Uitspraak
Arrest d.d. 23 september 2008
Zaaknummer 107.002.662/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te Groningen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
toevoeging,
advocaat: mr. P.R. van den Elst,
voor wie gepleit heeft mr. M.R. van der Veen, advocaat te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr.S.A. Roodhof,
voor wie gepleit heeft mr. L.G. Mellens-Schrage, advocaat te Hoogezand.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding- vonnis uitgesproken op 14 april 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 8 mei 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 21 mei 2008.
Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de grieven, luidt:
"(...) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen onder rolnummer 100385/KG ZA
08-63 op 11 april 2008 tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde gewezen te vernietigen en opnieuw recht doende onder verbetering en/of aanvulling van gronden:
1) [geïntimeerde] te bevelen om per direct over te gaan tot afgifte van [de hond] aan [appellante];
2) [appellante] te machtigen om de naleving van het bevel zo nodig te bewerkstelligen met
behulp van de sterke arm;
3) Te bepalen dat [geïntimeerde] bij niet naleven van het bevel een dwangsom van € 250,=
verbeurt, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij nalatig is om aan het bevel
gehoor te geven;
4) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties."
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord (met producties) verweer gevoerd, met als conclusie:
"(...) het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Groningen d.d.
11 april 2008, waarvan beroep, te bevestigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties."
Vervolgens hebben partijen hun zaak door hun advocaten doen bepleiten. Beide partijen hebben ten behoeve van het pleidooi nog stukken overgelegd.
Ten slotte heeft [appellante] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2. (2.1 t/m 2.4) van het kortgedingvonnis waarvan beroep is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
2. De spoedeisendheid van de zaak vloeit voort uit de aard van de vordering.
3. Ten pleidooie heeft [appellante] aangegeven haar eis aldus te willen wijzigen dat zij haar vordering tot teruggave van de hond subsidiair baseert op een tussen partijen bestaande bruikleenovereenkomst.
[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging.
Op grond van art. 353 lid Pro 1, j° art. 130 lid 1 Rv Pro is de oorspronkelijk eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. Deze wijziging verandering of vermeerdering van eis dient schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle te geschieden. Aan dit vereiste is echter niet voldaan. Reeds om die reden gaat het hof aan de verzochte eiswijziging voorbij. Inzet van het geschil vormt derhalve de vordering, zoals daarop door de voorzieningenrechter is beslist.
4. Grief 1 is gericht tegen overweging 4.2 van het beroepen kortgedingvonnis, waarin de voorzieningenrechter als zijn oordeel uitspreekt dat [geïntimeerde] niet tot afgifte van de hond verplicht is, tenzij [appellante] een beter recht bewijst. Met
grief 2 komt [appellante] op tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellante] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de hond haar eigendom is. Grief 3 klaagt dat ten onrechte is overwogen dat [geïntimeerde] de hond elders wilde plaatsen. Grief 4 richt zich tegen de overweging van de voorzieningen-rechter dat de afspraak waar [appellante] zich op beroept en die inhoudt dat zij de hond zou betalen door hem voor dekkingen ter beschikking te stellen, door niets wordt gestaafd. In grief 5 bestrijdt [appellante] de gevolgtrekkingen uit de overweging dat vaststaat dat de stamboom van de hond nooit op naam van [appellante] is gesteld en dat deze steeds op de website van [geïntimeerde] als hond behorend tot haar kennel heeft gestaan. Grief 6, ten slotte, komt op tegen de overweging dat [appellante] de hond enkel in gebruik heeft gehad.
4.1 De grieven leggen, gezien ook de daarop gegeven toelichting, het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5. Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de voorzieningenrechter gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de voorzieningenrechter ter motivering van zijn beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over.
5.1 In aanvulling hierop overweegt het hof nog dat grief 3 ziet op een door de voorzieningenrechter genoemd feit, waaraan partijen kennelijk ieder een eigen uitleg geven. Van een vaststaand feit is in zoverre dan ook geen sprake. Voor de beslissing op zichzelf is dit echter niet relevant.
5.2 Uitgangspunt is dat, gelet op de gemotiveerde betwisting ervan door [geïntimeerde], op [appellante] de bewijslast rust van de stelling dat zij eigenaar is van de hond. Weliswaar heeft [appellante] in hoger beroep op dit punt nog bewijs aangeboden, voor zoveel nodig door het horen van getuigen, maar het hof zal aan dit aanbod voorbijgaan nu een kort geding zich uit de aard niet leent voor een dergelijke bewijslevering.
5.3 De grieven falen.
Slotsom
6. Het kortgedingvonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.
[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (3 procespunten, tarief I).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het kortgedingvonnis van 11 april 2008 waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 303,-- aan verschotten en op € 1.896,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Onnes-Wind en Buijs, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 september 2008 in bijzijn van de griffier.