Uitspraak
Arrest d.d. 9 juli 2008
Zaaknummer 107.001.487/01 (voorheen rolnummer C07/00006)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
ING Bank NV,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: ING,
procureur: mr. R.S. van der Spek,
tegen
Mr. R. Verdonk qq, handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Aannemingsmaatschappij Westerbaan BV,
gevestigd te Heerenveen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: de curator,
procureur: mr. R.M. Goudberg.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 4 oktober 2006 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 22 december 2006 is door ING hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 3 januari 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep, zonodig onder verbetering der gronden, te vernietigen, de vorderingen van de bank (zoals verwoord in het petitum opgenomen in de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie tevens houdende wijziging en vermeerdering van eis d.d. 28 september 2005) alsnog toe te wijzen en de vorderingen van de curator (zoals opgenomen in diens akte wijziging van eis in reconventie d.d. 21 december 2005) alsnog af te wijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door de curator verweer gevoerd met als conclusie:
"het vonnis van de rechtbank Leeuwarden - eventueel onder verbetering van gronden - te bekrachtigen met veroordeling van de bank - zulks uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van deze procedure."
Voorts heeft ING een akte genomen en vervolgens heeft de curator een antwoordakte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
ING heeft acht grieven opgeworpen.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.13) van het vonnis van 4 oktober 2006 is door geen der partijen opgekomen terwijl ook overigens niet van bezwaren daartegen is gebleken, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Het hof tekent hierbij aan dat het de verwijzing door ING sub 2.2 van de MvG naar andere haars inziens relevante feiten zoals door haar gesteld in de stukken van eerste aanleg niet opvat als verborgen grief tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Mocht dit wel de bedoeling zijn van deze verwijzing, dan faalt de grief nu daarmee geen sprake is van een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief.
1.2 Het hof zal de voor alle geschilpunten relevante feiten thans weergeven, terwijl de overige vaststaande feiten hieronder telkens zullen worden weergeven bij het onderwerp waarop zij betrekking hebben:
1.3 Aannemingsmaatschappij Westerbaan B.V. (hierna: Westerbaan) werd in de voor de onderhavige geschillen relevante periode bestuurd door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1 ]). [betrokkene 1 ] was (indirect) houder van een meerderheidsbelang in Westerbaan. [betrokkene 1 ] was tevens enig bestuurder en aandeelhouder van Brandhold B.V. (hierna: Brandhold) en van Terpburg B.V. (hierna: Terpburg). Voorts hield hij 90 % van de aandelen in Bouwbedrijf Beheer Oost B.V. (hierna: BBO) en van Bouwbedrijf Beheer Noord B.V (hierna: BBN). Op 28 november 2002 is Westerbaan in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. R. Verdonk (geïntimeerde) tot curator.
Korte omschrijving van de rechtsstrijd in hoger beroep
2. Partijen zijn verdeeld over de volgende kwesties, die door de rechtbank alle in het nadeel van ING zijn beslist (met tussen haakjes verwijzing naar de relevante grieven):
* Was de verpanding op 24 oktober 2002 door Westerbaan van haar voorraden en bedrijfsinventaris aan ING een onverplichte rechtshandeling en zo ja, is voldaan aan de eisen voor het door de curator gedane beroep op vernietiging van deze rechtshandeling ex art. 42 F. (grieven I tot en met III)?
* Is de vordering op Brandhold met betrekking tot het project Markt Bergum verpand aan ING (grief IV) en, zo nee, heeft ING jegens de curator onrechtmatig gehandeld door zich jegens Brandhold als inningsbevoegde te presenteren (grief V)?
* Kon de curator, gelijk hij heeft gedaan, ING ex art. 58 F. een termijn stellen waarbinnen zij de aan haar verpande vordering op de provincie inzake het project Het Hoge Huis (It Hege Hûs) diende te incasseren en, zo ja, heeft het niet incasseren van de vordering binnen de gestelde termijn ertoe geleid dat de bevoegdheid tot inning van de vordering bij de curator is komen te berusten (grief VI)?
* Valt de vordering op [betrokkene 1 ] inzake een door hem overgenomen schuld van Terpburg uit hoofde van een door Terpburg met Westerbaan gesloten overeenkomst tot voorfinanciering van het project Het Hoge Huis (It Hege Hûs) onder het pandrecht van ING (grief VII)?
Bespreking van de grieven
De grieven I tot en met III; de verpanding van de voorraden en inventaris
3. Grief I bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de (overeenkomst tot) vestiging van een pandrecht op 24 oktober 2002 door Westerbaan op haar voorraden en bedrijfsinventaris aan ING als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 F. moet worden aangemerkt. Grief III klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat is voldaan aan de vereisten van art. 42 F. en de onderhavige rechtshandeling op die grond heeft vernietigd.
4.1 Het hof zal eerst de in dit verband relevante feiten weergeven. Het hof ontleent deze feiten aan r.o. 2 van het bestreden vonnis, aangevuld met hetgeen overigens als gesteld en niet weersproken tussen partijen op dit punt vaststaat.
4.2 Op 9 maart 2000 hebben ING en Westerbaan een kredietovereenkomst ondertekend, waarbij ING aan Westerbaan een kredietfaciliteit ter beschikking heeft gesteld. Tot zekerheid voor de terugbetaling van de verstrekte kredieten zijn partijen daarbij overeengekomen dat Westerbaan ten behoeve van ING een eerste pandrecht zou vestigen op haar boekvorderingen. Gesteld noch gebleken is dat eerder dan bij de hierna te bespreken verpanding op 24 oktober 2002 daadwerkelijk vorderingen door Westerbaan aan ING zijn verpand. Ook het feit dat geen incidentele grieven zijn aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.2) dat de verpanding van de vorderingen in oktober 2002 een verplichte rechtshandeling was omdat Westerbaan zich hiertoe reeds bij het aangaan van de kredietovereenkomst in 2000 had verplicht – welk oordeel heeft geleid tot afwijzing van de vordering van de curator voor zover betrekking hebbende op deze verpanding - leidt het hof tot de conclusie dat de vorderingen pas in oktober 2002 zijn verpand. Wel waren er andere zekerheden verstrekt in de vorm van hypotheek en borgstelling.
