Uitspraak
Arrest d.d. 6 augustus 2008
Zaaknummer 107.002.167/01 (voorheen rolnummer 0700686)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr. M. Sanna,
tegen
Accon AVM Groep BV,
gevestigd te Leeuwarden,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: AVM,
procureur: mr P. Tuinman.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen
uitgesproken op 4 oktober 2006, 24 januari 2007 en 29 augustus 2007 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 11 oktober 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van AVM tegen de zitting van 24 oktober 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 24 januari 2007 en 29 augustus 2007 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende en desnodig onder verbetering van de gronden waarop deze vonnissen berusten, geïntimeerde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant te betalen een bedrag ad € 28.230,-, te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf 10 februari 2005 tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede een bedrag ad € 7.176,16, wegens vermogenschade en een bedrag ad
€ 225,- wegens buitengerechtelijk kosten en geïntimeerde te veroordelen in de kosten in beide instanties".
Bij memorie van antwoord is door AVM verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep ongegrond te verklaren en de vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden d.d. 24 januari 2007 en 29 augustus 2007 te bekrachtigen, zonodig onder verbetering van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties".
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. [appellant] heeft geen grieven aangevoerd tegen de weergave van de door de rechtbank in r.o. 2.1 tot en met r.o. 2.5 van het tussenvonnis van 4 oktober 2006 vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak - kort samengevat - om het volgende.
2.1. AVM heeft vanaf ongeveer maart 2002 enkele jaren werkzaamheden verricht op het gebied van financiële administratie, fiscaliteit en accountancy voor [appellant] en "zijn" verschillende vennootschappen (een holding en werkmaatschappijen).
2.2. Op 7 november 2002 heeft er een gesprek plaatsgevonden op het kantoor van AVM tussen [appellant], zijn echtgenote [de echtgenote] en [betrokkene] van AVM.
2.3. Enige tijd na dit gesprek heeft [appellant] bij de Belastingdienst een verzoek ingediend tot vorming van een fiscale eenheid tussen hemzelf en zijn vennootschappen. Dit verzoek is gehonoreerd.
2.4. Op 20 juli 2004 zijn de vennootschappen van [appellant] gefailleerd.
2.5. Bij brief van 1 februari 2005 heeft de Belastingdienst Noord/kantoor Leeuwarden [appellant], als onderdeel van de fiscale eenheid, aansprakelijk gesteld voor de omzetbelastingschulden van de vennootschappen ad € 28.230,--.
2.6. Voorts neemt het hof het volgende in aanmerking - feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn weersproken - :
- in de nieuwsbrief van AVM van oktober 2002 is onder meer het volgende vermeld: "een mogelijke oplossing om deze BTW-heffing te voorkomen is de vorming van een fiscale eenheid voor de Omzetbelasting. Hier is echter een nadeel aan verbonden; de aandeelhouder wordt mede-aansprakelijk voor de BTW-schulden van de BV.";
- [betrokkene] is geen fiscalist, maar 'controller/administrateur', belast met het opmaken van de jaarrekeningen en advisering en contactpersoon van AVM voor [appellant];
- de aanvraag voor een fiscale eenheid heeft plaatsgevonden in mei 2003 (CvD punt 14).
3. In de onderhavige procedure vordert [appellant] schadevergoeding van AVM omdat zij hem onjuist, althans onvolledig, zou hebben geadviseerd terzake van het vormen van een fiscale eenheid van [appellant] met zijn vennootschappen.
De rechtbank heeft, na een bewijsopdracht te hebben verstrekt en getuigen te hebben gehoord, de vordering afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richten zich de grieven van [appellant].
4. Het hof overweegt het volgende.
Nu [appellant] een vordering instelt tot schadevergoeding, gebaseerd op de stelling dat AVM hem onjuist of onvolledig heeft geadviseerd, ligt de bewijslast van die stelling bij [appellant]. Grief I faalt daarmee.
5. Voorts overweegt het hof dat uit de door [appellant] en zijn echtgenote [de echtgenote] afgelegde verklaringen het volgende naar voren komt:
- de aanleiding voor het gesprek van november 2002 bij AVM was dat er bij [appellant] problemen in de administratie waren; daarbij ging het er in de eerste plaats om de rekening-courant verhouding tussen de holding en de werkmaatschappijen in kaart te brengen en in de tweede plaats om de hoge declaraties van AVM (oplopende accountantskosten) terug te brengen;
- voorts speelde ook dat [appellant] een ander boekhoudsysteem had dan AVM;
- [appellant] heeft bij die gelegenheid zelf de kwestie van de fiscale eenheid aan de orde gesteld (dit was door hem van te voren op de lijst van te bespreken punten gezet) omdat hij daarover iets gelezen had in een nieuwsbrief van AVM;
- toen [appellant] de mogelijkheid van een fiscale eenheid opperde, heeft [betrokkene] beaamd dat dit een mogelijkheid was, maar is hij er verder inhoudelijk niet op ingegaan;
- van de zijde van [appellant]/[de echtgenote] zijn geen inhoudelijke vragen over de fiscale eenheid gesteld, omdat een en ander wel duidelijk was uit de nieuwsbrief;
- [betrokkene] heeft [appellant] niet gewezen op het risico van persoonlijke aansprakelijkheid bij het vormen van een fiscale eenheid;
- [appellant] had na het gesprek het gevoel dat de fiscale eenheid aangevraagd moest worden; volgens hem heeft hij dit ook aan [betrokkene] gemeld, maar [de echtgenote] weet dit niet zeker;
- [appellant] heeft enige tijd later zelf de fiscale eenheid aangevraagd.
