Uitspraak
Arrest d.d. 9 september 2008
Zaaknummer 107.002.276/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats en -gemeente appellant],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. W.M. Veldjesgraaf,
tegen
1. Ventus-E B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
hierna te noemen: Ventus-E,
2. E-Script Holding B.V.
gevestigd te Heerenveen,
hierna te noemen: E-Script,
geïntimeerden,
verder gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als Ventus,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. J.V. van Ophem,
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 22 februari 2007 en 24 mei 2007 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen, verder aan te duiden als kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 17 augustus 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van 12 december 2007.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij tevens een vermeerdering van eis is ingesteld, luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen, onder zaak-/rolnummer: 191461\CV EXPL 06-519 tussen verzoeker als eiser en bovengenoemde vennootschappen als gedaagden gewezen op 22 februari 2007 en 24 mei 2007, te vernietigen.
Voorts vraagt [appellant] dat het gerechtshof opnieuw recht doet en dat het Ventus-e en E-Script bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt, hoofdelijk in die zin dat als de een betaalt de ander wordt bevrijd, om aan [appellant] te betalen:
a. een bedrag ad € 86.655,41 netto als vergoeding van de door [appellant] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet afsluiten van een WAO-aanvullingsverzekering ten behoeve van eiser respectievelijk het niet aanmelden van [appellant] als deelnemer aan een dergelijke verzekering;
b. de wettelijke rente over het sub a genoemd bedrag vanaf 7 februari 2006 tot de dag der algehele voldoening;
c. de op de bruto-equivalent van het sub a genoemd bedrag de voorgeschreven loonheffing in te houden en af te dragen aan de belastingdienst binnen twee maanden na het in deze te wijzen arrest, zulks op verbeurte van een boete van € 100,00 per dag voor iedere dag dat Ventus-e en E-Script in gebreke blijven aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen;
d. de kosten van het geding in eerste aanleg;
e. de kosten van het geding in hoger beroep;
f. een bedrag ad € 2.100,00 aan proceskosten in eerste aanleg die [appellant] heeft betaald aan Ventus-e en E-Script".
Bij memorie van antwoord is door geïntimeerden verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in het door hem ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans de bestreden vonnissen d.d. 22 februari 2007 en 24 mei 2007 van de Rechtbank Leeuwarden sector Kanton locatie Heerenveen tussen partijen gewezen te bevestigen, zo nodig onder verbetering c.q. aanvulling van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep".
Vervolgens hebben partijen de zaak door hun advocaat doen bepleiten, waarbij door de advocaat van [appellant] een pleitnota is overgelegd.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.4) van genoemd vonnis van 22 februari 2007 dat aan dit arrest is aangehecht is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Korte aanduiding van het geschil
2. [appellant] is van 1 juni 2000 tot 1 april 2005 in dienst geweest van Ventus-E en haar rechtsvoorgangster. Per 1 september 2002 heeft hij zijn werkzaamheden gestaakt in verband met ziekte.
3. In de schriftelijke arbeidsovereenkomsten die tussen partijen van kracht zijn geweest staat vermeld dat ondermeer de regeling WAO-verzekering van E-Script van toepassing was. In de secundaire arbeidsvoorwaardenregeling van E-Script, behorende bij de arbeidsovereenkomsten is aangegeven dat de mogelijkheid wordt geboden om het WAO-gat te verzekeren alsmede het WAO- excedent - het verschil tussen de maximale WAO-uitkering en 70% dan wel 80% van het feitelijk verdiende salaris.
3.1. Voor [appellant] is geen WAO-gatverzekering afgesloten, noch een WAO-excedent verzekering. Hij stelt dat hij zich daarvoor wel heeft aangemeld, althans niet heeft afgemeld.
3.2. De kantonrechter heeft Boedermaker opgedragen bewijs te leveren dat hij zich voor de aanvullende WAO-verzekeringen heeft aangemeld. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter [appellant] niet in dat bewijs geslaagd geacht en de vorderingen van [appellant] afgewezen.
Ten aanzien van de vermeerdering van eis.
4. De vermeerdering van eis betreft de restitutie van de proceskostenveroordeling uit de eerste aanleg, waaraan [appellant] heeft voldaan. Tegen deze wijziging van eis heeft Ventus zich niet verzet. Het hof acht ook ambtshalve geen bezwaren aanwezig, zodat deze vermeerdering van eis in de beoordeling zal worden betrokken.
Met betrekking tot de grieven I en II
5. In de toelichting op deze grieven wordt de stelling betrokken dat Ventus voor het afsluiten voor aanvullende WAO-verzekeringen had moeten zorgdragen, reeds omdat [appellant] geen afstandsverklaring had opgesteld. Volgens [appellant] is hij in dat licht ten onrechte met het bewijs belast dat hij zich voor deze verzekeringen had aangemeld.