4.3 Vanaf april 2002 was op de rekeningen van Westerbaan sprake van een overstand ten opzichte van de overeengekomen kredietlimiet. In eerste instantie was Westerbaan een overschrijding toegestaan van € 300.000,-. Dit blijkt uit de brief die ING op 10 april 2002 aan Westerbaan zond. Bij brief van 7 juni 2002 heeft ING aan Westerbaan aangegeven dat tot uiterlijk 28 juni 2002 een overschrijding van de kredietlimiet van € 200.000,- werd toegestaan. Deze overstand is echter ook na 28 juni 2002 blijven bestaan. Blijkens het saldo-overzicht zoals overgelegd als prod. 14 bij de conclusie van dupliek/repliek was er op 17 oktober 2002 nog sprake van een overstand van € 96.202,98 welk bedrag in de dagen erna is afgenomen. Op 24 oktober 2002 bestond er geen overstand meer ten opzichte van de toen geldende kredietlimiet van € 1.815.120,-. Vanaf genoemde datum vindt echter wederom een overschrijding van de genoemde kredietlimiet plaats met ongeveer € 200.000,00.
4.4 Bij akte van 24 oktober 2002 heeft Westerbaan al haar voorraden alsmede haar bedrijfsinventaris aan ING verpand. Tevens hebben partijen op 24 oktober 2002 een zogenaamde “stampandakte vorderingen uit aannemingsovereenkomsten ondertekend. Bij (geregistreerde) akte van 29 oktober 2002 heeft Westerbaan aan ING verpand: alle bestaande vorderingen “alsmede alle vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit thans reeds bestaande rechtsverhoudingen”.
4.5 Art. 20 van de op de kredietovereenkomst toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden (AB) luidt:
“De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens ING. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of vervangen.”
5.1 In geschil is of de verpanding van de voorraden en inventaris in oktober 2002 onverplicht plaatsvond, zoals de curator stelt ter onderbouwing van zijn beroep op art. 42 F.
5.2 Het hof stelt bij de beoordeling hiervan voorop dat bij gemotiveerde betwisting de stelplicht en bewijslast ter zake van het onverplichte karakter van de rechtshandeling in beginsel op de curator rust (HR 12 april 1996, NJ 1996/488).
Voorts stelt het hof vast dat hem van beëindiging van de bestaande kredietovereenkomst op of rond 24 oktober 2002 niet is gebleken, terwijl evenmin voldoende feiten zijn gesteld die, mits deze zouden komen vast te staan, een dergelijke conclusie zouden rechtvaardigen. Het moet er dus voor gehouden worden dat de bestaande kredietovereenkomst intact bleef inclusief het toepasselijke art. 20 AB.
5.3 Het hof stelt ten slotte vast dat de kredietovereenkomst van 2000 reeds voorziet in de mogelijkheid van toestemming door ING van een overstand boven de verleende kredietlimiet en dat van deze mogelijkheid ook voor 24 oktober 2002 herhaaldelijk gebruik is gemaakt. Met het opnieuw geven (of zoals ING dat formuleert: verlengen) van die toestemming rond 24 oktober 2002 hebben ING en Westerbaan wederom van die mogelijkheid gebruik gemaakt, zonder dat de overeenkomst als zodanig werd gewijzigd. Wel is die hernieuwde toestemming volgens ING voor haar aanleiding geweest gebruik te maken van haar recht (ex art. 20 AB) om het stellen van aanvullende zekerheid te verlangen voor alle schulden van Westerbaan aan haar (akte 8 februari 2006 sub 3.35). Volgens ING boden de reeds verstrekte zekerheden hiervoor onvoldoende dekking.
6.1 In het licht van alle hiervoor geschetste feiten en omstandigheden en stellingen van ING heeft de curator naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om de conclusie te wettigen dat Westerbaan rond 24 oktober 2002 niet op grond van art. 20 AB verplicht was om gehoor te geven aan de eis van ING om aanvullende zekerheden te stellen tot nakoming van haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst. De stellingen van de curator lijken daarbij op meerdere gedachten te hinken, die het hof hieronder zal bespreken.
6.2 Voor zover de curator (primair) bedoeld heeft te betogen dat de verpandingen op 24 oktober 2002 uitsluitend strekten tot zekerheid voor de terugbetaling van de op die datum opnieuw toegestane overstand boven de bestaande kredietlimiet (en dus niet voor de toen reeds bestaande schuld), heeft hij die stelling niet voldoende onderbouwd. Hij baseert die stelling slechts op een onjuiste lezing van de stellingen van ING in de onderhavige procedure en op rechtsoverwegingen in een vonnis tussen ING en [betrokkene 1 ], dat tussen de partijen in deze procedure evenwel geen gezag van gewijsde toekomt. Het hof tekent hierbij aan dat het enkele gegeven dat de kredietverhoging voor ING aanleiding is geweest de zekerheden in relatie tot de omvang van de totale schulden opnieuw tegen het licht te houden aan het voorgaande niet af doet. Voorts merkt het hof op dat de curator in dit verband uit het oog lijkt te verliezen dat ook de vorderingen pas op 24 oktober 2002 zijn verpand, tegelijk met de verpanding van de voorraden en inventaris en dat uit niets blijkt dat de vorderingen werden verpand ter dekking van de bestaande schuld en de voorraden en de inventaris werden verpand ter dekking van de toegestane verhoging.
6.3 Indien de curator (subsidiair) bedoeld heeft te betogen dat ook indien de verpandingen op 24 oktober 2002 zowel strekten tot zekerheid van de bestaande schulden als tot zekerheid van de nieuw toegestane overstand, een rechtsplicht daartoe ontbrak, oordeelt het hof als volgt.
