Uitspraak
Arrest d.d. 20 augustus 2008
Zaaknummer 107.001.383/01 (voorheen rolnummer 0600558)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Woonstichting Actium,
gevestigd te Assen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Actium,
procureur: mr. J.V. van Ophem,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats geïntimeerde 1],
geïntimeerde sub 1,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
in eerste aanleg: gedaagde,
procureur: mr. P.R. van den Elst,
2. Remmers Bouwchemie B.V.,
gevestigd te Hoogeveen,
geïntimeerde sub 2,
hierna te noemen: Remmers,
in eerste aanleg: gedaagde,
procureur: mr. J.B. Dijkema.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 19 oktober 2005 en op 26 juli 2006 hersteld bij herstelvonnis van 13 september 2006 en bij herstelvonnis van 4 oktober 2006 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 18 oktober 2006 is door Actium hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van 8 november 2006.
Bij memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
" bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
Primair:
I. de overeenkomsten - dat wil zeggen de oorspronkelijke overeenkomst van opdracht en de vaststellingsovereenkomst - die tussen Actium enerzijds en Remmers en [geïntimeerde 1] anderzijds tot stand zijn gekomen, gezamenlijk en gelijktijdig te ontbinden;
II. Remmers en [geïntimeerde 1] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot (terug) betaling aan Actium van een bedrag van EURO 310.825,70, te vermeerden met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van betaling daarvan door Actium tot die der algehele voldoening;
III. Remmers en [geïntimeerde 1] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding van de schade die Actium lijdt dan wel nog zal lijden doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van deze overeenkomsten heeft plaatsgevonden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV. Remmers en [geïntimeerde 1], hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, begroot op een bedrag van EURO 593,75;
V. Remmers en [geïntimeerde 1], hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder begrepen de kosten van de gelegde conservatoire beslagen.
Dan wel, indien het primair ad I gevorderde niet voor toewijzing in aanmerking komt:
Subsidiair:
VI. voor recht te verklaren dat Remmers en [geïntimeerde 1] tekort zijn geschoten in de op hen rustende verplichtingen uit de aan hen verstrekte opdracht en uit de vaststellingsovereenkomst zoals die nadien tussen Actium enerzijds en Remmers anderszijds tot stand zijn gekomen;
VII. Remmers en [geïntimeerde 1] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding van de schade die Actium door dit tekortschieten heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, waaronder in ieder geval begrepen de kosten van - mits herstel mogelijk is - adequate herstelwerkzaamheden die alsnog tot het oorspronkelijk beoogde resultaat leiden, dan wel - indien zulk herstel niet mogelijk is - de kosten van algehele vervanging van de dakpannen van de betreffende woningen, dan wel een door uw hof in goede justitie te bepalen schadevergoeding;
VIII. Remmers en [geïntimeerde 1], hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, begroot op een bedrag van EURO 593,75;
IX. Remmers en [geïntimeerde 1], hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder begrepen de kosten van de gelegde conservatoire beslagen".
Bij memorie van antwoord is door geïntimeerde sub 1, eveneens onder overlegging van producties, verweer gevoerd met als conclusie:
"Actium niet-ontvankelijk te verklaren in de door haar in appèl gewijzigde primaire en subsidiaire vorderingen, althans haar die vorderingen te ontzeggen met zo nodig wijziging, verbetering of aanvulling van gronden en het vonnis van de rechtbank Assen van 26 juli 2006 (hersteld bij vonnissen van 13 september en 4 oktober 2006), waartegen het appèl inhoudelijk is gericht, te bekrachtigen, met veroordeling van Actium in de kosten van het hoger beroep".
Bij memorie van antwoord is door geïntimeerde sub 2 verweer gevoerd met als conclusie:
"Actium niet-ontvankelijk te verklaren in de door haar in appèl gewijzigde primaire en subsidiaire vorderingen, althans haar die vorderingen te ontzeggen met zo nodig wijziging of aanvulling van gronden en het vonnis van de rechtbank Assen van 26 juli 2006 (hersteld bij vonnissen van 13 september en 4 oktober 2006) waartegen het appèl is gericht, te bekrachtigen, met veroordeling van Actium in de kosten van het hoger beroep".