Deze stelling is ingegeven door de inleiding op de regeling WAO-verzekering, als geciteerd in rechtsoverweging 2.3. van het vonnis van 22 februari 2007 waarin staat dat E-Script B.V. voor haar medewerkers een collectieve aanvullende WAO-verzekering heeft afgesloten bij Aegon. Medewerkers worden zonder medische waarborgen geaccepteerd mits zij zich binnen 30 dagen na indiensttreding aanmelden. Medewerkers die niet deel willen nemen, dienen een afstandsverklaring te tekenen.
6. Het hof overweegt dat de tekst van de inleiding van de regeling WAO-verzekering niet volkomen helder is, maar dat uit de verdere inhoud van deze regeling kan worden afgeleid dat aanmelding noodzakelijk is. Het hof wijst met name op artikel 2.2., dat luidt :
"Deelname
Iedere medewerker kan op vrijwillige basis aan de verzekering deelnemen. Dit gebeurt door het invullen van het aanmeldingsformulier. De medewerker kan hierbij kiezen tussen alleen dekking voor het WAO-gat, dan wel ook voor dekking bovenop het WAO-gat tot een aanvulling op het inkomen tot 70% of 80%."
7. Uit deze bepaling kan worden afgeleid dat voor deelname aanmelding nodig is, al was het maar om te bepalen voor welke variant (WAO-gat met of zonder excedent-verzekering en in het laatste geval, tot welk niveau) wordt gekozen. Een opt out-regeling door middel van een afstandsverklaring als door [appellant] bepleit laat zich ook niet rijmen met het vrijwillige karakter van de aanvullende WAO-verzekering.
8. Uit het voorgaand vloeit voort dat beide grieven falen.
Met betrekking tot grief 4
9. Deze grief richt zich tegen de waardering door de kantonrechter van het bijgebrachte bewijs. In appel zijn op dit punt geen andere argumenten naar voren gebracht dan in eerste aanleg aan de orde zijn geweest. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] niet in het leveren van het van hem verlangde bewijs is geslaagd en neemt dat oordeel met de daaraan ten grondslag gelegde motivering over. Ook indien uitgegaan wordt van de juistheid van de verklaring van de getuige [getuige] heeft [appellant] niet een verklaring ingevuld en ondertekend dat hij wilde deelnemen aan de aanvullende WAO-verzekering. Het hof deelt niet de opvatting van [appellant] dan een onvolledige, niet ondertekende verklaring ook reeds voldoende is om aan te nemen dat [appellant] zich voor een - kostbare - aanvullende WAO-verzekering heeft aangemeld, laat staan dat in die verklaring de keuze als hiervoor onder 7 bedoeld was gemaakt
10. Het hof wijst erop dat uit de Regeling WAO-verzekering voortvloeit - met name uit artikel 2.1 dat door de rechtbank onder 2.4 van het vonnis van 22 februari 2007 is geciteerd - dat de verzekering door de werknemer (in dit geval dus door [appellant]) moet worden afgesloten, dat de werknemer derhalve de verzekeringnemer is en ook de premie moet voldoen, zij het dat de incasso daarvan via de werkgever zou verlopen. De andersluidende stelling van [appellant] (randnummer 3.6 van de pleitnota in appel) dat werkgever Ventus is te beschouwen als de verzekeringnemer en dat Ventus de premies dient te betalen met de mogelijkheid om deze al dan niet te verhalen op de werknemer, mist elke onderbouwing en wordt derhalve verworpen.
11. De grief treft dan ook geen doel.
Ten aanzien van het bewijsaanbod
12. Het hof passeert het aanbod om op het punt of [appellant] zich al dan niet voor de aanvullende WAO-verzekering heeft aangemeld nogmaals dezelfde getuigen te horen als reeds door de kantonrechter zijn gehoord, reeds omdat niet is aangegeven wat deze getuigen anders en/of aanvullend zouden kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan (vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270).
Met betrekking tot grief 3
13. Aangezien het hof niet bewezen acht dat [appellant] zich voor een aanvullende WAO-verzekering heeft aangemeld, behoeft het hof niet in te gaan op de vraag of de aanmelding alleen betrekking heeft op de WAO-gatverzekering of ook op de WAO-excedentverzekering.
De grief leidt niet tot vernietiging van het vonnis.
Met betrekking tot grief 5
14. Deze grief richt zich tegen het dictum en ontbeert zelfstandige betekenis.
Ook deze grief treft geen doel.
De slotsom.
15. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Ventus als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, voor wat het salaris voor de procureur te begroten op 3 punten naar tarief II.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Ventus tot aan deze uitspraak op € 251,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en Jongbloed, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 september 2008 in bijzijn van de griffier.