6.4 Ten aanzien van de op dat moment bestaande schulden lag het gezien de stellingen van ING op de weg van de curator om gemotiveerd te stellen dat de bestaande zekerheden daartoe reeds voldoende dekking boden en art. 20 AB deswege geen grond vormde om Westerbaan tot de verpandingen te verplichten. Naar het oordeel van het hof heeft de curator zulks achterwege gelaten. Hierin verschilt de onderhavige zaak van Hof Arnhem 23 juli 2002/16 december 2003 (JOR 2004/85) dat leidde tot HR 8 juli 2005, NJ 2005/457, waarin door het hof Arnhem op basis van de stellingen van partijen feitelijk was vastgesteld dat de bank de aanvullende zekerheden niet had verzocht omdat de bestaande zekerheden niet meer genoeg waren voor de nakoming van de bestaande verplichtingen (r.o. 3.4 van het arrest van 23 juli 2002).
6.5 Ten aanzien van de toegestane overstand kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of HR 22 september 2006, JOR 2006/258 - en met name de daaruit kenbare opvattingen van de rechtbank en het hof, de conclusie van de AG en het artikel van mr. R.I.V.F. Bertrams in TvI 2007/4 - voldoende steun bieden voor het oordeel dat art. 20 AB zo moet worden uitgelegd dat Westerbaan ook ten aanzien daarvan op 24 oktober 2002 verplicht was tot de verpandingen. Immers, ook indien dat niet zo is, kan zulks gezien het vorenstaande niet tot de conclusie leiden dat de verpandingen onverplicht waren.
7. Deswege faalt het beroep op art 42 F. en slagen de grieven I en III. Bij bespreking van grief II - waarin wordt betoogd dat niet is voldaan aan de eis van benadeling en wederzijdse (geobjectiveerde) wetenschap daarvan - bestaat daarnaast geen afzonderlijk belang.
De grieven IV en V; de vraag of de vordering op Brandhold met betrekking tot het project Markt Bergum is verpand aan ING en, zo nee, of ING jegens de curator onrechtmatig heeft gehandeld door zich jegens Brandhold als inningsbevoegde te presenteren
8. Grief IV bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de vordering op Brandhold niet valt onder het door Westerbaan aan ING verstrekte pandrecht (r.o. 4.8 en 4.9).
9.1 Het hof zal eerst de in dit verband relevante feiten weergeven. Het hof ontleent deze feiten aan r.o. 2 van het bestreden vonnis.
9.2 Op 26 april 2002 heeft Westerbaan als aannemer met Brandhold als opdrachtgever een overeenkomst van aanneming gesloten inzake het project Markt Bergum.
9.3 Op 15 respectievelijk 22 november 2002 zijn BBO en BBN opgericht.
9.4 Westerbaan heeft in november 2002 alle lopende contracten met haar opdrachtgevers beëindigd. BBO en BBN hebben het project Markt Bergum verder uitgevoerd.
9.5 Nadat Westerbaan failliet was verklaard, is de schikking tot stand gekomen zoals beschreven in de door BBO, BBN en [betrokkene 1 ] voor akkoord ondertekende brief van 19 december 2002, zoals grotendeels geciteerd in r.o. 2.11 van het bestreden vonnis, welke regeling door de rechter-commissaris in het faillissement is goedgekeurd. Ten aanzien van het werk Markt Bergum is daarbij, kort gezegd, overeengekomen dat een deskundige bindend zal vaststellen welk bedrag gelet op de stand van het werk de boedel toekomt en dat dit bedrag door Brandhold in termijnen aan de boedel zal worden betaald, onder hoofdelijke aansprakelijkheid van BBO. Hiertegenover zag de curator af van juridische acties inzake “de contractsovernames door BBO en BBN”.
10. De rechtbank heeft, kort gezegd, geoordeeld dat Westerbaan met de beëindiging van het aanneemcontract inzake Markt Bergum kennelijk afstand heeft gedaan van haar rechten uit die overeenkomst, van welke afstand BBO en BBN hebben kunnen profiteren. Met het doen van die afstand is een eventueel pandrecht teniet gegaan. De overeenkomst die de curator namens de gezamenlijke schuldeisers met Brandhold heeft gesloten dateert van na het faillissement en de daaruit voortvloeiende vordering valt niet onder het pandrecht, aldus de rechtbank.
11. ING stelt in de toelichting op de grief dat de rechtbank ten onrechte heeft geconstateerd dat Westerbaan afstand heeft gedaan van haar rechten uit de aanneemovereenkomst en dat deze rechten teniet zijn gegaan. Ter onderbouwing hiervan stelt zij het volgende. Het project Markt Bergum is om niet overgegaan naar BBO met als gevolg dat BBO het betreffende onderhanden werk alsnog aan de opdrachtgever Brandhold had kunnen factureren. In feite is door de curator met BBO een afrekening overeengekomen van het onderhanden werk dat ten tijde van de contractsoverneming aanwezig was. Hieraan doet niet af dat de curator in de vaststellingsovereenkomst aan de vordering een andere benaming geeft (“afzien van juridische acties”). Nu het contract tussen Westerbaan en Brandhold ter zake van het project Markt Bergum al in april 2002 werd gesloten, valt de onderhavige vordering uit hoofde van deze overeenkomst onder het in oktober gevestigde pandrecht van ING, aldus nog steeds ING.
