Uitspraak
Arrest d.d. 20 augustus 2008
Zaaknummer 107.001.082/01 (voorheen rolnummer 0600257)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats appellante],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
toevoeging,
procureur: mr. A.H. Lanting ,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde] ,
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
toevoeging,
procureur: mr. P. Stehouwer.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis uitgesproken op - zoals hierna onder 1 zal worden vastgesteld - 24 april 2006 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 29 mei 2006 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 7 juni 2006.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis in kort geding gewezen op 28 april 2006 tussen partijen te vernietigen en de vorderingen van de man alsnog af te wijzen".
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep ongegrond te verklaren, danwel appellante ook in dit hoger beroep niet te ontvangen in haar vorderingen, danwel haar die te ontzeggen met inachtneming van de wijziging / vermeerdering van eis, met veroordeling van appellante in de kosten van beide instantieën, te vermeerderen met de wettelijk rente ingaande 14 dagen na het te dezen te wijzen arrest".
Door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn incidenteel appèl, althans en vooral het incidenteel appèl als zijnde ongegrond en onbewezen te verwerpen met veroordeling van de man in de kosten van het geding in deze instantie".
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel een ongenummerde grief opgeworpen.
De beoordeling
Ontvankelijkheid
1. Nu appeltermijnen van openbare orde zijn, terwijl op het beroepen vonnis twee verschillende data van uitspraak zijn vermeld, heeft het hof na verificatie bij de rechtbank ambtshalve vastgesteld dat de uitspraak op 28 april 2006 is gedaan. Daarmee staat vast dat het hoger beroep tijdig is ingesteld. [appellante] kan dan ook in het hoger beroep worden ontvangen.
Eiswijziging
2. [appellante] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis, terwijl ook niet is gebleken dat deze in strijd is met de regels van een goede procesorde. Derhalve zal in hoger beroep worden uitgegaan van de gewijzigde eis.
De feiten
3. De rechtbank heeft in het beroepen vonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.3) een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Het volgende staat thans vast.
3.1. Partijen hebben een affectieve relatie gehad, waaruit [in] 2003 [de minderjarige] is geboren.
3.2. Bij beschikking van 15 september 2005 (hierna: de eerste tussenbeschikking) heeft de rechtbank Groningen op verzoek van [geïntimeerde] totdat nader wordt beslist een voorlopige omgangsregeling vastgesteld, inhoudende dat [geïntimeerde] [de minderjarige] gedurende een zaterdag per 14 dagen van 11.00 tot 18.00 uur in het bijzijn van de zus van [appellante] kan bezoeken.
3.3. Op grond van de door de rechtbank bij de genoemde beschikking benoemde mediator hebben partijen afgesproken dat [geïntimeerde] zolang hij niet in het noorden van het land woont, een zaterdag per veertien dagen omgang zal hebben met [de minderjarige] van 11.00 uur tot 18.00 uur. Indien [geïntimeerde] in het noorden van het land woont, zal dit een zaterdag per veertien dagen van 10.00 uur tot 18.00 uur zijn, en zal de regeling worden uitgebreid tot een weekend per veertien dagen.
3.4. Naar aanleiding van een op 24 april 2006 gehouden behandeling heeft de voorzieningenrechter in het beroepen vonnis [appellante] op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 125,= per week met een maximum van € 2.500,= veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan de in de eerste tussenbeschikking vastgestelde omgangsregeling.
3.5. Bij beschikking van 25 juli 2006 (de tweede tussenbeschikking) heeft de rechtbank Groningen de voorlopig vastgestelde omgangsregeling geschorst en de beslissing met betrekking tot de vaststelling van een omgangsregeling aangehouden.
3.6. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 20 februari 2007 (de eindbeschikking) heeft de rechtbank Groningen nader over de omgangsregeling beslist en heeft zij de desbetreffende vordering van [geïntimeerde] afgewezen.
De gewijzigde eis
4. Nadat [appellante] in dit hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter had gegriefd, heeft [geïntimeerde] het hof verzocht het hoger beroep ongegrond te verklaren, dan wel [appellante] niet te ontvangen in haar vorderingen, dan wel haar die te ontzeggen 'met inachtneming van de wijziging/vermeerdering van eis'. Met dat laatste bedoelt [geïntimeerde] blijkens de door hem gegeven toelichting dat hij thans de opheffing door het hof verzoekt van de schorsing van de omgangsregeling (de tweede tussenbeschikking). Uit het feit dat deze eiswijziging niet subsidiair is geformuleerd, begrijpt het hof dat [geïntimeerde] als oorspronkelijk eisende partij in dit hoger beroep niet langer de vraag aan de orde wenst te stellen die in eerste aanleg nog de inzet van het geschil vormde, te weten of - voorafgaand aan de schorsing - de voorlopig vastgestelde omgangsregeling door [appellante] op enig moment door haar diende te worden nageleefd; het hof wordt kennelijk uitsluitend verzocht te oordelen over de vordering van [geïntimeerde] tot opheffing van de in de tweede tussenbeschikking gegeven schorsing. Die vordering kan echter geen doel treffen, reeds omdat ten tijde van het instellen ervan al bijna een jaar lang een einde was gekomen aan de voorlopige omgangsregeling, en daarmee ook aan de bestreden schorsing. Niet gesteld of gebleken is dat de eindbeschikking die aan de (voorlopige en geschorste) omgangsregeling een einde heeft gemaakt door het hof is vernietigd.
5. Het voorgaande betekent dat het beroepen vonnis zal worden vernietigd, en dat de vordering van [geïntimeerde] zoals die thans ter beoordeling aan het hof voorligt (te weten de schorsing van de tweede beschikking), zal worden afgewezen.
De grieven in principaal en incidenteel appel
6. Gelet op het voorgaande heeft noch [appellante] noch [geïntimeerde] enig belang bij de grieven. Die zijn immers alle gericht tegen hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen omtrent een thans niet langer relevante vordering.
De slotsom
7. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De proceskosten tussen partijen zullen worden gecompenseerd omdat zij gewezen levensgezellen zijn.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering af;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep zal dragen.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Telman, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 20 augustus 2008 in bijzijn van de griffier.