Voorts heeft Actium een akte genomen en vervolgens heeft Remmers een antwoordakte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Actium heeft acht grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Actium heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd. Nu [geïntimeerde 1] noch Remmers daartegen bezwaar heeft gemaakt en het hof de eiswijziging ook ambtshalve niet in strijd oordeelt met de goede procesorde, zal recht worden gedaan op de eis zoals die bij memorie van grieven is geformuleerd.
2. Bij akte van 5 maart 2008 heeft Actium haar vordering - naar het hof begrijpt -andermaal vermeerderd door te stellen dat haar vorderingen tevens betrekking hebben op 48 woningen met bruine daken, behorende tot het project "192 woningen herstructurering FA eerste fase". [geïntimeerde 1] heeft zich tegen deze eiswijziging, als zijnde in strijd met de goede procesorde, uitdrukkelijk verzet.
Het hof oordeelt dit verzet gegrond en is ook ambtshalve van oordeel dat de eiswijziging - die in haar formulering ook nog veel vragen open laat - in een zo laat stadium van de procedure is geschied dat het in strijd is met de goede procesorde (zie ook HR 20 juni 2008, LJN BC4959).
3. Tegen het vonnis van 19 oktober 2005 is geen grief ontwikkeld, zodat Actrium in haar beroep tegen dat vonnis niet kan worden ontvangen. Het hof zal derhalve hebben uit te gaan van de vaststaande feiten, zoals die onder overweging 1 (1.1 tot en met 1.6) van het vonnis d.d. 19 oktober 2005 zijn weergegeven.
Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 van het beroepen vonnis van 26 juli 2006 is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
Voorts staat in hoger beroep als gesteld dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud der overgelegde bescheiden het volgende vast:
- De vordering van Actium betreft een drietal categorieën woningen:
a. 48 woningen met rode daken te Ruinen en Pesse, behorende tot het onderhoudsproject 192 woningen herstructurering FA 1e fase (verder aan te duiden als de rode woningen);
b. 96 woningen met grijze daken te Koekange (44) en De Wijk (52) behorend tot de 144 woningen, niet zijnde de rode woningen, van het onderhoudsproject 192 woningen herstructurering FA 1e fase (verder aan te duiden als de 96 woningen);
c. 102 woningen te Havelte, Vledder, Diever en Dwingelo, behorende tot het onderhoudstraject 192 woningen herstructurering FA 2e fase (verder aan te duiden als de 102 woningen);
- Waar Actium eerder heeft gesproken over 48 woningen, 192 woningen en 274 woningen, wordt gedoeld op de (48) woningen met de rode daken, de (192) woningen uit de 1e fase (48 rode woningen, de (48) woningen met bruine daken die geen deel uitmaken van dit geschil - zie hiervoor overweging 2 - en de 96 woningen in Koekange en De Wijk) alsmede op de (274) woningen (met zwarte daken) die geen onderdeel meer uitmaken van de vordering.
- Het project herstructurering FA 2e fase is in december 1997 naar tevredenheid van de opdrachtgever Van Wijnen Gorredijk afgerond.
Met betrekking tot de grieven:
4. De grieven hebben de kennelijke strekking de zaak in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Ze zullen daarom gezamenlijk worden behandeld, met dien verstande dat het hof de vorderingen tegen [geïntimeerde 1] en Remmers waar nodig apart zal behandelen, nu [geïntimeerde 1] pas in hoger beroep verweer heeft gevoerd en geïntimeerden ten verwere tegen de vorderingen van Actium deels eigen stellingen hebben betrokken.