12. Het hof volgt ING niet in dit betoog. ING gaat voorbij aan het gegeven dat, naar zij ook zelf stelt, Westerbaan voorafgaand aan het faillissement het project Markt Bergum “om niet heeft laten overgegaan” op BBO. ING stelt ook zelf (CvR/A sub 2.4, MvG p. 13 bovenaan) dat dientengevolge BBO de mogelijkheid heeft verkregen om het onderhanden werk “uit te factureren” bij Brandhold. Daarmee staat vast dat Westerbaan ook in de visie van ING in november 2002 langs welke juridische weg dan ook - de rechtbank spreekt in dit verband over afstand, ING over contractsovername - haar aanspraken jegens Brandhold op betaling van het reeds verrichte werk ten gunste van BBO heeft prijsgegeven, zonder dat daartegenover enige verplichting van BBO jegens Westerbaan is ontstaan. Aldus heeft een eventueel vorderingsrecht van Westerbaan jegens Brandhold het vermogen van Westerbaan verlaten zonder dat daarvoor enigerlei vordering tot vergoeding van deze verloren gegane vordering in de plaats trad. Van zaaksvervanging in de zin van artikel 3: 229 BW, voorzover ING deze rechtsfiguur al (mede) op het oog had (een gemotiveerd beroep daarop ontbreekt), was dan ook geen sprake. Daarmee is een (mogelijk) op bedoeld vorderingsrecht van Westerbaan jegens Brandhold rustend pandrecht van ING tenietgegaan. Het feit dat Brandhold zich later, nadat Westerbaan failliet was gegaan, jegens de curator - optredende ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers - in een vaststellingsovereenkomst heeft verbonden om, in ruil voor het afzien van de curator van juridische acties, datgene dat zij aan BBO was verschuldigd aan de curator te voldoen, doet aan het voorgaande niet af. Alles wat ING verder in dit verband heeft aangevoerd stuit af op voormeld gegeven.
13. Het hof passeert onder verwijzing naar het bovenstaande het in dit verband door ING gedane, niet ter zake dienende bewijsaanbod (MvG 4.23)
14. De grief faalt.
15. Grief V keert zich tegen het in r.o. 4.10 vervatte oordeel van de rechtbank (samengevat) dat ING jegens de curator onrechtmatig heeft gehandeld door zich bij brief van 7 mei 2004 bij Brandhold ten onrechte als pandhouder en inningsbevoegde bekend te maken, waarmee ING de bevoegdheid van de curator tot inning van de vordering heeft gefrustreerd.
16. In de toelichting op de grief wordt allereerst verwezen naar het gestelde bij grief IV. In zoverre faalt de grief om dezelfde redenen als hiervoor vermeld.
17. Verder stelt ING dat het doen van de achteraf bezien onjuiste mededeling niet als onrechtmatig kan worden beschouwd.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
18.1 De onderhavige vordering van de curator, zoals gewijzigd bij akte in prima van 21 december 2005 luidt, deels zakelijk weergegeven, als volgt:
Voor recht te verklaren dat ING onrechtmatig jegens de curator heeft gehandeld door aan Brandhold mededeling te doen van een pandrecht van de bank op de vordering van de curator jegens Brandhold.
18.2 Vaststaat dat ING bij brief van 7 mei 2004 (prod. 10 bij concl. van repliek enz. van 28 september 2005) aan Brandhold heeft meegedeeld dat alle vorderingen van Westerbaan op derden, waaronder Brandhold, “bezitloos” aan haar (ING) zijn verpand, dat alle vorderingen voortspruitend uit rechtshandelingen voortvloeiende uit rechtsverhoudingen die zijn ontstaan op of voor 29 oktober 2002 onder het pandrecht vallen en dat na deze mededeling "u enkel bevrijdend kunt betalen aan cliënte".
18.3 Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat de bank, die - naar niet wordt betwist - er stellig van uitging dat haar bedoeld pandrecht toekwam, met het enkele doen van die mededeling aan Brandhold nog niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de curator die, naar thans vaststaat, als enige gerechtigd was tot incasso van de vordering op Brandhold.
18.4 Het hof volgt de curator niet in zijn opvatting dat hier sprake is van een inbreuk op een recht als bedoeld in artikel 6: 162 BW. Het vorderingsrecht van de curator valt immers naar de gangbare opvattingen niet onder de categorie rechten als bedoeld in artikel 6: 162 BW terwijl ook van een inbreuk in de zin van bedoeld artikel niet is gebleken. Nu evenmin sprake is van handelen of nalaten in strijd met een wettelijke verplichting, dient het handelen van de bank getoetst te worden aan hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het hof wijst hierbij op de parallel met de situatie van een gerechtelijke procedure waarbij in beginsel de verliezer daarvan niet reeds vanwege zijn ongelijk geacht moet worden onrechtmatig te hebben gehandeld jegens de winnaar (vergl. HR 18-02-2005, NJ 2005/216). Naar het oordeel van het hof heeft zulks eveneens in beginsel te gelden voor degene die buiten rechte een - achteraf - onjuist standpunt heeft ingenomen en dit heeft meegedeeld aan een betrokken derde. Dit wordt niet noodzakelijkerwijs anders in het thans aan de orde zijnde geval waarin het mededelen tevens een constitutief vereiste was voor het verkrijgen van een bepaalde (veronderstelde) bevoegdheid (in dit geval die van artikel 3: 246 lid 1 BW) en die bevoegdheid aan de betrokken derde kenbaar is gemaakt ("u enkel bevrijdend kunt betalen aan cliënte"). Of er in een zodanig geval sprake is van onrechtmatigheid hangt af van de verdere omstandigheden van het geval. Naar het oordeel van het hof zijn onvoldoende bijkomende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die de conclusie kunnen dragen dat de bank door het doen van de gewraakte mededeling heeft gehandeld in strijd met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm als hiervoor bedoeld. Het hof tekent daarbij voorts nog aan dat het enkele doen van de - achteraf bezien - onjuiste mededeling nog niet noodzakelijkerwijs tot frustratie van de inningsbevoegdheid van de werkelijk rechthebbende hoeft te leiden. In dit verband is van belang dat de verwijten die de curator in concreto aan de bank maakt alle gelegen zijn in de periode na de mededeling. Door de curator is gesteld (vergl. MvA sub 62 en de aldaar opgenomen verwijzing naar stellingen in eerste aanleg) dat, nadat hij van vorenbedoelde mededeling had kennisgenomen, hij - onder afwijzing van het standpunt van de bank - de bank niettemin heeft toegestaan de incasso op Brandhold ter hand te nemen, zij het onder de voorwaarde dat geïncasseerd zou worden overeenkomstig de met Brandhold getroffen afbetalingsregeling en dat de bank het geschil tussen haar en de curator uiterlijk 1 augustus 2004 aan de rechter zou voorleggen.
