitgangspunt dat de beschikking moet worden nagekomen. De Raad is wel bereid om onderzoek te doen naar de omstandigheden en feiten die maken dat er stress bij [de zoon ] ontstaat.
De Raad is van mening dat de omgang bij de man thuis dient plaats te vinden.
Het hof leidt uit het proces-verbaal niet af dat de Raad van mening is dat geen omgang dient plaatst te vinden, juist het tegendeel is aan de orde.
Het onderzoek waar de vrouw op aandringt en waartoe de Raad zich bereid heeft verklaard, dient naar 's hofs oordeel plaats te vinden - indien de daarover oordelende kamer van het hof zulks ook noodzakelijk vindt - in het appel van de beschikking van 8 maart 2008, hetwelk de vrouw eerst op 8 mei 2008 heeft ingesteld. De voorzieningenrechter was, gelet op de aard van de kort gedingprocedure, niet gehouden om zijn beslissing aan te houden, nog daargelaten dat er ook volgens de Raad geen enkele legitieme reden voor de vrouw was om de omgang tussen [de zoon ] en de man volledig te blokkeren.
11. Het hof acht dan ook door de vrouw niet aangetoond dat de beschikking van 8 maart 2008 op een kennelijke misslag berust noch heeft zij zodanige feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die maken dat, in afwachting van de beslissing op het door haar ingestelde appel, van haar niet gevergd kan worden dat zij genoemde beschikking naleeft.
12. Ten slotte heeft de vrouw betoogd dat de voorzieningenrechter een te hoge dwangsom heeft vastgesteld en dat hooguit € 250,-- per weekend met een maximum van € 5.000,-- had mogen worden opgelegd.
Het hof overweegt dat de vrouw de beschikking van 8 maart 2008, zolang die niet is vernietigd, dient na te komen. Anders dan de vrouw meent, heeft zij niet het recht om de zelf te beoordelen of zij aan de door de rechtbank vastgestelde omgangregeling gevolg zal geven. Een dwangsom is bedoeld als extra prikkel om de nakoming te verzekeren. De hoogte van de dwangsom moet zodanig zijn, dat die prikkel ook effectief is. Het gaat er niet om dat de vrouw financieel in staat moet zijn om te kiezen tussen verbeurte van de dwangsom of nakoming van de omgangsregeling. Het hof acht de door haar aangevoerde bezwaren tegen de door de rechtbank bepaalde hoogte van de dwangsom dan ook niet steekhoudend.
13. De grieven falen.
De slotsom
14. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Gelet op de aard van deze procedure, die voortvloeit uit een tussen partijen bestaand hebbende affectieve relatie, zal het hof de kosten van de procedure compenseren.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
compenseert de kosten van de procedure in appel;
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en Rowel-van der Linde, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 25 juni 2008 in bijzijn van de griffier.