6. Wanneer deze verklaringen - veronderstellenderwijs aangenomen dat deze juist zijn - in ogenschouw worden genomen, is het hof van oordeel dat deze, in onderling verband en in samenhang met de hiervoor onder 2.1. t/m 2.6. weergegeven vaststaande feiten beschouwd, te weinig opleveren voor aansprakelijkheid van AVM wegens onjuiste of onvolledige advisering aan [appellant]. Het hof acht hierbij met name van belang dat niet blijkt dat van de zijde van AVM positief is geadviseerd over de vorming van een fiscale eenheid door [appellant], terwijl evenmin naar voren komt dat van de zijde van AVM méér is gezegd, dan dat beaamd is dat de vorming van een fiscale eenheid een mogelijkheid zou zijn. Onder deze omstandigheden kan het niet melden van het risico van persoonlijke aansprakelijkheid niet als een onzorgvuldige advisering, leidend tot aansprakelijkheid van AVM, worden beschouwd. Het hof neemt hierbij in het bijzonder in aanmerking dat de aanleiding voor de bespreking in november 2002 niet lag op fiscaal rechtelijk terrein en dat niet vaststaat dat [betrokkene] geen fiscalist was, terwijl [appellant] niet heeft gesteld dat hij hem daar voor heeft gehouden. Het hof merkt ten overvloede op dat in de nieuwsbrief van AVM van oktober 2002 - daterend van korte tijd voor het gesprek op 7 november
2002 - wél melding is gemaakt van het risico van persoonlijke aansprakelijkheid. Weliswaar stelt [appellant] dat hij deze nieuwsbrief nooit heeft gezien en dat hij op een andere nieuwsbrief doelt, maar hij heeft niet duidelijk gemaakt welke dat dan zou zijn geweest. Derhalve staat in ieder geval níet vast dat er in een nieuwsbrief onjuiste of onvolledige informatie zou zijn verschaft van de zijde van AVM.
7. In het licht van het voorgaande kan de vordering van [appellant] niet slagen. De grieven - wat daar verder ook van zij - kunnen derhalve verder onbesproken blijven, omdat zelfs als een daarvan zou slagen, dit nog niet kan leiden tot toewijzing van het gevorderde.
8. Wel ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Dit is omdat van de zijde van AVM voortdurend wisselende stellingen zijn betrokken:
- aanvankelijk is gesteld dat het advies omtrent het vormen van een fiscale eenheid 'zeker niet onjuist is geweest' (zie brief advocaat ABM 15 maart 2005);
- vervolgens is gesteld dat nimmer geadviseerd is omtrent het aanvragen van een fiscale eenheid omzetbelasting (conclusie van antwoord);
- daarna is het standpunt ingenomen dat [betrokkene] [appellant] er in november 2002 op heeft gewezen dat hij mogelijk als fiscale eenheid zou kunnen worden aangemerkt door de fiscus, waarbij [betrokkene] nadrukkelijk heeft gewezen op de gevolgen (voor- en nadelen) van zo'n besluit, waarbij ook aan de orde is geweest dat dit zou kunnen leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid;
- [betrokkene], werknemer van AVM, heeft als getuige eveneens verklaard dat hij zich niet kan herinneren ooit met [appellant] over een fiscale eenheid te hebben gesproken; dat hij niet bekend is met een artikel over dit onderwerp in een nieuwsbrief van AVM; dat hij niet weet of hij toen (november 2002) wist dat er in het geval van een fiscale eenheid de mogelijkheid tot hoofdelijke aansprakelijkheid bestond. Het hof merkt hierbij op het hier gaat om een getuigenverklaring, maar dat aangenomen mag worden dat AVM de inhoud van haar processtukken afstemt op hetgeen de enige van haar zijde betrokken persoon, [betrokkene], zich over deze kwestie weet te herinneren.
Mede gelet op de op partijen rustende waarheidsplicht is het hof van oordeel dat de nadelige gevolgen van het innemen van steeds wisselende stellingen - hetgeen er onder meer toe leidt dat de wederpartij zijn proceskansen niet goed kan inschatten - deels voor eigen rekening van AVM dienen te komen, in die zin dat zij haar eigen proceskosten dient te dragen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
Slotsom
9. De grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen. Deze vonnissen zullen worden bekrachtigd, met uitzondering van de proceskosten- veroordeling die de rechtbank heeft uitgesproken in het eindvonnis van 29 augustus 2007. De proceskosten zullen worden gecompenseerd als nader in het dictum te bepalen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 4 oktober 2006, 24 januari 2007 en 29 augustus 2007, met uitzondering van de proceskosten- veroordeling in het eindvonnis van 29 augustus 2007;
vernietigt het eindvonnis van 29 augustus 2007 voor wat betreft de proceskostenveroordeling;
bepaalt dat elke partij de eigen proceskosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, De Bock en Onnes-Wind, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 6 augustus 2008 in bijzijn van de griffier.