Met betrekking tot de 102 woningen:
5. Het hof stelt vast dat deze woningen geen onderdeel uitmaakten van de (op de vaststellingsovereenkomst gebaseerde) vordering van Actium zoals die oorspronkelijk bij inleidende dagvaarding is geformuleerd en dat de woningen niet worden genoemd in de vaststellingsovereenkomst welke tussen partijen is gesloten. Eerst door de wijziging van eis als gedaan bij akte d.d. 4 januari 2006 zijn deze woningen met zoveel woorden onderdeel geworden van de vordering van Actium.
Zowel Remmers als [geïntimeerde 1] hebben zich ter zake van dit onderdeel van de vordering primair beroepen op verjaring. [geïntimeerde 1] heeft daarnaast aangegeven dat de betreffende woningen nimmer tussen partijen ter discussie hebben gestaan en dat haar ter zake ook nimmer klachten hebben bereikt, laat staan dat zij ooit in gebreke is gesteld.
6. Actium verweert zich tegen het beroep op verjaring stellende dat zij eerst door het TNO-rapport van 17 juli 2003 kennis heeft gekregen van de schadeoorzaak, zodat de verjaringstermijn eerst vanaf die datum is gaan lopen.
7. Het hof stelt vast dat bedoeld TNO-rapport (productie 1 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) blijkens hoofdstuk 2.1 enkel betrekking heeft op pannen afkomstig van daken in Koekange, derhalve op andere woningen dan de 102 woningen, zodat het verweer van Actium tegen het door partijen gedane beroep op verjaring in zoverre niet opgaat.
Actium ondergraaft haar verweer tegen het beroep op verjaring ook overigens door aan te geven dat de 102 woningen reeds voor het aanhangig maken van de onderhavige procedure onderwerp van bespreking tussen partijen waren en ook onderwerp van onderzoek zijn geweest in het kader van het eerste TNO onderzoek d.d. 22 augustus 1997 (zie pagina 4 van bedoeld rapport, hetwelk als productie 2 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd) en productie 23 (overgelegd ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg). Actium was dus - volgens haar eigen stellingen - al in het najaar van 1997 op de hoogte van de problemen met betrekking tot de daken van de 102 woningen, zodat haar vordering ter zake op 4 januari 2006 (de datum van de wijziging van eis) reeds was verjaard (artikel 307 lid 1 boek Pro 3 BW). Dat de verjaring tijdig is gestuit is gesteld noch gebleken. Het door [geïntimeerde 1] nog opgeworpen verweer dat zij ter zake niet door Actium in gebreke is gesteld, behoeft derhalve geen behandeling.
Met betrekking tot de woningen met de rode daken:
8. Op grond van artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst zijn met betrekking tot deze woningen de "oorspronkelijke" garantiebepalingen van toepassing. In die bepalingen is - zoals door de rechtbank is weergegeven onder de vaststaande feiten - onder 3 bepaald dat niet onder de garanties vallen gebreken veroorzaakt door: "mechanische beschadigingen, verborgen gebreken van de ondergrond ..."
9. Het hof stelt voorop dat het bij de beantwoording van de vraag wat partijen bij deze uitsluitingsclausule voor ogen heeft gestaan aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bedoeld artikellid mochten toekennen en hetgeen zij op dat punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
10. Actium betoogt dat voor de uitleg van het begrip "verborgen gebrek" aansluiting moet worden gezocht bij de conformiteitseis zoals die is neergelegd in lid 2 van artikel 7:17 BW Pro. Slechts indien er sprake zou zijn van afwijkingen van het normale en te verwachten gedragspatroon van de zaak, onder de door partijen bij de overeenkomst voorziene omstandigheden, zou er sprake kunnen zijn van een verborgen gebrek. Nu in casu met de dakpannen op zich niets aan de hand was (zij hadden de normaal te verwachten kwaliteit) en slechts de tand des tijds en de daarbij behorende weersinvloeden oorzaak zijn van de ontstane problemen, zou er in de visie van Actium van een verborgen gebrek geen sprake kunnen zijn.