De verwijten die de curator vervolgens aan de bank maakt houden in dat de bank de gestelde voorwaarden niet is nagekomen en dat de bank, nadat de curator de incasso weer naar zich toe had getrokken en ten laste van Brandhold beslag had gelegd onder een derde, dit niet heeft gerespecteerd en zelf ook beslag onder die derde is gaan leggen. Het hof overweegt dienaangaande dat, wat hier van zij, de curator niet een op deze feiten en verwijten toegesneden vordering heeft ingesteld. Zijn vordering houdt immers niet meer in dan dat voor recht zal worden verklaard dat ING onrechtmatig jegens de curator heeft gehandeld door aan Brandhold mededeling te doen van een pandrecht van de bank op de vordering van de curator jegens Brandhold. Als hiervoor overwogen acht het hof die enkele mededeling op zichzelf genomen nog niet onrechtmatig.
18.5 De grief slaagt dan ook. De onderhavige vordering dient alsnog te worden afgewezen.
Grief VI; de termijnstelling ex art. 58 F. inzake de vordering op de provincie
19. Het hof zal eerst de in dit verband relevante feiten weergeven. Het hof ontleent deze feiten aan r.o. 2 en r.o. 4.12 en 4.13 van het bestreden vonnis, welke overwegingen hebben geleid tot toewijzing van een daarop betrekking hebbende vordering van ING en afwijzing van een daarop betrekking hebbende vordering van de curator, zonder dat daartegen (incidentele grieven) door de curator zijn aangevoerd.
20.1 Op 30 oktober respectievelijk 4 november 2002 hebben Westerbaan als aannemer en de provincie Friesland (de provincie) als opdrachtgeefster, een zogenaamde Turnkey-overeenkomst ondertekend inzake de realisatie van het project Het Hoge Huis (It Hege Hûs). Partijen kwamen een (uitgestelde) betaling door de provincie van de aanneemsom overeen, bij de eindoplevering van het project.
20.2 Voorafgaand daaraan waren de partijen bij genoemde overeenkomst reeds medio 2002 mondeling overeengekomen dat Westerbaan het project Het Hoge Huis zou gaan uitvoeren. Een eventuele vordering van Westerbaan uit hoofde van genoemd project valt dan ook onder het ten behoeve van ING gevestigde stil pandrecht op vorderingen.
20.3 Na het uitspreken van faillissement heeft eerst de curator getracht de vordering op de provincie te incasseren. De provincie heeft de vordering betwist, althans zich beroepen op verrekening en is niet tot betaling overgegaan. Dit verrekeningsverweer hield - kortweg - in dat de provincie na ontbinding van de aanneemovereenkomst een andere aannemer had ingeschakeld om het Hoge Huis af te bouwen en zij verwachtte dat diens kosten hoger zouden uitvallen dan de oorspronkelijke aanneemsom, zodat zij door de ontbinding schade zou lijden. De curator heeft toen zijn incasso opgeschort, naar zijn zeggen om de voltooiing van Het Hoge Huis af te wachten, zodat alsdan duidelijk zou worden of en in hoeverre het verrekingsverweer zou opgaan.
20.4 Vervolgens heeft de bank haar pandrecht aan de provincie medegedeeld. Uit de stukken is het hof niet gebleken wanneer dit precies was.
Op enig moment (het hof komt daarop hieronder terug) heeft de curator ING ex art. 58 F. een termijn gesteld waarbinnen zij de vordering op de provincie geïncasseerd diende te hebben. De bank is niet binnen de gestelde termijn tot incassering van de vordering overgegaan, noch heeft de bank verlenging van de termijn gevraagd. De curator stelt zich thans op het standpunt dat door het vruchteloos verstrijken van de termijn ex art. 58 F. de inningsbevoegdheid ter zake van de vordering bij de curator is komen te berusten.
21. De rechtbank heeft allereerst (4.14) overwogen dat de curator bij brief van 26 oktober 2004 (de raadsman van) ING gesommeerd heeft binnen drie weken tot daadwerkelijke incasso over te gaan van onder meer de vorderingen op de provincie. Deze brief (als productie overgelegd in het mapje correspondentie, bijlage I, bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie) heeft echter blijkens haar inhoud alleen betrekking op de vordering op Brandhold (en BBO). Tussen partijen staat als gesteld (conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie enz. sub 198) en niet weersproken en als blijkende uit de overgelegde brief van 15 juni 2005 (zie Bijlage 3, correspondentie bank/curator vanaf 13 juni 2005) vast dat de curator niet eerder dan bij genoemde brief inzake de onderhavige vordering op de provincie aan ING een termijn ex art. 58 F. heeft gesteld. Blijkens die brief betrof dit een termijn van twee maanden om “tot inning over te gaan”, zoals door de curator ook in hoger beroep is gememoreerd sub MVA 101. Derhalve zal het hof daarvan uitgaan.
22. De rechtbank heeft voorts overwogen dat art. 58 F. ook van toepassing is in het geval van een pandrecht op een vordering op naam, in welk geval de termijnstelling ziet op de feitelijke incassering daarvan. Vervolgens heeft de rechtbank vastgesteld dat ING de vordering niet binnen de gestelde termijn heeft geïncasseerd en dat gesteld noch gebleken is dat ING gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot verlenging van de termijn. Op grond daarvan concludeert de rechtbank dat de inningsbevoegdheid thans bij de curator berust. Het niet innen noch verlenging vragen komt volgens de rechtbank voor risico van ING. Tegen deze oordelen is de grief gericht.
