Uitspraak
Arrest d.d. 9 juli 2008
Zaaknummer 107.001.394/01 (voorheen rolnummer 0600569)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. Entertainment International BV,
gevestigd te Groningen,
hierna te noemen: Entertainment,
2. [appellant 2 ],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant 2 ],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: Entertainment c.s.,
procureur: mr P. Tuinman,
tegen
[naam 1 ] Advocaten en Notarissen,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr J.V. van Ophem.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 16 januari 2008 wordt hier overgenomen. Het hof merkt hierbij op dat bij het exploot van 6 oktober 2006 enkel appel is ingesteld van het vonnis van 12 juli 2006, voor zover in reconventie gewezen, en dat de grieven zich slechts richten tegen hetgeen de rechtbank in de reconventie heeft beslist.
Het verdere procesverloop
Door Entertainment c.s. zijn in enquête drie getuigen voorgebracht. [geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. In het tussenarrest heeft het hof Entertainment c.s. opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde], al dan niet in de persoon van mr. [betrokkene 1], aan hen heeft meegedeeld dat er, naast de door Grolsch geweigerde optie om de automatenverplichting via het huurcontract met Grolsch aan de rechtsopvolgers van de exploitanten op te leggen, geen andere mogelijkheden waren om de eventuele rechtsopvolgers te binden aan de automatenverplichting.
2. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht zijn in enquête de heer [appellant 2 ], appellant sub 2 en (indirect) bestuurder van Entertainment International B.V., als partijgetuige en de heren [getuige 2 ] en [getuige 3 ] als getuigen gehoord.
3. [appellant 2 ] heeft verklaard dat eerst geprobeerd is in het huurcontract met Grolsch een automatenverplichting op te nemen en dat hij zich, uiteindelijk, heeft neergelegd bij de weigering van Grolsch om een dergelijke verplichting in het contract op te nemen. Verder heeft hij verklaard:
”U vraagt mij of ik met mr. [betrokkene 1] gesproken heb over een andere manier om de automatenkwestie te regelen. Ik antwoord dat ik me dat niet direct kan herinneren, maar dat ik uit de stukken wel kan afleiden hoe het mogelijk gelopen is. Ik weet wel dat [betrokkene 1] in de overeenkomst met de huurders een bepaling over de automaten heeft opgenomen. Pas later bleek mij dat daarbij geen kettingbeding is opgenomen. Het begrip “kettingbeding” is in mijn contacten met [betrokkene 1] zeker gevallen. Dit soort contracten, met huurders over automaten, wordt in de branche als kettingbeding aangeduid.”
4. [getuige 2 ] heeft verklaard dat hij destijds als adviseur betrokken is geweest bij de onderhandelingen met Grolsch en dat hij mr. [betrokkene 1] in dat kader één of twee keer bij een bespreking heeft gezien. Over de bewijsopdracht heeft hij verklaard:
”U houdt mij de bewijsopdracht voor. Over dat onderwerp weet ik niets. Het juridische traject heb ik niet meegemaakt. Ik weet niet wat [betrokkene 1] in dat kader heeft gezegd.”
Verder heeft hij verklaard dat het gebruikelijk was een automatenverplichting met een kettingbeding op te leggen aan horeca-exploitanten.
5. [getuige 3 ] heeft verklaard dat hij in 1996 namens Grolsch betrokken is geweest bij de onderhandelingen met Entertainment c.s. Ofschoon [getuige 3 ] zich niet kan herinneren dat hij met mr. [betrokkene 1] heeft gesproken over een automatenverplichting kan hij zich niet voorstellen dat dit onderwerp niet aan de orde is geweest, omdat het één van de onderwerpen was waar bij het aangaan van huurovereenkomsten altijd op werd gelet. Verder heeft hij verklaard:
”Een constructie waarbij wij de automatenverplichting moesten doorgeven, heb ik nooit geaccepteerd. Een automatenverplichting kon wel in een koopovereenkomst met de exploitant worden opgelegd. Daar stonden wij buiten. Ik weet niet of ik daar met mr. [betrokkene 1] over gesproken heb. Ik weet ook niet wat mr. [betrokkene 1] daarover met [appellant 2 ] besproken heeft.”
Volgens [getuige 3 ] was het destijds wel gebruikelijk om in een koopovereenkomst met de exploitant een kettingbeding te verbinden aan een automatenverplichting.
6. Bij het antwoord op de vraag of Entertainment c.s. het hun opgedragen bewijs geleverd hebben, stelt het hof voorop dat de verklaring van [appellant 2 ], die als partijgetuige is gehoord, geen bewijs ten voordele van Entertainment c.s. kan opleveren wanneer geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de verklaring van [appellant 2 ] voldoende geloofwaardig maken (vgl. HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592).
7. Het hof stelt vast dat alleen [appellant 2 ] een verklaring heeft afgelegd over hetgeen met mr. [betrokkene 1] is besproken ten aanzien van de koopcontracten met de exploitanten. Nog daargelaten dat de verklaring van [appellant 2 ] over dit onderwerp weinig stellig is - hetgeen gelet op het tijdsverloop ook nauwelijks verbazing behoeft te wekken -, heeft [appellant 2 ] niet verklaard dat mr. [betrokkene 1] hem heeft gezegd dat er geen (andere) mogelijkheden waren om de rechtsopvolgers van de exploitanten te binden aan een automatenverplichting. Bovendien wordt de verklaring van [appellant 2 ] op het (essentiële) punt van de gesprekken tussen [appellant 2 ] en mr. [betrokkene 1] niet ondersteund door de verklaringen van [getuige 2 ] en [getuige 3 ]. Beiden verklaren immers dat zij niet weten wat tussen mr. [betrokkene 1] en [appellant 2 ] besproken is over het automatenbeding.
8. De slotsom is dat Entertainment c.s. niet zijn geslaagd het hun opgedragen bewijs te leveren. Dat betekent dat niet bewezen is dat [geïntimeerde], al dan niet in de persoon van mr. [betrokkene 1], Entertainment c.s. destijds heeft meegedeeld dat er geen (andere) mogelijkheid was om de rechtsopvolgers van exploitanten te binden aan de automatenverplichting. Nu deze mededeling niet bewezen is, slaagt het door [geïntimeerde] gedane beroep op verjaring. Grief I faalt derhalve.
9. Gezien het vorenstaande kan in het midden blijven of mr. [betrokkene 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn verplichtingen jegens Entertainment c.s. door in de door hem opgestelde koopcontracten met de exploitanten geen kettingbeding op te nemen.
10. In het tussenarrest heeft het hof reeds overwogen dat grief III faalt. Nu ook grief I faalt, kan het slagen van grief II, die zich keerde tegen een overweging ten overvloede, Entertainment c.s. niet baten. Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis en faalt om die reden.
11. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Entertainment veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep (salaris procureur 1,5 punten, tarief V).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis in reconventie, waarvan beroep;
veroordeelt Entertainment c.s. in de proceskosten en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 3.948,00 voor salaris procureur en op € 5.430,00 aan verschotten.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Zuidema en De Hek, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 9 juli 2008 in bijzijn van de griffier.