11. Actium ziet bij de door haar voorgestane uitleg niet alleen voorbij aan het feit dat het in casu niet gaat om de (ver)koop van een zaak, doch om de bewerking van reeds 30 jaren oude dakpannen, maar ook aan het feit dat de garantiebeperking als neergelegd in bedoeld artikel 3 ("...verborgen gebreken van de ondergrond ...") bij de door Actium voorgestane uitleg volstrekt zinledig zou zijn. In beginsel moeten gebreken in de ondergrond die - zoals tussen partijen vaststaat - eerst zijn vast te stellen door microscopisch onderzoek, en die dus met het blote oog niet waarneembaar zijn, als verborgen gebreken in de zin van artikel 3 van Pro de garantiebepalingen worden aangemerkt.
12. Vervolgens roepen de door Actium opgeworpen stellingen de vraag op of op dit beginsel een uitzondering moet worden gemaakt omdat van Remmers had mogen worden verwacht dat zij nauwgezet onderzoek zou doen naar de ondergrond van de pannen. Daargelaten dat positieve beantwoording van deze vraag de beperking van de garantie ook weer zinledig zou maken, moet worden vastgesteld dat de betreffende stellingen van Actium zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat Remmers als specialist moet worden aangemerkt.
Het hof stelt echter vast dat Remmers weliswaar - zoals zij zelf aangeeft - als specialist met betrekking tot verf en impregneerstoffen kan worden aangemerkt, doch dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat Remmers ook als specialist met betrekking tot de samenstelling van en het gebruik van bouwmaterialen heeft te gelden, laat staan dat van haar op dat punt grotere deskundigheid mocht worden verwacht dan van Actium als woningbouwvereniging.
13. Het hof is derhalve van oordeel dat Remmers en [geïntimeerde 1] zich voor wat de woningen met de rode daken betreft, terecht op de uitsluiting (verborgen gebrek in de ondergrond) van de gegeven garantie hebben beroepen.
Met betrekking tot de 96 woningen:
14. Deze woningen maken deel uit van de 144 woningen ter zake waarvan in artikel 9 van Pro de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat, indien de inspectie d.d. 26 november 1997 daartoe aanleiding zou geven, overeenkomstige afspraken worden vastgelegd als voorzien in de punten 4, 5 en 6 van bedoelde overeenkomst.
15. Vast staat dat "overeenkomstige afspraken" als bedoeld in artikel 9 van Pro de vaststellingsovereenkomst nimmer tussen partijen zijn gemaakt. Nu gesteld noch gebleken is dat Actium Remmers en/of [geïntimeerde 1] ter zake van het nalaten van het maken van "overeenkomstige afspraken" als hiervoor bedoeld, in gebreke heeft gesteld, kunnen de vorderingen van Actium voor wat de 96 woningen betreft, nog daargelaten wat daar verder van zij, niet voor toewijzing in aanmerking komen.
16. Het hiervoor overwogene brengt mede dat de grieven geen doel kunnen treffen en derhalve geen verdere behandeling behoeven.
Slotsom
17. Actium is niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van 19 oktober 2005. Het vonnis van 26 juli 2006 dient te worden bekrachtigd. Actium zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, zowel aan de zijde van Remmers als aan de zijde van [geïntimeerde 1] gevallen (salaris procureur telkens: 1,5 punt tarief VI).
Beslissing
Het gerechtshof:
verklaart Actium niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 19 oktober 2005;
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 26 juli 2006, waarvan beroep;
veroordeelt Actium in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Remmers begroot op € 296,-- aan verschotten en op € 4.894,50 aan salaris voor de procureur en tot op heden begroot aan de zijde van [geïntimeerde 1] op
€ 296,-- aan verschotten en op € 4.894.50 aan salaris voor de procureur.
Aldus gewezen door mr. Mollema, voorzitter en mrs. Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 20 augustus 2008 in bijzijn van de griffier.