23. ING heeft betoogd (onderdeel A) dat art. 58 F. geen toepassing vindt bij vorderingen op naam. ING heeft zich voorts op het standpunt gesteld (onderdeel B) dat art. 58 lid 1 F. bij verpande vorderingen de curator geen mogelijkheid biedt om de pandhouder te verplichten de vordering binnen een bepaalde termijn daadwerkelijk geïncasseerd te hebben en (onderdeel C) dat bij gebreke daarvan de inningsbevoegdheid ter zake van de vordering bij de curator zou komen te berusten. Onderdeel D van de grief klaagt erover dat de rechtbank niet heeft meegewogen dat de vordering op de provincie onmogelijk viel te incasseren binnen zo’n korte termijn. Onderdeel E houdt in dat het beroep van de curator op atr. 58 F in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Ad onderdeel A; de toepasselijkheid van artikel 58 F.
24.1 Het hof volgt ING niet in haar meest verstrekkende standpunt, inhoudende dat artikel 58 F geen toepassing vindt bij vorderingen op naam. Het hof verwijst daartoe kortweg naar r.o. 3.4 van het inmiddels tussen partijen gewezen arrest van de HR d.d. 22 juni 2006, JOR 2007/222 (NJ 2007/520), waaruit blijkt dat de curator na mededeling door de pandhouder van zijn pandrecht op de vordering bevoegd is de pandhouder in het belang van de boedel op de voet van art 58 lid 1 F. een (redelijke) termijn te stellen om tot uitoefening van de in art. 57 F. bedoelde rechten over te gaan.
24.2 Het enkele feit dat, zoals ING nog heeft benadrukt, de wet in artikel 3: 246 lid 4 BW de pandgever de mogelijkheid biedt de bevoegdheid tot inning (weer) naar zich toe te trekken door het vragen van toestemming aan de pandhouder dan wel een machtiging aan de kantonrechter, leidt het hof niet tot een ander oordeel. Deze algemene regeling in het vermogensrecht laat naar het oordeel van het hof de specifieke regeling in het faillissementsrecht onverlet.
Ad onderdeel B; de gevolgen van de termijnstelling (of, naar het hof begrijpt: tot waartoe de termijnstelling mag verplichten)
25.1 Art. 58 F. bevat geen specifieke regeling voor executie van een pandrecht op een vordering. Derhalve rijst de vraag wat in dit verband onder “uitoefening van rechten” moet worden verstaan.
25.2 In dit verband doet zich de bijzonderheid voor dat, anders dan bij de executie van een pand- of hypotheekrecht op zaken, bij verpanding van een vordering op naam de pandhouder naast de mogelijkheid van verkoop van het onderpand (de vordering) ook de mogelijkheid heeft zijn pandrecht te executeren door de vordering te innen. Deze bevoegdheid tot innen berust op art. 3: 246 lid 1 BW. Bij een stille verpanding als in casu ontstaat die bevoegdheid pas nadat het pandrecht aan de debiteur is meegedeeld. Niet in geschil is dat in het onderhavig geval aan deze voorwaarde is voldaan.
25.3 Gelet op het vorenstaande dient onder “uitoefening van rechten” bij verpanding van vorderingen op naam te worden verstaan het verkopen van de vordering danwel het incasseren daarvan. Als verkoop geen optie is, zal de curator de pandhouder dus een redelijke termijn mogen stellen waarbinnen de vordering geïncasseerd dient te zijn. De omstandigheid dat de pandhouder (behoudens uitzonderingen) met betrekking tot het tijdsverloop dat met de incasso zal zijn gemoeid en het succes van de incasso voor een groot deel afhankelijk zal zijn van de opstelling van de debiteur, maakt naar het oordeel van het hof niet dat de curator geen redelijke termijn zou mogen stellen waarbinnen de vordering daadwerkelijk geïncasseerd dient te zijn. Indien de curator om die reden helemaal geen termijn ex art. 58 F. zou mogen stellen, zou hij daarmee een wettelijke bevoegdheid verliezen zonder dat blijkt dat de wetgever dit heeft beoogd. Indien de curator om genoemde reden de termijnstelling anders zou moeten formuleren, in die zin dat hij de pandhouder bepaalde concreet te nemen (vervolg)stappen binnen een bepaalde termijn zou moeten aanzeggen, zou dit tot ongewenst gevolg hebben dat de curator, die zelf over het algemeen geen zicht heeft op de stand van zaken van het incassotraject, zonder voldoende informatie van geval tot geval moet beoordelen welke (vervolg)stap geëigend zou zijn en binnen welke termijn. Het hof is dan ook van oordeel dat de curator op zich de eis mag stellen dat de vordering binnen een gestelde en in de gegeven omstandigheden redelijke termijn geïncasseerd dient te zijn. Tot een onbillijke uitkomst leidt dat niet, nu immers de pandhouder in voorkomende gevallen op de voet van artikel 58 F. een gemotiveerd verzoek tot verlenging van de termijn kan doen aan de curator en, bij weigering, aan de rechter-commissaris. Van de aldus verlengde termijn kan zo nodig wederom een of meerdere keren verlenging worden gevraagd.
25.4 Het onderdeel van de grief dat uitgaat van een andere opvatting kan dan ook geen doel treffen, waarbij het hof overweegt dat op grond van de gedingstukken niet tot het oordeel kan worden gekomen dat de door de curator gestelde (eerste) termijn onredelijk kort was.
Ad onderdeel C; geen overgang van inningsbevoegdheid
26. Indien de gestelde termijn vruchteloos verstrijkt en geen verlenging is verzocht en verkregen, komt naar het oordeel van het hof de inningsbevoegdheid bij de curator te berusten. Hoewel dit niet met zoveel woorden in de wettekst staat (de wet gaat uit van verkoop) volgt dit voldoende duidelijk uit het systeem en de strekking van de wet. Indien immers dit gevolg niet zou intreden, dan zou art. 58 F. voor gevallen als het onderhavige alsnog zonder betekenis zijn. Ook dit onderdeel faalt dus.
Ad onderdeel D; de gestelde onmogelijkheid van incasso van de vordering en onderdeel E; de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid
27.1 ING heeft betoogd dat de rechtbank zowel bij de vraag of de termijn redelijk was als bij de vraag of het onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was een termijn te stellen ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat incassering van de vordering binnen de gestelde termijn onmogelijk was en dit ook de curator duidelijk was.
27.2 Het hof verwijst in de eerste plaats naar hetgeen het hiervoor bij onderdeel B heeft overwogen inzake de termijn zoals de curator die mag stellen en de mogelijkheid van verlengingen daarvan. Voorzover de onderhavige onderdelen van de grief uitgaan van een andere opvatting, falen zij.
27.3 Daarnaast overweegt het hof dat ING haar stellingen (die overigens ten onrechte uitgaan van een termijn van drie weken) onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. ING heeft tegenover de stelling van de curator dat het Hoge Huis medio 2003 gereed was en dat toen wel duidelijk was in hoeverre het verrekeningsverweer zou kunnen slagen, niets aangevoerd dat tot een ander oordeel kan leiden. ING heeft ook geen correspondentie tussen haar of [betrokkene 1 ] (die zij op enig moment naar haar zeggen met de invordering had belast) en de provincie overgelegd. ING heeft wel aangeboden die correspondentie als bewijsstukken over te leggen en getuigen te doen horen maar zij had deze producties direct in het geding dienen te brengen ter onderbouwing van haar standpunt en had behoren aan te geven over welke feiten en omstandigheden de getuigen dan precies zouden kunnen verklaren. Bedoeld bewijsaanbod wordt dan ook gepasseerd.
27.4 Het betoog van ING faalt reeds op grond van het vorenstaande. In hoeverre dit betoog overigens juist is (de curator heeft bestreden dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid hier een rol kan spelen) kan in het midden blijven.
27.5 De onderdelen falen.
28. De grief faalt in al haar onderdelen.
29. Grief VII komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering op [betrokkene 1 ] inzake een door hem overgenomen schuld van Terpburg uit hoofde van een door Terpburg met Westerbaan gesloten overeenkomst tot voorfinanciering van het project Het Hoge Huis (It Hege Hûs) niet onder het pandrecht van ING valt.
30.1 Alvorens de grief te bespreken, zal het hof ook hier de van belang zijnde vaststaande feiten weergeven (ontleend aan r.o. 2 en 4.20 van het bestreden vonnis).
30.2 Allereerst zijn van belang de feiten die vaststaan inzake de overeenkomst tussen Westerbaan en de provincie ter zake van het project Het Hoge Huis zoals hiervoor weergegeven in r.o 20.1 en 20.2.
30.3 Voorts staat vast dat op 5 november 2002 Westerbaan en Terpburg een overeenkomst hebben ondertekend op grond waarvan Terpburg de realisatie van het project Het Hoge Huis met een bedrag van € 900.000,00 zou voorfinancieren.
Artikel 3 van deze overeenkomst luidt als volgt:
“Terpburg financiert de bouw van het project voor Westerbaan voor, tot maximaal € 900.000 en betaalt dit bedrag in termijnen aan Westerbaan. De termijnen zijn gerelateerd aan de voortgang van de bouw conform de planning. De termijnstaat is als bijlage 1 bijgevoegd.”
30.4 Bij factuur van 15 november 2002 heeft Westerbaan een bedrag van € 94.452,98 bij Terpburg in rekening gebracht. Op de factuur is als omschrijving gegeven: Hege Hus, Provinsje Fryslan, 1e termijn. Voorts is daarop vermeld: "Bedrag is verrekend in rekening-courant [betrokkene 1]".
30.5 Bij vonnis van 15 juni 2005 heeft de rechtbank in een geding tussen de curator en [betrokkene 1 ] onder meer vastgesteld dat [betrokkene 1 ] de schuld van Terpburg aan Westerbaan, in verband met voormelde factuur van 15 november 2002 heeft overgenomen en dat deze schuld niet door verrekening teniet is gegaan.
30.6 Uit een overzicht van de administratie van Terpburg, genaamd "Overzicht kosten project Provinsje Fryslan" door Terpburg, van 4 juli 2003 (prod. 27 bij conclusie van repliek in conventie enz.), dat is herzien in augustus en september van dat jaar, blijkt dat Terpburg op 23 augustus 2002 en op 18 en 24 oktober 2002 betalingen aan Westerbaan (door storting op een rekening van een zustervennootschap genaamd Westerbaan Vastgoed B.V.) heeft gedaan, van € 122.500,00 in totaal. Verder is in het overzicht vermeld dat Terpburg op 25 oktober 2002 een bedrag van € 100.000,00 van Fortis Bank Nederland (Fortis) heeft ontvangen.
30.7 Het project Het Hoge Huis zou feitelijk door Terpburg bij Fortis gefinancierd worden waarbij Terpburg op haar beurt Westerbaan zou financieren. De financieringsovereenkomst tussen Terpburg en Fortis is schriftelijk vastgelegd op 7 november 2002.
31. ING stelt zich op het standpunt dat de vordering op [betrokkene 1 ] haar oorsprong vindt in de voorfinancieringsovereenkomst tussen Westerbaan en Terpburg, zoals vastgelegd in de schriftelijke overeenkomst van 5 november 2002. Volgens ING is deze voorfinancieringsovereenkomst tot stand gekomen bij de aanvang van het project Het Hoge Huis, medio 2002. Deze overeenkomst is op verlangen van Fortis schriftelijk vastgelegd op 5 november 2002. Aangezien de vordering voorvloeit uit een rechtsverhouding die op 29 oktober 2002 bestond, valt de vordering op [betrokkene 1 ] volgens ING onder haar pandrecht.
32. De rechtbank heeft overwogen dat ING geen concrete voor (tegen)bewijslevering vatbare feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat Westerbaan en Terpburg al vóór 29 oktober 2002 waren overeengekomen dat Terpburg het project Het Hoge Huis zou voorfinancieren.
Over dit oordeel klaagt de grief.
33.1 Het hof is van oordeel dat ING (ook in hoger beroep) onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien deze zouden komen vast te staan, de conclusie zouden rechtvaardigen dat Terpburg vóór 29 oktober 2002 zich door middel van een overeenkomst met Westerbaan heeft verbonden een financiering te verstrekken inzake het project Het Hoge Huis. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
33.2 De schriftelijke overeenkomst tussen Terpburg en Westerbaan dateert van 5 november 2002. De tekst van deze overeenkomst biedt geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de daarin neergelegde verbintenissen reeds voor 5 november 2002 tussen de contractspartijen waren overeengekomen. Anders dan ING betoogt, biedt ook art. 3 van de overeenkomst geen steun voor haar stelling. De termijnstaat waarnaar dit artikel verwijst (overgelegd als prod 15 bij de conclusie van repliek/antwoord) vermeldt immers een gereeddatum van de eerste twee termijnen op respectievelijk 1 en 5 november 2002 (geaccordeerd door de provincie op 6 november 2002), terwijl voorts vaststaat dat Westerbaan op 15 november 2002 aan Terpburg de 1e termijn factureerde.
33.3 ING heeft aangevoerd dat door de rechtbank is geoordeeld dat de opdracht tot de bouw al medio 2002 door de provincie aan Westerbaan is gegeven en dat het onlogisch zou zijn als de overeenkomst inzake de financiering pas in november 2002 tot stand zou zijn gekomen. Met de curator is het hof van oordeel dat het weliswaar voor de hand ligt om aan te nemen dat Westerbaan niet met de bouw zou zijn begonnen als zij er niet zeker van was dat zij te zijner tijd hiervoor de benodigde financiering zou verkrijgen, maar dat zulks nog niet behoeft te impliceren dat er op het moment dat met de bouw werd aangevangen, ook al een financieringsovereenkomst tussen Westerbaan en Terpburg tot stand was gekomen.
33.4 ING heeft voorts betoogd dat uit de hiervoor onder 30.6 genoemde betalingen blijkt dat de financieringsrelatie tussen Terpburg en Westerbaan al voor 29 oktober 2002 begon.
33.5 Ook hierin volgt het hof ING niet. Het enkele gegeven dat Terpburg via betalingen aan Westerbaan Vastgoed B.V. Westerbaan financierde, dwingt niet tot de noodzakelijke conclusie dat (i) daarmee sprake was van een financiering van het project Het Hoge Huis en (ii) dat zulks geschiedde krachtens een daartoe aangegane overeenkomst. In dit verband is van belang dat in (de toelichting op) de grief geen bezwaren worden aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank dat als onweersproken vaststaat dat in de periode voor het faillissement van Westerbaan gebruikelijk was dat er tussen de aan elkaar gelieerde vennootschappen (zoals Westerbaan, Westerbaan Vastgoed B.V. en Terpburg) werd “geschoven” met de beschikbare middelen “teneinde het ene gat met het andere te dichten”. Voorts stelt ING ook niet dat de betalingen die Westerbaan Vastgoed B.V. ten behoeve van Westerbaan deed, betrekking hadden op het project Het Hoge Huys. ING stelt slechts dat schuldeisers van Westerbaan werden voldaan (MvG blz. 28 bovenaan). Ook de stelling dat er een verband zou bestaan tussen de betaling van € 100.000,- door Terpburg aan Westerbaan Vastgoed B.V. op 24 oktober 2002 en de betaling van € 100.000,- door Fortis aan Terpburg op 25 oktober 2002 en dat deze betaling door Fortis later in mindering is gebracht op haar uit de financieringsovereenkomst voortspruitende verplichting tot betaling van € 300.000,00 brengt, indien al juist, nog niet noodzakelijkerwijs mee dat er tussen Westerbaan en Terpburg voor 29 oktober 2002 al een overeenkomst tot voorfinanciering van het project Het Hoge Huis bestond.
33.6 Ook overigens heeft ING in het licht van de vaststaande feiten (waaronder met name de akte van 5 november 2002) en gelet op de gemotiveerde betwisting van haar stellingen door de curator, onvoldoende invulling gegeven aan haar stelplicht. Zij baseert haar standpunt overwegend op veronderstellingen en conclusies die zij trekt uit bepaalde feiten en omstandigheden, zonder dat zij echter concreet stelt wanneer en op welke wijze tussen Westerbaan en Terpburg voor 29 oktober 2002 een voorfinancieringsovereenkomst zou zijn gesloten, terwijl bedoelde feiten en omstandigheden blijkens het hiervoor overwogene niet noodzakelijkerwijs hoeven te leiden tot de conclusies die ING daaruit trekt. Nu ING aldus in haar stelplicht is tekortgeschoten gaat het hof voorbij aan het door haar aangeboden bewijs van haar stelling.
34. De grief faalt.
35. Grief VIII mist naast de hiervoor besproken grieven zelfstandige betekenis en deelt dan ook het lot van die grieven.
Bewijsaanbiedingen
36. Voor zover de verschillende bewijsaanbiedingen van partijen hiervoor niet reeds zijn gepasseerd, overweegt het hof onder verwijzing naar al het vorenstaande dat deze bewijsaanbiedingen hetzij niet ter zake dienende zijn, hetzij onvoldoende zijn gespecificeerd. Het hof gaat daar dan ook aan voorbij.
De slotsom
37. Het slagen van de grieven I, III en V leidt er toe dat het bestreden vonnis voorzover in reconventie gewezen gedeeltelijk zal worden vernietigd, waarbij de daarop betrekking hebbende vorderingen van de curator alsnog zullen worden afgewezen. Nu partijen uiteindelijk in eerste aanleg in reconventie over en weer voor een deel in het (on)gelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in prima in reconventie compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. In appel zal het hof de proceskosten compenseren, aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt, nu partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de vorderingen van de curator als geformuleerd onder 5.4 en 5.5 van het dictum zijn toegewezen en ING in reconventie is veroordeeld in de proceskosten
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst genoemde vorderingen 5.4 en 5.5 alsnog af;
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
compenseert de kosten van het geding in het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Knijp en Zandbergen, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 9 juli 2008 in bijzijn van de griffier.